
Slvio de Salvo Venosa

Direito Civil
Parte Geral
Volume 1
4a Edio

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. _ 2004

A minha me, Anna Elisa.
In memoriam a Luiz Venosa, meu pai.

Sumrio

Apresentao, 17
Prefcio  4a edio, 23
Nota do Autor  4a edio, 25
Parte I - Introduo ao Direito Civil, 27
1  CONCEITO DE DIREITO, 29
 1.1  Tipicidade, 32
2  FONTES DO DIREITO, 35
 2.1  Lei, 36
  2.1.1  Classificao das leis, 38
 2.2  Costume, 42
 2.3  Doutrina, 45
 2.4  Jurisprudncia, 46
 2.5  Analogia, 48
 2.6  Princpios gerais de Direito, 50
 2.7  Eqidade, 51
3  DIREITO ROMANO, 55
 3.1  Que se entende por Direito Romano - sua importncia, 55
 3.2  Fases do Direito Romano - sua diviso, 57
  3.2.1  Perodo Rgio, 58
  3.2.2  Perodo da Repblica, 60
  3.2.3  Perodo do Principado, 70
  3.2.4  Perodo da Monarquia Absoluta, 71
 3.3  Sistema do Ius Civile, 72
 3.4  Sistema do Ius Gentium, 75
 3.5  Codificao de Justiniano - outras codificaes, 76
  3.5.1  Cdigo, 79
  3.5.2  Digesto, 80
  3.5.3  Institutas, 82
  3.5.4  Novelas, 83
  3.5.5  Caractersticas e importncia geral da compilao de Justiniano, 84
  3.5.6  Destino da codificao de Justiniano, 84
 3.6  Direito Romano e moderno Direito Civil brasileiro, 85
4  DIREITO CIVIL, 87
 4.1  Direito Privado em face do Direito Pblico, 88
 4.2  Direito Civil como um ramo do Direito Privado, 90
 4.3  Importncia do Direito Civil, 92
 4.4  Objeto do Direito Civil, 94
 4.5  Fontes do Direito Civil, 95
5  SISTEMAS JURDICOS, 97
 5.1  Que se entende por sistema jurdico, 97
 5.2  Por que estudar os fundamentos dos vrios sistemas jurdicos, 99
 5.3  Sistemas jurdicos no mundo contemporneo, 100
  5.3.1  Introduo ao sistema romano-germnico, 101
  5.3.2  Common Law, 102
  5.3.3  Relaes entre os sistemas romano-germnico e o     Common Law, 106
  5.3.4  Direitos socialistas, 107
  5.3.5  Sistemas filosficos e religiosos - Direito chins e Direito japons, 109
 5.4  Sistema romano-germnico: caractersticas, 112
  5.4.1  Universidades, 113
  5.4.2  Dos costumes  codificao,  115
  5.4.3  Novas tendncias, 117
6  CODIFICAO, 119
 6.1  Introduo, 119
  6.1.1  Efeitos positivos e negativos da codificao, 121
  6.1.2  Novos rumos da codificao, 122
 6.2  Cdigo de Napoleo, 123
 6.3  Cdigo alemo (BGB), 125
 6.4  Outras codificaes do sculo XX, 127
 6.5  Tcnicas da codificao, 128
7  DIREITO CIVIL BRASILEIRO, 129
 7.1  Direito Civil antes do Cdigo, 129
 7.2  As vrias tentativas de codificao, 130
 7.3  Cdigo Civil brasileiro de 1916, 132
 7.4  Tentativas de reforma legislativa, 133
Parte II - Teoria Geral do Direito Civil, 135
8  SUJEITOS DE DIREITO (I) - DIREITO ROMANO, 137
 8.1  Pessoa natural, 137
 8.2  Homem sujeito de Direito - Status libertatis, 140
  8.2.1  Escravido, 141
  8.2.2  Condio de liberto - Patronato, 143
 8.3  Status civitatis, 144
 8.4  Status familiae, 144
9  SUJEITOS DE DIREITO (II), 147
 9.1  Pessoa natural, 147
  9.1.1  Direitos da personalidade, 149
  9.1.2 Direito ao prprio corpo, 157
 9.2  Comeo da personalidade natural, 160
  9.2.1  Condio do nascituro, 161
 9.3  Incapacidade absoluta no Cdigo de 1916, 163
  9.3.1  Menores de dezesseis anos, 163
  9.3.2  Loucos de todo gnero no Cdigo de 1916, 165
  9.3.3  Surdos-mudos, 168
  9.3.4  Ausentes no Cdigo de 1916, 168
 9.4  Incapacidade relativa no Cdigo de 1916, 170
  9.4.1  Maiores de 16 e menores de 21 anos no Cdigo de      1916, 171
  9.4.2  Prdigos no Cdigo de 1916, 173
  9.4.3  Silvcolas, 175
 9.5  Incapacidades no atual Cdigo, 176
  9.5.1 A deficincia mental, 176
 9.6 Incapacidade transitria, 178
  9.6.1 Surdos-mudos. Deficientes visuais. Perspectivas no atual     Cdigo, 179
  9.6.2 Ausncia no atual Cdigo, 180
  9.6.3 Incapacidade relativa no atual Cdigo, 181
  9.6.4 Maiores de 16 e menores de 18 anos, 182
  9.6.5 Prdigos no atual sistema, 182
 9.7 Proteo aos incapazes, 183
 9.8 Emancipao: concesso do pai, me ou tutor no Cdigo de    1916, 184
  9.8.1 Outros casos de emancipao no sistema de 1916, 186
  9.8.2 Emancipao no atual Cdigo, 188
 9.9 Fim da personalidade natural. A morte presumida no atual C-   digo, 191
  9.9.1 Comorincia, 196
  9.9.2 Momento da morte, 197
 9.10  Estado das pessoas, 197
 9.11 Atos do Registro Civil, 200
  9.11.1  Nascimentos, 203
  9.11.2  bitos, 204
  9.11.3  Emancipao, interdio e ausncia, 204
  9.11.4  Consideraes finais, 205
10  NOME CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS, 209
 10.1  Origens histricas, 210
 10.2  Natureza jurdica, 212
 10.3  Elementos integrantes do nome, 213
 10.4  Nome: prenome e sobrenome. Possibilidade de alterao, 215
  10.4.1  Alterao do nome da mulher e do marido, 222
  10.4.2 Redesignao do estado sexual e mudana de preno-    me, 226
 10.5  Proteo do nome, 227
11  DOMICLIO, 229
 11.1  Domiclio no Direito Romano, 230
 11.2  Domiclio, residncia e moradia, 231
 11.3  Unidade, pluralidade, falta e mudana de domiclio, 233
 11.4  Importncia do domiclio, 235
 11.5  Espcies de domiclio, 237
  11.5.1  Domiclio de eleio (foro de eleio), 241
 11.6  Domiclio da pessoa jurdica, 245
12  PESSOAS JURDICAS NO DIREITO ROMANO, 247
 12.1  Pessoa jurdica - introduo, 247
 12.2  Pessoa jurdica no Direito Romano, 248
 12.3  Principais pessoas jurdicas, 248
 12.4  Capacidade das pessoas jurdicas no Direito Romano, 250
13  PESSOAS JURDICAS, 253
 13.1  Introduo, 253
 13.2  Denominao, 256
 13.3  Requisitos para a constituio da pessoa jurdica, 256
 13.4  Natureza da pessoa jurdica, 258
  13.4.1  Doutrinas da fico, 258
  13.4.2  Doutrinas da realidade, 260
  13.4.3  Doutrinas negativistas, 261
  13.4.4  Doutrina da instituio, 262
  13.4.5  Concluso, 263
 13.5  Capacidade e representao da pessoa jurdica, 264
 13.6  Classificao das pessoas jurdicas, 266
  13.6.1  Pessoas jurdicas de Direito Privado, 268
  13.6.2  Grupos com personificao anmala, 269
 13.7  Patrimnio como elemento no essencial da pessoa jurdica, 274
 13.8  Responsabilidade civil das pessoas jurdicas, 275
  13.8.1  Evoluo doutrinria da responsabilidade civil da administrao, 278
  13.8.2  Art. 15 do Cdigo Civil de 1916. Art. 43 do atual Cdigo, 281
  13.8.3  Aplicao da teoria do risco administrativo, 282
  13.8.4  Responsabilidade por atos legislativos e judiciais, 283
  13.8.5  Reparao do dano: ao de indenizao, 284
 13.9  Nacionalidade das pessoas jurdicas, 285
 13.10  Comeo da existncia legal da pessoa jurdica, 285
  13.10.1  Registro da pessoa jurdica, 287
 13.11  Sociedades e associaes, 289
  13.11.1 Associaes, 291
  13.11.2 Organizaes religiosas e partidos polticos, 298
 13.12  Fundaes, 299
 13.13  Transformaes e extino da pessoa jurdica, 304
 13.14  Desconsiderao da pessoa jurdica, 308
14  BENS EM DIREITO ROMANO, 313
 14.1  Introduo, 313
 14.2  As coisas in patrimonio, 314
  14.2.1  Res mancipi e res nec mancipi, 314
  14.2.2  Coisas corpreas e coisas incorpreas, 315
  14.2.3  Mveis e imveis, 315
 14.3  Coisas extra patrimonium, 316
  14.3.1  Res humani iuris, 316
  14.3.2  Res divini iuris, 317
 14.4  Divises modernas de bens, 317
 14.5  Patrimnio, 318
15  OS BENS E SUA CLASSIFICAO, 321
 15.1  Bens e coisas: objeto do direito, 321
 15.2  Bens corpreos e incorpreos, 323
 15.3  Mveis e imveis, 324
  15.3.1  Regime dos bens imveis, 325
  15.3.2  Regime dos bens mveis, 331
 15.4  Bens fungveis e infungveis, 333
 15.5  Bens consumveis e no consumveis, 335
 15.6  Bens divisveis e indivisveis, 337
 15.7  Bens singulares e coletivos, 338
 15.8  Bens reciprocamente considerados: principais e acessrios. Per-   tenas, 341
  15.8.1  Frutos, produtos e rendimentos, 344
  15.8.2  Benfeitorias, 345
 15.9  Bens pblicos e particulares, 348
 15.10  Bens que esto fora do comrcio, 352
16  BEM DE FAMLIA, 355
 16.1  Origem histrica, 355
 16.2  Legislao - conceituao - natureza jurdica, 356
 16.3  A Lei no 8.009, de 29-3-90, 358
 16.4  Objeto e valor do bem de famlia, 360
 16.5  Legitimao para a instituio e destinao do bem, 363
 16.6  Requisitos, 365
 16.7  Inalienabilidade e impenhorabilidade do bem de famlia. Aplicao na Lei no 8.009, 366
 16.8  Durao, 369
 16.9  Processo de constituio, 371
 16.10  Concluso. O bem de famlia no atual Cdigo Civil, 372
17  FATOS, ATOS E NEGCIOS JURDICOS, 377
 17.1  Introduo: os fatos jurdicos, 377
 17.2  Negcio jurdico, 381
  17.2.1  Classificao dos negcios jurdicos, 382
 17.3  Atos jurdicos no Direito Romano, 385
18  AQUISIO, MODIFICAO, DEFESA E EXTINO DOS DIREITOS, 387
 18.1  Aquisio dos direitos, 387
  18.1.1  Direitos atuais e direitos futuros, 389
  18.1.2  Direitos eventuais, 390
  18.1.3  Expectativas de direito, 390
  18.1.4  Direitos condicionais, 391
 18.2  Modificao dos direitos, 392
 18.3  Defesa dos direitos, 393
  18.3.1  Legtimo interesse: condies da ao, 397
 18.4  Extino dos direitos, 400
19  FENMENO DA REPRESENTAO NO DIREITO: CONCEITO E ESPCIES, 403
 19.1  Conceito, 403
 19.2  Evoluo histrica da representao, 404
 19.3  Figura do nncio, 405
 19.4  Representao legal e voluntria, 406
 19.5  Efeitos da representao, 409
20  ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICO. PLANOS DE EXISTNCIA E VALIDADE, 411
 20.1  Elementos, pressupostos e requisitos, 411
 20.2  Vontade e sua declarao, 413
  20.2.1  Elementos constitutivos da declarao de vontade, 415
  20.2.2  Silncio como manifestao de vontade, 417
 20.3  Capacidade do agente, 418
  20.3.1  Legitimao, 420
 20.4  Forma, 421
 20.5  Objeto, 422
 20.6  Causa, 425
21  INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS, 429
 21.1  Sentido da interpretao dos negcios jurdicos, 429
 21.2  Interpretao no Cdigo Civil. A boa-f, 431
22  DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS - O ERRO, 435
 22.1  Defeitos dos negcios jurdicos, 435
 22.2  Erro ou ignorncia, 438
 22.3  Escusabilidade do erro, 440
 22.4  Erro substancial e erro acidental, 442
 22.5  Erro consistente numa falsa causa, 446
 22.6  Erro de fato e erro de direito, 447
 22.7  Art. 141 do Cdigo Civil (art. 89 do Cdigo de 1916), 448
 22.8  Art. 142 do Cdigo Civil (art. 91 do Cdigo de 1916), 449
 22.9  Erro de clculo, 449
 22.10  Aceitao da manifestao de vontade errnea pelo declaratrio, 449
 22.11  Erro e vcios redibitrios, 450
 22.12  Erro sobre o valor, 451
 22.13  Conseqncias da anulao do negcio por erro - interesse negativo, 451
23  DOLO, 455
 23.1  Conceito, 455
 23.2  Erro e dolo, 457
 23.3  Dolo e fraude, 457
 23.4  Requisitos do dolo, 458
  23.4.1  Dolo essencial e dolo acidental, 459
  23.4.2  Dolus bonus e dolus malus, 460
 23.5  Dolo positivo e dolo negativo, 461
 23.6  Dolo de terceiro: diferena de tratamento da coao praticada por terceiro no Cdigo de 1916, 463
 23.7  Dolo do representante, 465
 23.8  Dolo de ambas as partes, 466
24  COAO E ESTADO DE PERIGO, 467
 24.1  Conceito, 467
 24.2  Requisitos da coao, 469
  24.2.1  Essencialidade da coao, 470
  24.2.2  Inteno de coagir, 470
  24.2.3  Gravidade do mal cominado, 471
  24.2.4  Injustia ou ilicitude da cominao, 472
  24.2.5  Dano atual ou iminente, 473
  24.2.6  Justo receio de prejuzo igual, pelo menos, ao decorrente do dano extorquido. A posio do atual Cdigo, 473
  24.2.7  Ameaa de prejuzo  pessoa ou bens da vtima, ou pessoas de sua famlia, 474
 24.3  O temor reverencial, 475
 24.4  Coao por parte de terceiros, 477
 24.5  Estado de necessidade ou estado de perigo, 478
25  SIMULAO, 481
 25.1  Conceito, 481
 25.2  Requisitos, 483
 25.3  Espcies de simulao de acordo com o art. 102 do Cdigo Ci-   vil de 1916, 485
 25.4  Simulao absoluta e simulao relativa, 488
 25.5  Simulao maliciosa e simulao inocente, 490
 25.6  Simulao e defeitos afins. Reserva mental, 493
 25.7  Ao de simulao, 496
 25.8  Prova da simulao, 499
 25.9  Simulao no atual Cdigo Civil, 501
26  FRAUDE CONTRA CREDORES, 503
 26.1  Introduo, 503
 26.2  Noo histrica, 504
 26.3  Fraude em geral, 505
 26.4  Fraude contra credores, 507
  26.4.1  Requisitos, 508
  26.4.2  Ao pauliana, 513
 26.5  Casos particulares estatudos na lei, 515
  26.5.1  Outros casos particulares de fraude contra credores, 518
 26.6  Fraude de execuo, 519
 26.7  Ao revocatria falencial, 522
 26.8  Concluso, 522
27  LESO, 525
 27.1  Introduo, 525
 27.2  Noo histrica, 526
 27.3  Conceito e requisitos, 528
 27.4  Leso e Lei de Proteo  Economia Popular. Cdigo de Defesa do Consumidor, 531
 27.5  Procedimento judicial, 533
 27.6  Renncia antecipada  alegao de leso, 534
 27.7  Prazo prescricional, 534
28  MODALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS (ELEMENTOS ACIDENTAIS DOS NEGCIOS JURDICOS), 535
 28.1  Introduo - elementos acidentais do negcio jurdico, 535
 28.2  Condio, 536
  28.2.1  Condies lcitas e ilcitas, 538
  28.2.2  Condio potestativa, 539
  28.2.3  Condio impossvel no Cdigo de 1916, 541
  28.2.4  Condio resolutiva e condio suspensiva, 543
  28.2.5  Implemento ou no-implemento das condies por malcia do interessado, 547
  28.2.6  Retroatividade da condio, 549
 28.3  Termo, 550
  28.3.1  O prazo, 552
 28.4  Encargo, 555
29  FORMA E PROVA DOS NEGCIOS JURDICOS, 559
 29.1  Conceito, valor e funo da forma, 559
  29.1.1  Escritura pblica e instrumento particular, 564
 29.2  Prova dos negcios jurdicos, 566
  29.2.1  Meios de prova, 569
  29.2.2  Confisso, 570
  29.2.3   Atos processados em juzo, 572
  29.2.4  Documentos pblicos ou particulares, 573
  29.2.5  A prova testemunhal, 576
  29.2.6  Presunes e indcios, 581
  29.2.7  A percia. A inspeo judicial, 583
30  INEFICCIA DOS NEGCIOS JURDICOS, 587
 30.1  Introduo ao estudo das nulidades do negcio jurdico, 587
 30.2  Nulidade, 588
  30.2.1 Converso do negcio jurdico, 596
 30.3  Anulabilidade, 598
  30.3.1  Ratificao ou confirmao dos negcios anulveis, 601
 30.4  Distino entre negcios nulos e negcios anulveis, 604
 30.5  Problemtica da inexistncia dos negcios jurdicos, 604
31  ATOS ILCITOS. INTRODUO. ABUSO DE DIREITO, 607
 31.1  Responsabilidade civil, responsabilidade contratual e extracon-tratual, 607
 31.2  Elementos da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, 610
 31.3  Excluso ou diminuio da responsabilidade, 616
 31.4  Abuso de direito, 620
  31.4.1  Conceito de abuso de direito, 621
  31.4.2  Alguns exemplos significativos de abuso de direito, 623
  31.4.3  Aplicao da teoria do abuso em nosso direito, 625
  31.4.4  Abuso de direito no atual Cdigo Civil, 627
32  PRESCRIO E DECADNCIA, 629
 32.1  Influncia do tempo nas relaes jurdicas, 629
 32.2  Prescrio extintiva e prescrio aquisitiva, 631
 32.3  Sntese histrica da prescrio, 632
 32.4  Conceito e requisitos da prescrio, 633
  32.4.1  Aes imprescritveis, 635
  32.4.2  Prescrio e decadncia, 636
  32.4.3  Disposies legais sobre a prescrio, 640
  32.4.4  Impedimento, suspenso e interrupo da prescrio, 646
 32.5  Prazos de prescrio no Cdigo de 1916, 658
 32.6  Anotaes sobre prescrio e decadncia no atual Cdigo Civil, 659
Bibliografia, 665
ndice Remissivo, 671


Nota do Autor  2a Edio
    
    Esta segunda edio unificada de nossa obra, que teve incio nos idos de 1984, com o primeiro volume dedicado  teoria geral do Direito Civil, apresenta-se agora 
como um estudo de transio entre o Cdigo de 1916, que nos acompanhou praticamente por todo o sculo XX, e o novo Cdigo Civil, que se apresenta agora como a lei 
do cidado do novo sculo. Tendo em vista o perodo de vacatio legis e o perodo mais ou menos longo que ainda o Cdigo de 1916 influenciar o pensamento jurdico 
nacional, foi mantida a mesma estrutura de captulos, que segue em princpio a ordem do velho diploma, mas em todos os tpicos  feito o exame comparado com o novo 
Cdigo Civil. Sempre que necessrio,  aberto um segmento autnomo para as inovaes trazidas por essa novel lei. Procurou-se vaticinar os novos rumos da jurisprudncia 
no pas, embora somente os primeiros anos de sua vigncia e os estudos das novas geraes de juristas possam dar-nos uma noo mais clara do alcance das inovaes.
A franca acolhida desta obra pelo meio jurdico nacional, em sua 1a edio, incentiva-nos a prosseguir na mesma senda, qual seja, apresentar um texto objetivo, sem 
perda da profundidade, que cubra todo o universo do direito civil brasileiro. A idia central  de que a obra atue como instrumento til de referncia para o profissional 
e estudioso do Direito em geral, como um meio orientador para os colegas professores deste imenso pas, que tanto nos tm apoiado, e para o vasto universo de estudantes 
de nossas Faculdades de Direito, cujo contato, entusiasmo e juventude servem de elixir para que prossigamos em nossa empreitada.

Nota do Autor

    A primeira edio do primeiro volume deste trabalho, dedicado  teoria geral do Direito Civil, foi por ns elaborada no j distante ano de 1984. Desde ento, 
vrias edies se sucederam e tivemos a oportunidade de editar outros volumes dedicados ao Direito Civil.
    A presente edio  o coroamento de nossa empreitada no sentido de trilhar todos os compartimentos do Direito Civil. Nesta obra, em sete volumes, atualizamos 
os trabalhos anteriores e introduzimos o estudo da responsabilidade civil e do direito de famlia, todos com subsdios jurisprudenciais atualizados.
    Desse modo, o estudioso desse fundamental campo jurdico, profissional ou estudante, tem doravante em mos escritos que cobrem todo o programa bsico de Direito 
Civil das faculdades do pas e as questes controvertidas fundamentais dos diversos temas.

    O primeiro volume  dedicado  teoria geral, com introduo aos institutos de direito romano; o segundo volume reporta-se  teoria geral das obrigaes e  teoria 
geral dos contratos; o terceiro estuda os contratos em espcie, obrigaes unilaterais; o quarto refere-se  responsabilidade civil; o quinto volume contm o estudo 
acerca dos direitos reais; o sexto refere-se ao direito de famlia e o stimo ao direito das sucesses.
    Em toda a obra, procuramos manter o mesmo enfoque, evitando longas citaes, traduzindo eventuais textos de autores estrangeiros e apresentando questes controvertidas 
na doutrina e na jurisprudncia de forma direta, sem prejuzo de sua profundidade.
Desse modo, ainda que com certa demora, esperamos ter atingido o anseio do prefacista, Prof. Arruda Alvim, que ficara,  poca do primeiro livro, no anseio de que 
no nos faltasse nimo e disposio para a consecuo da tarefa assumida.


Apresentao*

    A civilstica brasileira, com o lanamento desta obra, encontra-se enriquecida de maneira toda especial.
    Slvio Venosa, magistrado e professor de Direito em So Paulo, lanou-se a empreendimento excepcionalmente rduo, ao assumir a tarefa de escrever, ex professo, 
com mo de mestre e pena agigantada, sobre todo o Direito Civil brasileiro. A tarefa de escrever bem  sabidamente pesada, que exige de quem o faz dedicao que 
foge ao comum dos trabalhos da vida, supondo uma preparao prvia, a seu turno, igualmente penosa e, possivelmente, acima de tudo, dotes intelectuais privilegiados.
    Esta obra, entretanto, contm mritos que a colocam diferenciadamente em nosso cenrio jurdico.
    A empreitada levada parcialmente a cabo, com este primeiro volume, revelou qualidades excepcionais de seu autor. Foram suas grandes virtudes de jurista e de 
trabalhador infatigvel que viabilizaram a confeco da obra, em seu primeiro volume, com as caractersticas que a enformam e lhe conferem contedo notvel.
    Aponte-se, em primeiro lugar, a luminosa clareza do texto, predicado essencial  transmisso de qualquer cincia, por meio do qual tanto estudantes, quanto advogados, 
juzes, membros do Ministrio Pblico e, bem assim, professores e especialistas encontraro idias limpidamente comunicadas, sem qualquer jaa.
    Em segundo lugar, remarque-se a ampla abrangncia da matria tratada. Na verdade, encontramo-nos diante de trabalho que contm, na Parte I, perfeita e adequada 
"Introduo ao Direito Civil", fornecidos que foram todos os elementos propeduticos e teis (conceituais, histricos, filosficos, tericos e tcnicos)  compreenso 
do que seja o Direito Civil, atualmente, e tendo em vista a perspectiva de sua evoluo histrica. Nessa parte se encarta, outrossim, referncia aos mais variados 
sistemas jurdicos, a ensejar a concretizao consciente de que o Direito brasileiro deve ser, tambm, analisado nesse contexto mais amplo do direito comparado. 
Seguem-se lies respeitantes ao sentido e  funo, para o direito, da codificao, complementadas com a referncia s principais obras legislativas existentes, 
que tm servido de modelo a pases menos desenvolvidos culturalmente, como ainda  o Brasil.
    Na Parte II, defrontamo-nos com a exposio sistematizada da Teoria Geral do Direito Civil, em que despontam facetas que peculiarizam este livro, outorgando-lhe 
merecimento invejvel. O autor expe o Direito Civil de forma extremamente minuciosa, no se esquecendo o eminente especialista de fazer acompanhar sua exposio 
de referncias, apropriadas e precisas a suas fontes histricas, vale dizer, ao Direito Romano, permeando com essa mesma metodologia todo o texto, rico e claro, 
analtico, no qual comparece o dever de anlise, e sinttico onde  recomendvel a sntese.
    Mostra-se-nos um jurista envergado e solidamente apropriado dos mais atuais elementos de informao, primando pelo cuidado em abordar assuntos que muitas vezes 
so deixados na sombra, mas que, na realidade, so possivelmente os que demandam maior tratamento. Assim, e. g., no esmiuamento da pessoa jurdica, so expostas 
as diversas concepes existentes, visualizao esta que  altamente elucidativa, para se poder compreender sua funo nos sistemas jurdicos, no se eximindo o 
autor de encerrar o captulo com sua concluso pessoal, atitude conclusiva esta que marca todo o texto. Neste tema, no lhe escapou o tratamento dos chamados "grupos 
com personificao anmala" (Parte II, seo 13.6.2), ponto pouqussimo versado, mas que, no cotidiano da vida e da vivncia diria dos Tribunais, apresenta problemas 
crescentes e bastante graves, precisamente pela novidade que oferta essa problemtica, acompanhada, entretanto, de pouco esclarecimento. No tema responsabilidade 
civil, considera, com toda a propriedade, a "aplicao da teoria do risco administrativo" ao Direito Civil (Parte II, seo 13.8.3), uma vez que aumenta, patente, 
quantitativa e qualitativamente, o espectro da responsabilidade civil, somando-se outras hipteses  responsabilidade civil, calcada na culpa ou no dolo, e, por 
isso mesmo, impendendo que se expliquem e se justifiquem os fundamentos, em decorrncia dos quais foi hipertrofiada essa responsabilidade. Ainda merece decidido 
aplauso o que foi escrito a respeito da "desconsiderao da pessoa jurdica" (Parte II, seo 13.14), assunto praticamente desconsiderado em nossa literatura ordinria 
e, muitas vezes, at mesmo em Tratados. Esse assunto revela-se de suprema importncia, pela atualidade e complexidade, extremamente intricada dos problemas que tem 
suscitado e que, precisamente pela pouca informao existente, deixa perplexos os profissionais do Direito, sem padres seguros para enquadrar essa realidade anmala 
e polimorfa em uma equao jurdica e justa.
    No se esquivou o ilustre privatista de nos fornecer, e funo desse novo quadro de problemas insondados da realidade contempornea, o favor generoso de seu 
talento criativo, posto a servio do Direito e da Justia, apto a dilucidar esses temas novos, especialmente intricados. Expe de forma cintilante o estgio atual 
da doutrina, haurida especialmente em fontes externas, nesses passos, merc do que, em face de tais novidades, obturam-se algumas lacunas que existem em nossa literatura 
e se instrumentam estudiosos e Tribunais com elementos mais idneos  soluo dos muitos conflitos que se instauram a propsito. Revela-se, ento, expositor corajoso 
e criativo, no abdicando, diante de quaisquer dos caminhos menos cmodos, de os trilhar, seno que transpe sobranceiramente e bem sucedidamente essas difceis 
novas estradas, reveladoras dos caminhos conducentes  soluo de farto temrio, quase ausente da civilstica clssica. Ostenta-se, assim, de uma parte, como obra 
no s emergida da informao clssica, mas tambm renovada em sua ambio de exaurir os meandros mais complexos e menos visveis do Direito Civil atual, com o que, 
por certo, exercer funo renovadora, por essa sua modernidade, caracterstica dos trabalhos mais notveis.
    Outro ponto alto do livro  o cuidado com que enfocou o tema do negcio jurdico. Na mesma altitude, prossegue a anlise dos rotineiramente chamados vcios do 
ato jurdico (Parte II, Captulos 23 e 27), com toda a propriedade corretamente designados vcios dos negcios jurdicos.
    Foca esse campo infindamente complexo, maculador da vontade negocial, fornecendo no texto notcia exata de todas as mincias que, muitas vezes, escapam aos melhores 
escritores. Essa totalizao do autor sobre os assuntos abordados, inclusive este, demonstra o quanto de esforo despendeu o civilista, ajudado por seu tato de jurisconsulto. 
A exposio oriunda de tal esforo, no entanto,  de clareza meridiana, o que, a seu turno, ainda que descontadas as qualidades pessoais, no particular, ter representado 
outro tanto de cansao e dedicao. Vale dizer, trata-se de obra, a um tempo, profunda e densa, mas cujo texto  transparente em sua linguagem, como j se disse, 
a qual, translucidamente, nos comunica conceitos exatos, merc da precedente e exata compreenso por parte daquele que os emite.
    O ilustre professor e magistrado de So Paulo mostra-se nesta sua obra, por intermdio deste volume inaugural, como jurisconsulto completo, embora estreante 
nas letras jurdicas, mas o faz, seguramente,  semelhana do que o fazia o arteso medieval, ou seja, com sua obra-prima. Ao pretender o trabalhador da Idade Mdia 
ingressar numa corporao, havia de apresentar um trabalho que viria a ser seu primeiro publicamente considerado, com suas qualidades especialmente mensuradas, para 
o fim de ser admitido como mestre. Por certo, dedicava-se tanto o arteso a tal obra, com "cuidados artesanais", que, por transposio de sentido, do cronolgico 
para o valorativo, essa obra-prima, tendo originariamente significao estritamente cronolgica - primeira obra feita para a admisso entre os artesos-mestres - 
passou a revestir-se o sentido de sua obra perfeita.  esse, aceita a imagem, precisamente o caso do Prof. Slvio Venosa, que, com seu tomo inicial, comparece no 
mundo jurdico brasileiro com sua primeira obra-prima, porque a ela se dedicou tal como o trabalhador medieval, e, por isso, enfileira-se, definitivamente, entre 
nossos melhores civilistas.
    Diga-se ademais que o Prof. Slvio Venosa  homem de larga cultura jurdica, o que, ainda, vem situ-lo em posio de notrio destaque. Ou seja, a exposio 
do Direito Civil, ao longo deste primeiro volume, demonstra, alm de nos termos deparado com um civilista altamente qualificado, estarmos diante de um cultor da 
cincia jurdica, justamente por sediar os institutos e os conceitos de Direito Civil em contextura mais iluminadora, dado que recorre a recursos outros que no 
os estritamente confinados ao ius civile, vale dizer, utilizou-se dos instrumentos da filosofia do Direito e da teoria geral do Direito.
    Ainda nessa trilha de realizar algo de efetivamente completo, significativo de metodologia exemplar e abrangente, vemos ao longo de todo o trabalho inmeras 
decises de nossos Tribunais, com o que se mostra um escritor ligado intensamente a prxis jurisprudencial do Direito, sem cujo conhecimento  impossvel desenvolver 
qualquer exposio autenticamente til. A carncia de conhecimento de jurisprudncia  o fato que, segura e certamente, levar  ausncia de exatido na exegese 
dos textos, e, eventualmente mesmo, a desvios da exposio doutrinria. E tal ocorre porque a doutrina tem, necessariamente, de conhecer a realidade emprica do 
Direito, pois que este , por excelncia, uma cincia prtica, porque voltado para regrar as condutas das pessoas no mundo emprico e real, e so os Tribunais que 
conferem s normas sua expresso final, equalizando-as em funo da realidade da poca em que so emitidos os pronunciamentos jurisprudenciais.
    Este texto, cuja leitura  recomendada com nfase, contm todos os atributos necessrios para tornar-se um clssico do Direito Civil contemporneo. Fazemos votos 
sinceros para que este profcuo trabalho prossiga em seus ulteriores volumes e que ao Prof. Slvio Venosa no faltem o nimo e a disposio para dar consecuo  
tarefa assumida, pois, vindo a lume este volume, j  devedor, em nossos meios jurdicos, dos outros de sua obra, que, seguramente, ser aguardada com a maior das 
expectativas, provocada pela leitura desta parte, ora publicada.
Arruda Alvim
Professor do Curso de Mestrado e Doutorado em Direito Civil - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - e Desembargador Aposentado do Tribunal de Justia de 
So Paulo.

* Esta apresentao foi escrita por ocasio do lanamento da edio de 1984 deste livro.


Prefcio  4a Edio
    A primeira edio do primeiro volume deste trabalho, dedicado  teoria geral do Direito Civil, foi por ns elaborada no j distante ano de 1984. Desde ento, 
vrias edies sucederam-se e culminaram com a nova fase da obra, que ora se apresenta nesta terceira edio. A promulgao do novo Cdigo Civil e a concluso dos 
volumes faltantes motivaram essa modificao editorial.
    Sem dvida, esta edio coroa nossa empreitada no sentido de trilhar todos os compartimentos do Direito Civil. Esta obra, em sete volumes, encontra-se atualizada 
e passa, doravante, a ter como base legislativa o Cdigo Civil de 2002, apresentando sempre a comparao com o Cdigo de 1916, que por tantos anos ainda influenciar 
o pensamento jurdico nacional. Nestes escritos, o estudante e o profissional tm uma viso fundamental desse importante universo jurdico. Os volumes cobrem todo 
o programa bsico de Direito Civil das faculdades do pas e as questes fundamentais dos diversos temas. Sempre que possvel, existe referncia  jurisprudncia 
e procuramos no fugir dos temas controvertidos, apresentando-os de forma compreensvel. O atual Cdigo Civil abre um campo vasto de discusso e problemas que somente 
o decorrer do anos poder pacificar. Sob esse ponto, procuramos apontar os caminhos que provavelmente sero trilhados pelos nossos tribunais, embora muitas das novas 
discusses sejam plenas de grande complexidade.
    O primeiro volume  dedicado  teoria geral, com introduo aos institutos de direito romano; o segundo volume reporta-se  teoria geral das obrigaes e  teoria 
geral dos contratos; o terceiro estuda os contratos em espcie e obrigaes unilaterais; o quarto refere-se  responsabilidade civil; o quinto volume contm o estudo 
acerca dos direitos reais; o sexto refere-se ao direito de famlia e o stimo ao direito das sucesses.
    Em toda obra, procuramos manter o mesmo enfoque, evitando longas citaes, traduzindo eventuais textos de autores estrangeiros e apresentando questes controvertidas 
na doutrina e na jurisprudncia de forma direta, sem prejuzo de sua profundidade. O leitor com maior experincia certamente notar que, em nossas linhas, est sempre 
presente a vivncia do magistrado e do professor que sempre fui, e sempre serei, e do advogado de empresa destes ltimos anos.
    A franca acolhida e rpida aceitao da obra, mormente nesta nova fase, no meio jurdico nacional incentiva-nos a prosseguir na mesma senda, qual seja, apresentar 
texto objetivo, sem perda da profundidade, que cubra todo o universo do direito civil brasileiro.
    No h obra perfeita e acabada, principalmente em Direito e essencialmente neste pas de intensa produo legislativa. O trabalho de atualizao  constante. 
Nossa idia  no sentido de que a obra atue como instrumento til de referncia para o profissional operador do Direito em geral, como um meio orientador para os 
colegas professores deste imenso pas, que tanto nos tm apoiado, e para o vasto universo de estudantes de nossas Faculdades, cujos contato, entusiasmo e juventude 
servem de elixir para que prossigamos nessa empreitada.
    O Autor


Nota do Autor  4a Edio

A plena acolhida desta obra no meio estudantil e profissional de todo o pas nos incentivou a manter nesta edio a mesma estrutura, introduzindo apenas algumas 
modificaes e atualizaes de texto, em todos os volumes.  mantida a comparao de todos os institutos com o revogado Cdigo de 1916, que por muito tempo continuar 
a gerar questes e para sempre servir de base fundamental para o estudo do Direito Civil brasileiro.

Parte I
INTRODUO AO
DIREITO CIVIL

1

    A nossa realidade que nos cerca pode ser considerada de trs modos diferentes: o mundo da natureza, o mundo dos valores e o mundo da cultura. Esses trs aspectos 
do ordem ao caos que nos rodeia.
    O mundo da natureza compreende tudo quanto existe independentemente da atividade humana. Vigora a o princpio da causalidade, das leis naturais que no comportam 
exceo, nem podem ser violadas.
    As leis naturais so as leis do ser. Uma vez ocorridas determinadas circunstncias, ocorrero inexoravelmente determinados efeitos.
    No mundo dos valores, atribumos certos significados, qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio, a nossa vida. A tudo que nos afeta, direta ou 
indiretamente, atribui-se um valor. A atribuio de valor s coisas da realidade constitui uma necessidade vital. O homem em sociedade sente necessidade de segurana, 
trabalho, cooperao, atividade de recreio, poltica, esttica, moral, religiosidade. Todas essas necessidades so valoradas pela conduta humana. Trata-se, portanto, 
do aspecto axiolgico.
    Quando dizemos que determinada pessoa  boa ou m,  simptica ou antiptica, nada mais fazemos do que lhe atribuir um valor; esse valor  pessoal, podendo no 
ser o mesmo atribudo por outrem ou por uma coletividade.
    A conduta humana no pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos, as aes socialmente aceitveis ou inaceitveis, de acordo com a opinio dessa 
mesma sociedade. O fato de o homem atribuir valor a sua realidade  vital para satisfazer a suas prprias necessidades. Se no tivssemos continuamente carncias, 
no haveria necessidade de uma escala de valores.
    J o mundo da cultura  o mundo das realizaes humanas.
     medida que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer s necessidades do homem, quando sente a falta de abrigo, de instrumentos, de viver com outros 
seres semelhantes, passa o homem a agir sobre os dados da natureza, por meio dos valores, isto , necessidades para sua existncia, crian-do uma realidade que  
produto seu, resultado de sua criatividade.
    Esta breve introduo serve para posicionar o Direito como pertencente ao mundo da cultura. Nesse mundo cultural, o homem criou vrios processos de adaptao, 
esforando-se para a realizao dos seus valores. No pretendemos aqui explicar a cincia do Direito ou o Direito em si, nem  objeto dessa disciplina.  necessrio, 
no entanto, fixar os primeiros passos, para posicionar esse estudo.
    A cultura referida abrange tanto a cultura material como a cultura espiritual. Uma pintura, uma obra literria ou arquitetnica, uma poesia so bens culturais. 
A inteno com que foram criadas  que as fazem produtos da cultura humana.
    A atividade valorativa ou axiolgica orientada para realizar a ordem, a segurana e a paz social faz surgir o Direito, posicionado no mundo da cultura.
    O Direito  uma realidade histrica,  um dado contnuo, provm da experincia. S h uma histria e s pode haver uma acumulao de experin-cia valorativa 
na sociedade. No existe Direito fora da sociedade (ubi societas, ibi ius, onde existe a sociedade, existe o direito).
    Da dizer-se que no Direito existe o fenmeno da alteridade, isto , da relao jurdica. S pode haver direito onde o homem, alm de viver, convive. Um homem 
que vive s, em uma ilha deserta, no  alcanado, em princpio, pelo Direito, embora esse aspecto modernamente tambm possa ser colocado em dvida. H, portanto, 
particularidades que distinguem a cincia do Direito das demais.
    O Direito disciplina condutas, impondo-se como princpio da vida social. Leva as pessoas a relacionarem-se por meio de liames de vrias naturezas, comprometendo-se 
entre si. J acenamos a, portanto, com a existncia da obrigao jurdica.
    Para que haja essa disciplina social, para que as condutas no tornem a convivncia invivel, surge o conceito de norma jurdica.
    A norma  a expresso formal do Direito, disciplinadora das condutas e enquadrada no Direito.
    Pelo que at aqui se exps, h de se perceber a diferena marcante entre o "ser" do mundo da natureza e o "deve ser" do mundo jurdico: um metal aquecido a determinada 
temperatura muda do estado slido para o lquido. Essa disposio da natureza  imutvel. O homem que comete delito de homicdio "deve ser" punido. Pode ocorrer 
que essa punio no se concretize pelos mais variados motivos: o criminoso no foi identificado, ou agiu em legtima defesa, ou o fato ocorreu sem que houvesse 
a menor culpa do indivduo.
    Esta a a diferena do "ser" e do "dever ser". Este ltimo se caracteriza pela liberdade na escolha da conduta. O mundo do "ser"  do conhecimento, enquanto 
o mundo do "dever ser"  objeto da ao.
    Entre os vrios objetivos das normas, o primordial  conciliar o interesse individual, egosta por excelncia, com o interesse coletivo. Direito  ordem normativa, 
 um sistema de normas harmnicas entre si.
    No entanto, o mundo cultural do direito no prescinde dos valores. Vive o Direito da valorao dos fatos sociais, do qual nascem as normas, ou, como queiram, 
 por meio das normas que so valorados os fatos sociais.
    H uma trilogia da qual no se afasta nenhuma expresso da vida jurdica: fato social-valor-norma, na chamada Teoria Tridimensional do Direito, magistralmente 
descrita por Miguel Reale (1973).
    A medida de valor que se atribui ao fato transporta-se inteiramente para a norma. Exemplo: suponha que exista nmero grande de indivduos em uma sociedade que 
necessitem alugar prdios para suas moradas. Os edif-cios so poucos e, havendo muita demanda,  certo que pela lei da oferta e da procura os preos dos imveis 
a serem locados elevem-se. O legislador, apercebendo-se desse fato social, atribui valor preponderante  necessidade dos inquilinos, protegendo-os com uma Lei do 
Inquilinato, que lhes d maior proteo em detrimento do proprietrio. H aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em norma.
    No cabe aqui um aprofundamento sobre a matria, que pertence propriamente  Filosofia do Direito. O que por ora pretendemos  situar o Direito, para chegar 
 posio do chamado Direito Civil. Essas noes introdutrias, porm, so importantes, a fim de preparar o esprito para o que advir brevemente nessa exposio.
    Complementando, importa tambm afirmar que o Direito  realidade histrico-cultural e, como j acentuamos, de natureza bilateral ou alternativa. No existe Direito 
fora do mundo da cultura, que se insere em um contexto histrico, sempre na sociedade.
    Por isso se diz que o direito  atributivo, ou seja, consiste em um realizar constante de valores de convivncia.
    O Direito refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistncia. Realizar o Direito  realizar a sociedade como comunidade concreta, que no se reduz 
a um conglomerado amorfo de indivduos, mas forma uma ordem de cooperao, uma comunho de fins que precisa ser ordenada. Da por que s existir Direito em sociedade.
    Direito  cincia do "deve ser" que se projeta necessariamente no plano da experincia. Para cada um receber o que  seu, o Direito  coercvel, isto , imposto 
 sociedade por meio de normas da conduta.
1.1  Tipicidade
    Para atingir esse objetivo do Direito, para que o Direito tenha a certeza de que existe e deve ser cumprido, joga com predeterminaes formais de conduta, isto 
, descries legais na norma que obrigam determinado comportamento, quer sob forma positiva, quer sob forma negativa. A isso se d o nome de tipicidade. Os fatos 
tpicos existem em todas as categorias jurdicas, notando-se com mais veemncia no campo do Direito Penal, direito punitivo por excelncia, em que as condutas criminosas, 
reprimidas pela lei, so por ela descritas. S h crime se houver lei anterior que o defina.
    Contudo, o fenmeno da tipicidade  universal no Direito. No Direito Privado, seus vrios institutos so delineados com uma descrio legal. Da por que a lei 
define o que  obrigao, o que  propriedade, como se extingue a obrigao etc.
    Essa predeterminao formal do Direito, essa necessidade de certeza jurdica, para regular as aes na sociedade, vai at o ponto de exigir a constituio de 
um Poder do Estado, o Poder Judicirio, cuja finalidade  ditar o sentido exato das normas. Essa funo jurisdicional existe to-s no Direito, no sendo encontrada 
na Moral. E  justamente esse poder jurisdicional que aplica a coercibilidade s normas reguladoras da sociedade.
    Esse fato tpico que d origem s relaes jurdicas tambm  denominado fato jurgeno ou fato gerador (embora esta ltima expresso seja consagrada no Direito 
Tributrio, seu sentido  idntico). 
    Na maioria das vezes, o fato tpico, ou seja, a descrio legal de uma conduta, predetermina uma ao do indivduo, quer para permitir que ele aja de uma forma, 
quer para proibir determinada ao.
    Quando o Cdigo Penal, no art. 121, afirma "matar algum", est definindo um fato tpico. Todo aquele que praticar essa conduta de matar algum pode, deve ser 
condenado, sem que se afirme que isso venha a ocorrer. Quando o Cdigo Civil afirma, no art. 1.267, que "a propriedade das coisas no se transfere pelos negcios 
jurdicos antes da tradio" (antigo, art. 620), isso quer dizer que h uma tipicidade na conduta para entregar as coisas adquiridas pelo contrato, pois a propriedade 
s ocorre com a entrega (tradio) da coisa mvel. Qualquer outra conduta ser atpica, isto , contrria  disposio da norma, e sofrer uma reprimenda, no caso, 
uma reprimenda civil.

2
Fontes do Direito

    A expresso fontes do Direito tem dois sentidos: origem histrica ou diferentes maneiras de realizao do Direito. Aqui, no sentido que ora interessa, temos 
o aspecto de fonte criadora do Direito.
    No incio da evoluo social, residia nos costumes a principal fonte. Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal. Sob esses dois aspectos, decorrem 
os dois principais sistemas atuais: o sistema do direito costumeiro do Common Law e o sistema romano-germnico, que  o nosso, dos quais nos ocuparemos mais detidamente 
a seguir.
    A lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei no 4.657, de 4-9-42), no  simplesmente uma introduo ao Cdigo Civil, mas a todo ordenamento jurdico brasileiro; 
apresenta em seu art. 4o, como fontes de Direito: a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Continua em vigor mesmo perante o Cdigo Civil 
de 2002 e com ele se harmoniza perfeitamente.
    Miguel Reale (1973:164) entende por fonte do Direito, no aspecto que nos interessa, "os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se positivam 
com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia". H, destarte, necessidade de um poder que d validade a essas fontes como normas.
    Cumpre examinar de que fontes brota o Direito.
     necessrio distinguir as fontes diretas, ou seja, as que de per si tm fora suficiente para gerar a regra jurdica, as quais podem ser denominadas, segundo 
a doutrina tradicional, fontes imediatas ou primrias. Ao lado dessas, h as denominadas fontes mediatas ou secundrias, as que no tm a fora das primeiras, mas 
esclarecem os espritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreenso e aplicao global do Direito.
    Como fontes primrias ou formais, a maioria da doutrina estatui a lei e o costume. Como fontes mediatas ou secundrias devem ser citadas, sem unanimidade entre 
os juristas, a doutrina, a jurisprudncia, a analogia, os princpios gerais de Direito e a eqidade.
    Entendendo-se, contudo, a fonte formal do Direito como modo de expresso do Direito Positivo, s a lei e o costume podem assim ser considerados. Os outros institutos 
gravitam em torno da noo de estratgias para a aplicao do Direito.
     importante fixar de plano que no universo jurdico atual coexistem duas grandes famlias jurdicas (sistemas). O sistema denominado romano-germnico, em que 
tem cabal proeminncia a lei escrita, e o sistema do Common Law, dos pases de lngua inglesa ou de colonizao inglesa, em geral, que  um sistema, basicamente, 
de direito no escrito, vazado em normas costumeiras e precedentes.
    Note, ainda, que, embora nosso ordenamento de leis seja escrito, legalmente se reconhecem outras fontes, como vimos no citado art. 4o da Lei de Introduo ao 
Cdigo Civil. 
2.1  Lei
    No tocante  etimologia da palavra lei, h duas explicaes tcnicas: ou a palavra  originria do verbo legere = ler; ou decorre do verbo ligare, e  de notar 
que legere tambm significa eleger, escolher. Da se inferir que se chama lei por se tratar da escolha de determinada norma, regra, dentro de um conjunto.
    Todo doutrinador apresenta um conceito prprio de lei, mas no podemos fugir a seus caracteres estveis e permanentes em qualquer definio que elaborarmos.
    Primeiramente, temos de afastar da denominao lei as leis naturais. Aqui, importa a regra jurdica, como lei do "dever ser".
    "Nesse mbito, podemos conceituar lei como uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sano, expressa pela vontade de uma autoridade competente, 
de cunho obrigatrio e de forma escrita."
     necessrio o estudo de cada um desses caractersticos:
    A lei  uma regra geral, no se dirige a um caso particular, mas a um nmero indeterminado de indivduos.  dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade. 
Contudo, o domnio de alcance da lei pode ser maior ou menor, sem que isso descaracterize a generalidade. O comando que emana de um poder dirigido a uma nica pessoa 
no pode ser caracterizado, de acordo com o que aqui foi afirmado, como lei propriamente dita.
    Dessa generalidade da lei decorrem dois outros caracteres tambm importantes, uma vez que a lei  uma regra abstrata e permanente.
     regra abstrata porque regula uma situao jurdica abstrata. O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcanadas pela lei. Ela ser aplicada 
a todas as situaes concretas que se subsumirem em sua descrio. No dizer de Brethe de La Gressaye e Laborde Lacoste (1947:198), reside a, ao mesmo tempo, a fora 
e a fraqueza da lei.
     a fora porque facilita o preordenamento das condutas sociais, simplificando o trabalho do juiz que, em sua atividade mais simples, aplicar a lei ao caso 
concreto que lhe  apresentado.
    Todavia, por outro lado, a lei no apresenta flexibilidade por si prpria, nem sempre se aplicar adequadamente ao caso concreto, uma vez que as situaes fticas 
so infinitas e o comando da lei  abstrato. Isso faz, com freqncia, o juiz agir rigorosamente dentro da chamada "letra da lei", arriscando-se a praticar uma injustia 
(summus ius, summa iniuria), ou ento o juiz tenta dar um matiz diferente  norma que se lhe apresente para adequ-la ao caso em julgamento. As duas posies do 
magistrado, a, so filosficas. Seu estudo foge ao objetivo deste livro, se bem que o registro da problemtica, j de plano, deve ser feito. Quando tratamos da 
questo da interpretao, retornaremos ao tema.
    A lei tem tambm o carter de permanncia. Mesmo nas chamadas leis temporrias (examinadas a seguir), existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicveis 
indefinidamente, at ser revogada, ou seja, at deixar de ser obrigatria. Melhor dizendo, os efeitos da aplicao da lei so permanentes.
    A lei deve emanar de um poder competente. A estrutura do Estado dir qual o poder competente para expressar determinada lei. Havendo separao de poderes, como 
em nossa Constituio, em regra geral, cabe ao Poder Legislativo promulgar leis; contudo, o Poder Executivo tem o poder de edit-las em determinadas matrias, e 
at mesmo o Poder Judicirio, sob determinadas circunstncias.
    A sano, como elemento constrangedor, obriga o indivduo a fazer o que a lei determina, de modo direto ou indireto. No Direito Repressivo, a sano  sempre 
direta. O Cdigo Penal obriga a no matar e impe uma pena a quem praticar crime de homicdio. J no Direito Privado, a sano atuar, em geral, de forma indireta: 
se para um contrato for exigida a presena de duas testemunhas, sua ausncia poder acarretar a anulao do contrato, se for esse o interesse de uma das partes. 
E  por meio da sano, elemento constritivo para o cumprimento, que a lei torna-se conseqentemente obrigatria, pois de nada adiantaria a obrigatoriedade se no 
houvesse uma reprimenda para seu no-cumprimento.
    No que tange  fora obrigatria da lei,  da tradio diz-la como decorrente dos princpios de justia e do poder do legislador. A matria referente  obrigatoriedade 
da lei, contudo, pertence a outras cincias jurdicas.
    A lei  apresentada por uma frmula escrita, em geral, imperativa e categrica. Como j expusemos, reside na escrita a diferena bsica de nosso sistema com 
relao ao direito costumeiro.
    Tomando-se o Cdigo Civil, vemos que a obra  dividida em Partes Geral e Especial, livros, ttulos, captulos, sees, artigos etc. Essa diviso visa dar melhor 
compreenso  lei, que ter mais ou menos divises, de acordo com sua complexidade, facilitando assim as citaes.
2.1.1  Classificao das Leis
    Quanto  origem legislativa de onde promanam, as leis so federais, estaduais e municipais. No Estado federativo, existe uma hierarquia de leis: no conflito 
entre elas, na ordem enunciada, tm preferncia as leis federais s estaduais e estas s municipais.
    Quanto  durao, as leis so temporrias e permanentes. As leis temporrias, exceo no ordenamento jurdico, j nascem com um tempo determinado de vigncia. 
Geralmente, surgem para atender a uma situao circunstancial ou de emergncia.
    As leis permanentes so editadas para vigorar por tempo indeterminado, deixando de ter vigncia apenas mediante outro ato legislativo que as revogue. J as leis 
temporrias deixam automaticamente de ter eficcia, ou cessada a situao para qual foram criadas, ou com o implemento da condio, ou com o advento do termo nelas 
expresso, ou em lei posterior.
    Quanto  amplitude ou ao alcance, as leis so gerais, especiais, excepcionais e singulares. 
    Gerais so as leis que disciplinam um nmero indeterminado de pes-soas e atingem uma gama de situaes genricas. O Cdigo Civil brasileiro  exemplo de lei 
geral.
    So consideradas especiais as leis que regulam matrias com critrios particulares, diversos das leis gerais. Exemplo disso  a Lei do Inquilinato (Lei no 8.245, 
de 18-10-91), que cuida diferentemente do Cdigo Civil a respeito da locao de imveis.
    So consideradas leis excepcionais, no dizer de Orlando Gomes (1983:53), as que "regulam, por modo contrrio ao estabelecido na lei geral, fatos ou relaes 
jurdicas que, por sua natureza, estariam compreendidos nela". Os atos institucionais suprimiram muitas das garantias constitucionais e so exemplos tpicos de leis 
excepcionais. 
    No devemos confundir, porm, a lei especial, em que o legislador tem por bem regular diferentemente um conjunto de relaes jurdicas, com a lei excepcional, 
pois esta contraria, geralmente, todo um sistema preesta-belecido.
    A denominada lei singular s pode ser assim rotulada para compreenso didtica. Vimos que a lei tem o carter de generalidade. Um decreto que nomeia ou demite 
um funcionrio pblico  um ato legislativo, mas s impropriamente pode ser chamado lei.
    Segundo sua fora obrigatria, as leis so cogentes e dispositivas.
    So cogentes as normas que se impem por si mesmas, ficando excludo qualquer arbtrio individual. So aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas 
no desejassem delas valer-se.  exemplo de norma cogente o princpio da imutabilidade de bens no casamento no Cdigo de 1916, princpio que se altera no novo Cdigo, 
ou a regra que impe a presena de cinco testemunhas no testamento tambm no Cdigo de 1916. No Cdigo de 2002 o nmero de testemunhas exigido para esse ato  menor.
     cada vez maior o nmero de normas cogentes, pois a todo o momento o Estado intervm na relao de particulares. O fenmeno da constante publicizao do Direito 
Privado ser ainda referido nesta obra.
    Nas leis cogentes, as partes no podem dispor diferentemente. Atuam as normas cogentes com proeminncia nas relaes de direito de famlia.
    As normas dispositivas impem-se supletivamente s partes. Cabe aos interessados valerem-se delas ou no. Na ausncia da vontade das partes, essas leis so chamadas 
a atuar, sendo ento obrigatoriamente aplicadas pelo juiz.  no campo do Direito das Obrigaes que essas normas tm maior mbito de atuao. Como assevera Serpa 
Lopes (1962, v. 1:49), para editar tais leis o legislador inspira-se em duas idias: 
"a primeira consiste em reproduzir a vontade presumida das partes, regulamentando a relao jurdica, como se os interessados a houvessem confeccionado, eles prprios; 
a segunda, considerando antes de tudo as tradies, os costumes, os hbitos de interesse geral, como no caso em que se estabelece um determinado regime de bens no 
casamento, na ausncia de pacto antenupcial".
    Como j dissemos, cada vez mais se reduz o campo das leis dispositivas.
    Nem sempre  fcil,  primeira vista, distinguir uma norma cogente de uma norma dispositiva. Impe-se, em cada caso, examinar a finalidade da lei e a inteno 
do legislador, dentro do conjunto da situao jurdica enfocada, pois raramente o legislador  expresso no atinente a uma disposio cogente. Geralmente, se se tratar 
da tutela de interesses gerais, garantias de liberdades ou proteo da famlia, por exemplo, a norma ser cogente. Quando o interesse  meramente individual, a norma 
 dispositiva.
    Paralelamente ao tema de normas cogentes,  importante lembrar o conceito de ordem pblica. As leis de ordem pblica so normas a que, em regra, o Estado d 
maior relevo, dada sua natureza especial de tutela jurdica e finalidade social. So princpios de Direito Privado que atuam na tutela do interesse coletivo. Seus 
efeitos e sua conceituao muito se aproximam das normas cogentes, no havendo razo para no aproximarmos os dois institutos. A dificuldade maior reside no conceito 
exato de "ordem pblica", que extravasa o campo do Direito Privado e  motivo de divergncia por parte de muitos autores. A melhor soluo a ser apresentada nesta 
introduo  equipararmos as normas cogentes, impositivas ou absolutas, s leis de ordem pblica, como faz Maria Helena Diniz (1982, v. 1:28). Serpa Lopes (1962, 
v. 1:56) diverge dessa equiparao sem, porm, apresentar os fundamentos dessa discrepncia.
    Quando o legislador valora determinada conduta de molde a entender que o particular no pode afastar-se dela, passa a tutelar interesses fundamentais, diretamente 
ligados ao bem comum.
    As dificuldades de conceituar ordem pblica, acentuadas por Colin e Capitant (1934:10), so matria para outros campos da Cincia Jurdica.
    Quanto  sano, as leis podem ser perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas.
    Perfeitas so aquelas cuja infringncia importa em sano de nulidade, ou possibilidade de anulao do ato praticado. Exemplo dessa modalidade  a disposio 
que exige cinco testemunhas, no Cdigo de 1916, para a feitura do testamento: desobedecido o princpio legal, o testamento  nulo. Doutra parte, o ato praticado 
com dolo (art. 145 do atual Cdigo; art. 92 do Cdigo Civil de 1916) fica sujeito  anulao, dependendo da iniciativa da parte interessada.
    Mais que perfeitas so as normas cuja violao d margem a duas sanes, a nulidade do ato praticado, com possibilidade de restabelecimento do ato anterior e 
tambm uma pena ao transgressor. A disposio do art. 1.521, VI, do novo Cdigo (art. 183, VI, do Cdigo de 1916) estabelece que no podem casar as pessoas casadas. 
A transgresso desse dispositivo faz com que se decrete a nulidade do casamento (art. 1.548, inciso II, no novo Cdigo; antigo, art. 207), sem prejuzo de punio 
penal ao infrator (art. 235 do Cdigo Penal, crime de bigamia).
    So menos que perfeitas as leis que trazem sano incompleta ou inadequada. O ato vale, mas com sano parcial, como  a hiptese da viva ou vivo que contrai 
novo matrimnio, tendo prole do consrcio anterior, no fazendo inventrio do cnjuge falecido. O novo casamento ser vlido, mas perder a mulher o usufruto dos 
bens dos filhos menores, alm de se casar obrigatoriamente no regime de separao de bens (arts. 225 e 226 do Cdigo Civil de 1916; atual, art. 1.641, I).
    So leis imperfeitas as que prescrevem uma conduta sem impor sano. No existe nulidade para o ato, nem qualquer punio. Exemplo dessa espcie  a que determina 
prazo de 30 dias, a contar da abertura da sucesso, para o incio do processo do inventrio (art. 983 do CPC). No obstante isso, leis estaduais cominaram multa 
pela desobedincia do prazo ou perda de incentivo fiscal e foram admitidas pela jurisprudncia, o que no desnatura o exemplo (ver Smula 542 do Supremo Tribunal 
Federal). Outro exemplo  o das dvidas prescritas e de jogo (obrigaes naturais). Essas dvidas devem ser pagas, porm o ordenamento no concede meio jurdico 
de obrigar o pagamento (art. 814 do atual Cdigo; antigo, art. 1.477). Como toda obrigao natural, seu pagamento  bom e perfeito e no pode ser repetido (requerida 
a devoluo do que foi pago); no entanto, no tem o credor ao judicial para obter o cumprimento dessas obrigaes. 
    No conceito lato de lei, so includos tambm os decretos e regulamentos, mas em sentido estrito no se amoldam  situao aqui enfocada. 
2.2  Costume
    Sem que possamos precisar exatamente a origem nem seus autores, o uso reiterado de uma conduta perfaz o costume. Forma-se ele paulatinamente, quase imperceptivelmente. 
Chega, porm, a determinado momento, em que aquela prtica reiterada  tida por obrigatria.
     difcil dar uma prova concreta de sua existncia,  custoso buscar a gnese de sua elaborao e, na grande maioria das vezes,  difcil provar sua presena, 
mormente nos sistemas de direito escrito.
    Brota o costume da prpria sociedade, da repetio de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatrio, converte-se em costume. 
    Seu papel de fonte criadora do Direito nas primitivas sociedades, como  bvio, foi muito grande. Todos os grandes sistemas jurdicos da Antigidade foram condensados 
de costumes.
    Note que nem todo uso  costume. O costume  um uso considerado juridicamente obrigatrio. Para isso, so necessrias determinadas caractersticas.
    Exige-se que o costume seja geral, isto , largamente disseminado no meio social, observado por um nmero grande de sujeitos. No  necessrio que toda a sociedade 
ou que todo o pas observe o costume. Alis,  raro que isso ocorra. Em geral, o costume  setorizado numa parcela da sociedade.
     necessrio que o costume tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em um hbito arraigado, bem estabelecido.
    Ademais, deve o costume ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza.
    Para converter-se em fonte do Direito, dois requisitos so imprescindveis ao costume: um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto, o que  palpvel 
e percebido pelos sentidos), outro de ordem subjetiva (ou seja, a conscincia coletiva de que aquela prtica  obrigatria).  este ltimo aspecto que, na realidade, 
distingue o costume de outras prticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa ou de simples hbitos sociais.
    No se confunde o costume com as chamadas "clusulas de estilo", simples praxe ou repetio automtica, inserida nos contratos.
    O fundamento jurdico do instituto  controvertido. Para uns,  a vontade ttica do prprio legislador, para outros  a conscincia popular. Parece, no entanto, 
ser a conscincia da obrigatoriedade que d fora ao costume.
    Quando esse uso reiterado e consciente  aceito pelos tribunais, estar solidificada uma fonte do direito. Pode tambm o legislador transformar em lei um costume, 
mas ento o enfoque passa a ser diferente, pois, em ltima anlise, j se estar perante uma lei e no mais diante de um costume.
     pequena a influncia do costume nos sistemas de direito escrito, mas no se pode subestimar sua influncia, que tem crescido consideravelmente. A lei no tem 
o condo de ser a fonte nica do direito. O costume, por vezes, torna-se instrumento precioso no preenchimento de lacunas no direito escrito.
    No direito contratual ou lei entre partes, o recurso ao costume das partes e do local onde foi celebrado o contrato ser meio importante de sua interpretao. 
O atual Cdigo Civil, mais do que o estatuto anterior, acentua a utilizao do costume como fonte subsidiria de interpretao em vrias oportunidades (arts. 569, 
II, arts. 596, 599, 615, 965, I, art. 1.297,  1o), atribuindo ao juiz sua conceituao. 
    Se levarmos em conta nosso sistema de direito escrito, apesar de na Teoria Geral do Direito o costume ser considerado fonte principal, segundo o art. 4o da Lei 
de Introduo ao Cdigo Civil,  ele fonte formal, mas fonte subsidiria, uma vez que o legislador dispe que, na omisso da lei, o juiz decidir de acordo com a 
analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Portanto, temos lei para erigir o costume em fonte do Direito, ao contrrio do que ocorre em outras legislaes.
    Considerado fonte subsidiria, o costume dever girar em torno da lei. Portanto, no pode o costume contrariar a lei, que s pode ser substituda por outra lei.
    Os costumes podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem.
    O costume secundum legem j foi erigido em lei e, portanto, perdeu a caracterstica de costume propriamente dito.
    O costume praeter legem  exatamente aquele referido no art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, o que serve para preencher lacunas,  um dos recursos 
de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa.
    O costume contra legem  o que se ope ao dispositivo de uma lei, denominando-se costume ab-rogatrio; quando torna uma lei no utilizada, denomina-se desuso.
    Discute-se a possibilidade de admisso de costumes contra a lei. H opinies favorveis pela afirmativa. Entretanto, deve prevalecer a opinio de que a lei  
suprema, no se podendo reconhecer validade ao costume contrrio  norma, pois no caso haveria instabilidade no sistema (cf. Pereira, 1978, v. 1:75; Gomes, 1983:81; 
Monteiro, 1977, v. 1:19).
    Alguns autores vem no art. 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil uma vlvula que permite ao juiz aplicar o costume contra a disposio da lei. Diz esse dispositivo: 
"Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum." De qualquer modo, mesmo aqueles que admitem o costume ab-rogatrio 
procedem sempre em carter de exceo. O prprio Clvis Bevilqua afirma que o costume aplicado nessa forma seria inconveniente por tirar do aparelho jurdico a 
supremacia da lei e a certeza das prescries legais, mas conclui: 
    "Todavia, se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislao nacional de harmonia com as transformaes econmicas, intelectuais e morais operadas 
no pas, casos excepcionais haver em que, apesar da declarao peremptria da ineficcia ab-rogatria do costume, este prevalea CONTRA LEGEM, porque a desdia 
ou a incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da poca, em que o costume exercia, em sua plenitude, a funo de revelar o direito, 
e porque as foras vivas da nao se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita" (Bevilqua, 1980:39). 
    Maria Helena Diniz (1981:179), em sua obra As lacunas no direito, menciona caso jurisprudencial de So Paulo em que se julgou com o costume contra legem, justamente 
pelos fundamentos apresentados por Clvis.
    Entre ns, a maior repercusso dos costumes  no Direito Comercial, em que se apresentam como fonte suplementar de maior aplicao que no Direito Civil.
    No estgio atual de nosso direito, porm, o papel do costume  diminuto, mormente devido  inelutvel expanso legislativa,  pletora de leis, que limita a fora 
criadora dos costumes.
2.3  Doutrina
    A doutrina  o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito dentro dos campos tcnico, cientfico e filosfico.
    H discusso a respeito de consider-las ou no fonte do Direito. Indubitavelmente no passado, antes de nossa codificao ou nos primrdios dela, as decises 
dos juzes e tribunais recorriam aos ensinamentos dos mestres. Hoje, a doutrina no  to utilizada ou no  to citada pelos pretrios, mas no resta a menor dvida 
de que na doutrina o Direito inspira-se, ora aclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos e aclimatizando-os a nossas necessidades fticas. 
Os estudos dos juristas esto sempre ventilando a jurisprudncia e, portanto, a aplicao do Direito.  fora de dvida que o trabalho doutrinrio  fonte subsidiria 
de Direito.
    Muitos dos temas estudados no curso de Direito Civil e depois erigidos como princpios legais so obra de monumentais trabalhos doutrinrios, como, por exemplo, 
a modificao de tratamento dos companheiros na unio estvel; dos filhos adotivos e adulterinos; a indenizao por danos morais; os novos rumos da responsabilidade 
civil em geral etc.
    O valor da obra jurdica baseia-se no fato de no se limitar a repetir conceitos estratificados no sistema, mas de buscar novas solues, avaliar as solues 
do direito comparado, criticar a injustia e lacunas de nosso sistema legislativo, enfim, preparar o esprito do legislador para as reformas que se fizerem necessrias 
e dar alento ao julgador para partir para vos mais elevados, no os deixando relegados a meros escravos aplicadores da lei ou seguidores de conceitos ultrapassados 
pela era de desenvolvimento tecnolgico e social ciclpico em que vivemos.
    A doutrina, portanto, do escrito ou manual mais singelo  da mais profunda monografia, traz sempre um novo sopro  aplicao do Direito.  a chamada autoridade 
moral da doutrina.
    Somente por intermdio da obra de estudiosos temos acesso a uma viso sistemtica do Direito. A simples leitura dos textos legais, por si s, parece um corpo 
sem alma, por vezes complexo e inatingvel.
    Como lembra Orlando Gomes (1983:64), a influncia da doutrina  percebida em trs sentidos fundamentais:
    "(1o) pelo ensino ministrado nas Faculdades de Direito; (2o) sobre o legislador; (3o) sobre o juiz. Pelo ensino, formam-se os magistrados e advogados, que se 
preparam para o exerccio dessas profisses pelo conhecimento dos conceitos e teorias indispensveis  compreenso dos sistemas de direito positivo. Inegvel, por 
outro lado, a influncia da obra dos jurisconsultos sobre os legisladores, que, no raro, vo buscar, no ensinamento dos doutores, os elementos para legiferar. E, 
por fim, notvel a sua projeo na jurisprudncia, no s porque propor-ciona fundamentos aos julgados, como porque, atravs da crtica doutrinria, se modifica 
freqentemente a orientao dos tribunais."
     pela doutrina que se forjam o vocabulrio e os conceitos jurdicos, importantssimos para a exata compreenso da cincia.
    Importante notar que as obras dos juristas latinos caracterizam-se, em sua grande maioria, por um dogmatismo praticamente desvinculado da jurisprudncia, embora 
essa tendncia tenha diminudo em anos mais recentes. E  exatamente esse dogmatismo que influencia a aplicao do Direito pelos tribunais, tornando a doutrina importante 
fonte subsidiria. A obra doutrinria que simplesmente se curva perante a jurisprudncia majoritria  sectria e no inovadora, no cumprindo seu importante papel 
revitalizador do Direito.
2.4  Jurisprudncia
    Modernamente,  aplicado o nome jurisprudncia ao conjunto de decises dos tribunais, ou uma srie de decises similares sobre uma mesma matria. A jurisprudncia 
nunca  constituda de um nico julgado, mas de uma pluralidade de decises.
    O termo jurisprudncia, no Direito antigo, significava a sabedoria dos prudentes, os sbios do direito. Significava a Cincia do Direito, e ainda hoje pode ser 
empregada nesse sentido, mas fora do campo que tratamos.
    A jurisprudncia, como um conjunto de decises, forma-se mediante o trabalho diuturno dos tribunais.  o prprio direito ao vivo, cabendo-lhe o importante papel 
de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos.
    Os julgados no tm fora vinculativa. No pode ser considerada a jurisprudncia como uma fonte primria do Direito. Contudo,  inelutvel que um conjunto de 
decises sobre uma matria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador que tende a julgar de igual maneira. Entretanto, no devemos olvidar que o juiz julga de 
acordo com a lei e no pode faz-lo, em geral, contra a lei, alm do que o julgado s tem efeito entre as partes envolvidas no processo.
    Outro aspecto importante  que a jurisprudncia orienta o legislador, quando procura dar colorao diversa  interpretao de uma norma, ou quando preenche uma 
lacuna.
    A jurisprudncia no est mencionada na lei como fonte, mas sua importncia como tal, ainda que subsidiria,  inarredvel.  uma fonte informativa. As leis 
envelhecem, perdem a atualidade e distanciam-se dos fatos sociais para as quais foram editadas. Cumpre  jurisprudncia atualizar o entendimento da lei, dando-lhe 
uma interpretao atual que atenda s necessidades do momento do julgamento. Por isso, entendemos que a jurisprudncia  dinmica. O juiz deve ser um arguto pesquisador 
das necessidades sociais, julgando como um homem de seu tempo, no se prendendo a ditames do passado. A se coloca toda a grandeza do papel da jurisprudncia.
    Embora no caiba aos tribunais ditar normas, opera-se paulatinamente no pas um deslocamento da viso judicial, com a expedio de smulas de jurisprudncia 
dos Tribunais, em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal. A invocao da smula, um enunciado que resume uma tendncia sobre determinada matria, 
decidida contnua e reiteradamente pelo Tribunal, acaba sendo verdadeira fonte formal. Cientificamente, no pode ser assim considerada, mas, na prtica, as smulas 
do Supremo Tribunal Federal se, por um lado, tiveram o condo de dar certeza a determinada forma de decidir, por outro lado, colocam em choque a verdadeira finalidade 
dos julgados dos tribunais que no podem estratificar suas formas de julgar. Entendemos, para evitar o entrave mencionado, que no devem o doutrinador e muito menos 
o juiz e o advogado se acomodar perante um enunciado de smula, se os fatos sociais demonstrarem que, como as leis, aquela forma de decidir j no atende mais s 
necessidades sociais.
    Sob esse prisma, coloca-se a maior crtica para os que defendem a denominada smula vinculante. Com base no forte argumento de desafogar a pletora de feitos 
nos tribunais, postula-se que os casos repetitivos e idnticos recebam uma smula que obrigatoriamente deve ser seguida pelos julgadores de instncia inferior, autorizando-se 
assim o julgamento coletivo de inmeros processos. Se, por um lado, a smula vinculante permite o julgamento rpido e simultneo de centenas de processos, por outro, 
corre-se o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais, principalmente dos juzes de primeira instncia, primeiros receptculos das modificaes sociais. 
A matria ainda est em discusso e continua a causar celeuma. Sem dvida, sente-se constante necessidade de agilizar os julgamentos; contudo, a instituio de smulas 
vinculantes no pode ir ao ponto de estabelecer um permanente amordaamento do poder criativo dos julgados.
    H vrios repertrios de jurisprudncia publicados no pas com cunho oficial. Citemos, para exemplificar, as tradicionais Revista dos Tribunais e a Revista Forense. 
Afora essas, que procuram selecionar mensalmente os julgados dignos de nota nos vrios campos do Direito, h muitas outras, tais como as publicaes oficiais dos 
tribunais, como a Revista Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, alm das publicaes oficiais dos Tribunais 
dos Estados e mais as revistas setorizadas de acordo com cada campo jurdico. Toda essa jurisprudncia est atualmente informatizada, pelas editoras e pelos tribunais 
do pas, dispensando-se, na maioria das vezes, a outrora cansativa consulta a repertrios impressos, bastando o acesso  rede de computadores. Essa informao  
importante para aquele que se inicia no trato das primeiras linhas jurdicas, pois no h estudo do Direito, no h doutrinador completo, no h advogado solerte 
ou juiz competente que possa prescindir de uma atualizao contnua com os julgados dos tribunais, mormente no tocante ao campo jurdico em que se especializar.
    Ademais,  essencial que o professor, na sala de aula, no se limite a expor os dogmas do Direito, mas que vincule esses ensinamentos ao direito vivo, a ilustraes 
de casos prticos, decididos pelos tribunais.
2.5  Analogia
    O ideal seria o ordenamento jurdico preencher todos os acontecimentos da sociedade. No , como vimos, o que ocorre.
    O juiz no pode, em hiptese alguma, deixar de proferir deciso nas causas que lhe so apresentadas. Na falta de lei que regule a matria, recorre s fontes 
subsidirias, entre as quais podemos colocar a analogia. Na realidade, a analogia no constitui propriamente uma tcnica de interpretao, como a princpio possa 
parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiria e assim tida pelo legislador no art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
    Trata-se de um processo de raciocnio lgico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos no diretamente compreendidos na descrio legal. O juiz pesquisa 
a vontade da lei, para transport-la aos casos que a letra do texto no havia compreendido.
    Para que esse processo tenha cabimento,  necessria a omisso no ordenamento.
    A analogia pode operar de duas formas: analogia legal e analogia jurdica.
    Na analogia legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes. Como no caso do leasing, ou arrendamento mercantil, que  uma locao 
com opo de compra da coisa locada, no final do contrato. Na hiptese de omisso do texto legal, o intrprete poderia valer-se dos princpios da compra e venda 
e da locao para dar soluo ao problema. O intrprete procura institutos que tm semelhana com a situao sob enfoque.
    No logrando o intrprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exame, ou ento sendo os textos semelhantes insuficientes, recorre a um raciocnio mais 
profundo e complexo. Tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma concluso particular para o caso em exame. Essa  chamada analogia jurdica.
    A analogia  um processo de semelhana, mas, especialmente a analogia jurdica, requer cuidado maior do intrprete e conhecimento profundo da cincia a que se 
dedica.
    Para o uso da analogia,  necessrio que haja lacuna na lei e semelhana com a relao no imaginada pelo legislador. A seguir, no derradeiro passo do raciocnio, 
o intrprete procura uma razo de identidade entre a norma encontrada, ou o conjunto de normas, e o caso contemplado.1
    A utilizao da tcnica analgica para o preenchimento de lacunas presta grandes servios, mas s pode ser utilizada com eficincia quando o aplicador no foge 
 ratio legis aplicada, quando ento daria amplitude perigosa ao princpio, arriscando-se a julgar contra a lei.
2.6  Princpios Gerais de Direito
    Conceituar princpios gerais de direito  uma tarefa rdua que se perde em um sem-nmero de teorias de ordem filosfica, incompatveis com os propsitos do presente 
livro.
    O legislador, enfim, coloca os princpios gerais de direito como fonte subsidiria, no decantado art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 
    Por esses princpios, o intrprete investiga o pensamento mais alto da cultura jurdica universal, buscando uma orientao geral do pensamento jurdico.
    Cada autor, dentro de vrias correntes, procura dar sua prpria explicao sobre o tema.
     tarefa intil, por ser impossvel, definir o que sejam esses princpios. So regras oriundas da abstrao lgica do que constitui o substrato comum do Direito. 
Por ser um instrumento to amplo e de tamanha profundidade, sua utilizao  difcil por parte do julgador, pois requer traquejo com conceitos abstratos e concretos 
do Direito e alto nvel cultural.
    Para citar algumas correntes, ora os autores propendem para identific-los com o Direito Natural, ora com princpios de eqidade, ora com princ-pios fundamentais 
da organizao social e poltica do Estado.
    De plano, podemos enfatizar sua reconhecida importncia pelo prprio legislador no s como fonte, isto , normas inspiradoras para a aplicao do Direito, mas 
tambm como fonte inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado.
    Joo Franzen de Lima (1977, v. 1:35) prope o critrio j coimado por Clvis Bevilqua, invocando os famosos brocardos de Ulpiano ao expor os iuris praecepta, 
que podem resumir toda uma filosofia, em um plano global do Direito: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. Viver honestamente, no lesar a ningum 
e dar a cada um aquilo que  seu. A invocao desses princpios pelo julgador, na lacuna da lei, ou mesmo em sua interpretao, constitui um ideal da mais alta justia.
    Propendemos para a opinio de que existe um valor coercitivo nesses elevados princpios.
    No podemos dizer, contudo, que a enunciao desses princpios possa ser exaustiva. Mesmo os autores que entendem que tais elementos decorrem do Direito Natural, 
o que tambm  uma realidade, compreendem que o Direito Natural apenas auxilia na compreenso do instituto, mas no esgota a matria.
    Rubens Limongi Frana (1971:201), em alentada monografia, apresenta vrias concluses, mas acaba por aceitar a idia de fundamentar os princpios no Direito 
Natural e de explicit-los, ad exemplum, pelos preceitos jurdicos enumerados, fazendo acrescentar outros brocardos romanos, particularizados a determinadas situaes. 
Conclui, no entanto, o monografista, nessa sua obra, que, uma vez que o aplicador do direito atinja a compreenso de um desses princpios, esse trabalho orienta-lhe 
a idia suprema do justo.
2.7  Eqidade
    Eqidade  uma forma de manifestao de justia que tem o condo de atenuar a rudeza de uma regra jurdica. Como informam Stolze Gagliano e Pamplona Filho, a 
eqidade, na concepo aristotlica,  a "justia do caso concreto" (2002:25).
    Na realidade, o conceito de eqidade no se afasta do contedo do prprio Direito, pois, enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e eqitativo, 
a eqidade procura adaptar essas normas a um caso concreto.
    So freqentes as situaes com que se defronta o juiz ao ter de aplicar uma lei, oportunidade em que percebe que, no caso concreto, se afasta da noo do que 
 justo. O trabalho de aplicao por eqidade  de exatamente aparar as arestas na aplicao da lei para que uma injustia no seja cometida. A eqidade  um labor 
de abrandamento da norma jurdica no caso concreto.
    Tratamos aqui da eqidade na aplicao do Direito e em sua interpretao, se bem que o legislador no pode olvidar seus princpios, em que a eqidade necessariamente 
deve ser utilizada para que a lei surja no sentido da justia.
    A eqidade  no s abrandamento de uma norma em um caso concreto, como tambm sentimento que brota do mago do julgador. Como seu conceito  filosfico, d 
margem a vrias concepes.
    O Cdigo Civil brasileiro de 1916 no se referiu diretamente  eqidade, que no  propriamente uma fonte de direito, mas um recurso, por vezes deveras necessrio, 
para que no ocorra o que Ccero j denominava summum ius, summa iniuria, isto , que a aplicao cega da lei leve a uma iniqidade.
    Nosso Cdigo Civil de 1916 no ignorava, no entanto, a eqidade, pois a ela se referia no art. 1.040, IV, permitindo que se autorizem os rbitros, no compromisso 
(juzo arbitral), a decidirem por "eqidade"; no art. 1.456, a ela tambm se referia ao tratar da interpretao de aspecto de contrato de seguro. Alis,  da tradio 
do instituto da arbitragem que as partes possam autorizar os rbitros a decidir por eqidade, como consta de nossa atual lei sobre a matria (art. 11, II, da Lei 
no 9.307/96). Entenda-se, porm, que a eqidade  antes de mais nada uma posio filosfica a que cada aplicador do direito dar uma valorao prpria, mas com a 
mesma finalidade de abrandamento da norma. Indubitavelmente, h muito de subjetivismo do intrprete em sua utilizao.
    Vale a pena lembrar, contudo, que, se a eqidade no  mencionada como forma direta de julgamento no Cdigo de 2002, este estatuto menciona em mais de uma oportunidade 
a fixao da indenizao de forma eqitativa, o que implica um raciocnio por eqidade por parte do magistrado. A esse respeito diga-se que, no sistema de 1916, 
o valor do prejuzo, na responsabilidade civil, sempre foi tido como o valor a ser indenizado. Essa regra geral  exposta no caput do art. 944: "A indenizao mede-se 
pela extenso do dano." No entanto, o pargrafo nico desse dispositivo aduz: "Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz 
reduzir, eqitativamente, a indenizao." Nesta ltima hiptese, em sntese, aplicar o juiz a eqidade. No mesmo diapaso  colocada a indenizao carreada ao incapaz, 
conforme o art. 928, matria  qual retornaremos no estudo da responsabilidade civil.
    No Cdigo de Processo Civil pode ser lembrada a hiptese prevista no art. 20, quanto  fixao de honorrios de advogado nas causas de pequeno valor, nas de 
valor inestimvel, nas em que no houver condenao ou em que for vencida a Fazenda Pblica e nas execues, embargadas ou no, "em que se delega ao prudente arbtrio 
do julgador a estipulao do quantum debeatur", como recordam Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2002:26). Esses autores tambm recordam que nos procedimentos de 
jurisdio voluntria o juiz no  obrigado a observar critrio da legalidade estrita, podendo adotar, em cada caso, a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna 
(art. 1.109 do CPC).
    Na realidade, sintetiza-se que a eqidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretao legal e da melhor deciso para o caso 
concreto. Trata-se, como se v, de um raciocnio que busca a adequao da norma ao caso concreto. Em momento algum, porm, salvo quando expressamente autorizado 
pela lei, pode o julgador decidir exclusivamente pelo critrio do justo e do equnime, abandonando o texto legal, sob o risco de converter-se em legislador.



3
Direito Romano

3.1  Que se Entende por Direito Romano -       sua Importncia
    Denomina-se Direito Romano, em geral, o complexo de normas jurdicas que vigorou em Roma e nos pases dominados pelos romanos h 2000 anos, aproximadamente.
    Aqui, no se pretende apresentar um curso de Direito Romano. A matria exposta visa dar ao iniciante a noo da mater do Direito Civil e dos fundamentos principais 
do Direito em geral. No s isso, a inteno  fazer breve relato do que foi a evoluo do Direito Romano, perfunctoriamente sob o aspecto histrico, como um preparo, 
um antecedente lgico e necessrio para o incio do estudo do Direito Civil.
    Se  necessrio justificar a todo momento ou discutir sobre a utilidade do Direito Romano,  porque h opositores a seu estudo. Invoca-se sempre a inutilidade 
do estudo de uma legislao morta para justificar o desaparecimento de maior preocupao com a matria.
    Os Estados de direito ocidental, como o nosso, herdaram sua estrutura jurdica do Direito Romano.
    O Direito Romano nunca morreu; mesmo aps as invases brbaras, continuou a ser aplicado por aqueles que subjugaram Roma. Suas instituies revelaram-se como 
uma arte completa e uma cincia perfeita. Suas mximas fornecem, at hoje, ao direito moderno, um manancial inesgotvel de resultados inocentes.
    Ao pesquisar as origens de nosso Direito, inevitavelmente retornamos s fontes romanas.
    No existe, doutra parte, nenhuma legislao antiga to conhecida como a romana. Os monumentos legislativos e doutrinrios que chegaram at ns permitem um seguimento 
das variaes do Direito Romano, de suas origens at a poca moderna e, raramente, tais variaes deixam de afetar o direito que ora aplicamos.
    Desse modo, um exame profundo de Direito Romano merece o cuidado de todo estudioso que almeja uma cultura jurdica superior.
    Pretendemos aqui apresentar to-s um apanhado geral da histria do Direito Romano e fornecer os lineamentos bsicos correlativos com a parte geral de nosso 
Cdigo Civil, que  o objeto primeiro desta obra.
    Nenhum principiante no estudo da cincia jurdica pode prescindir, ainda que perfunctoriamente, do significado das instituies romanas. Seu estudo facilita, 
prepara e eleva o esprito iniciante para as primeiras linhas de nosso Direito Civil. Da a importncia de situarmos no tempo e no espao o Direito Romano, a Lei 
das XII Tbuas at a poca da decadncia bizantina, perpassando por sculos de mutaes jurdicas que at hoje so fundamentos de nosso Direito.
     de enfatizar, pois, que devemos entender por direito romano, em sentido estrito, "o conjunto dos princpios de direito que regeram a sociedade romana em diversas 
pocas de sua existncia, desde sua origem at a morte de Justiniano" (Petit, s.d.:23). A posio e a influncia de Justiniano sero vistoriadas na seo 3.5.
    Devemos destacar a importncia e a utilidade do estudo e do conhecimento do Direito Romano por vrios aspectos.
    Pela importncia histrica, pois o Direito atual  baseado em compilaes vazadas no Direito Romano; sua importncia deve-se tambm ao fato de ser considerado 
um modelo, porque os romanos tiveram aptido especial para o direito, criando uma inteligncia e uma forma de raciocnio jurdicas que nos seguem at o presente. 
Ademais, o estudo do Direito Romano deve ser visto como um auxiliar precioso para o estudo de todos os povos de influncia romano-germnica, como o nosso, estando, 
a todo momento, a explicar e especificar nossas instituies jurdicas.
    Como ressalta Von Ihering (Apud Petit, s.d:8), "a importncia e a misso de Roma na Histria Universal se resumem em uma palavra. Roma representa o triunfo da 
idia de universalidade sobre o princpio das nacionalidades".
    Ressalta o autor (Apud Petit, s.d:8) o extraordinrio fenmeno que representa um direito escrito em uma lngua morta, mas que floresce e apresenta-se ainda em 
pleno vigor, capaz de regenerar, muito tempo aps seu desaparecimento temporal, os direitos de outros povos. Acrescenta que a importncia do Direito Romano para 
o mundo no reside s no fato de ter sido fonte de inspirao dos direitos modernos, pois esse valor foi passageiro. Seu maior valor est no fato de ter causado 
profunda revoluo no pensamento jurdico, chegando a ser, como o prprio cristianismo, um fundamento bsico da civilizao moderna.
    Temos que ter, portanto, o Direito Romano como um direito universal. Todo o nosso pensamento jurdico, mtodo e forma de intuio, toda a educao jurdica que 
ora se inicia  romana.
    Portanto, passemos a examinar as fases desse direito, que vo desde o perodo da fundao da cidade de Roma, ocorrida no sculo VII a. C., at a morte de Justiniano, 
em 565 d. C. A partir da, at a queda de Constantinopla, em 1453, o direito sofre novas influncias, passando a denominar-se romano-helnico, sem nunca ter deixado 
de exercer sua repercusso.
    Quando do descobrimento do Brasil, o "direito romano" era aplicado em Portugal e, por via de conseqncia, foi aplicado na nova colnia. As Ordenaes Afonsinas, 
Manoelinas e Filipinas, com razes profundas no Direito Romano, fornecem a continuidade desse direito entre ns, mormente porque, to-s no incio deste sculo, 
o Cdigo Civil de 1916 substituiu a ltima dessas ordenaes.
3.2  Fases do Direito Romano - sua Diviso
    O Direito Romano apresenta-se como um bloco de ordenamentos, mas, para facilidade de estudo dos romanistas, costuma-se dividi-lo em perodos.
    Os autores apresentam a diviso ora segundo o aspecto do Estado Romano, suas mudanas polticas, ora sob o aspecto interno do Direito Privado, destacando os 
acontecimentos de grande importncia.
    Alexandre Correia e Gaetano Sciascia (1953:15) apresentam uma sntese das vrias opinies, dividindo o Direito Romano, sob o prisma do Estado Romano, nas seguintes 
fases:
 a)  Perodo Rgio: da data convencional da fundao de Roma (754 a. C.) at a expulso dos reis, em 510 a. C.;
 b)  Perodo da Repblica: de 510 a. C. at a instaurao do Principado com Otaviano Augusto, em 27 a. C.;
 c)  Perodo do Principado: de Augusto at o imperador Diocleciano, 27 a. C. a 284 d. C.;
 d)  Perodo da Monarquia Absoluta: de Diocleciano at a morte de Justiniano, em 565 d. C.
3.2.1  Perodo Rgio
    Essa fase  essencialmente legendria, como a prpria fundao de Roma. At mesmo os sete reis de Roma: Rmulo, Numa Pomplio, Tulo Hostlio, Anco Mrcio, Tarqunio, 
o Prisco, Srvio Tlio e Tarqunio, o Soberbo, parecem no ter sido personagens histricas. Toda lenda, porm, apresenta um fundo de verdade.
    A Roma real parece ter sido, a princpio, um aglomerado modesto de trabalhadores do campo, reunidos no Lcio, distante alguns quilmetros da embocadura do rio 
Tibre, em um territrio de extenso e fertilidade medocres. Desde o princpio, porm, a cidade parece ter apresentado um sentido de unidade e uma fisionomia que 
hoje podemos chamar de latina.
    A sociedade vivia principalmente da cultura do solo e da criao de animais. O direito apresenta-se de forma embrionria, dirigido ainda a esta comunidade de 
parcos horizontes. O regime familiar, como de toda comunidade agrcola, era patriarcal, sob a chefia de um pater familias que, depois, iria tomar papel preponderante 
nas instituies.
    A princpio, o pater familias  no apenas o proprietrio do fruto do trabalho da famlia, como tambm o senhor dos escravos, de sua mulher e dos filhos, os 
quais podia vender, como fazia com os produtos agrcolas.
    O pater familias  o juiz, se no em matria privada onde at ento no se distinguiam os direitos, entre as pessoas sob sua guarda, mas em matria penal, porque 
podia impor penas a seus subjugados, at mesmo a pena de morte  mulher, aos filhos e aos escravos. Possua poder absoluto em seu mbito de ao.
    A famlia romana tinha amplitude maior que a famlia moderna unida pelos laos de sangue. Os agnatos de uma mesma famlia eram aqueles que podiam provar sua 
decadncia comum, de gerao em gerao (Gigard, 1911:12). J os gentlicos eram aqueles tidos como da mesma famlia por vnculo, verdadeiro ou imaginrio, mas distante.
    A gens (gentes)  um produto natural do regime patriarcal: um grupo de pessoas que acreditava descender de um ancestral comum.
    A formao poltica da poca apresentava uma simetria com esse sistema patriarcal. O rei  o magistrado nico, vitalcio e irresponsvel, no sentido tcnico 
do termo.
    O rei no era vitalcio e, segundo os estudiosos, era eleito pelos "com-cios". Ficava  testa dos romanos, como o prprio pater o fazia perante a famlia. Era 
encarregado do culto do Estado, como o pater era encarregado do culto familiar, dos antepassados. O rei  juiz dentro da cidade, como o pater familias  juiz no 
meio familiar, com sua jurisdio tanto civil como criminal, mas  na justia criminal que mais se destaca o papel do rei, porque a jurisdio civil ainda se apresenta 
tosca e embrionria.
    O rei  assistido por um conselho de ancios, senatores, que, primitivamente, eram chefes das vrias gentes, tribos.
    Em determinada poca, cessa o absolutismo puramente copiado do poder patriarcal e surgem os comcios (comitia), uma assemblia do povo masculino, sem distino 
entre pais e filhos, mas com a excluso dos chamados clientes, que no possuam o status de cidados, cuja origem , nessa poca, obscura.
    So fontes do Direito nesse perodo o costume (mores) e as chamadas leges regiae, das quais uma compilao chegou at ns por meio de papirius. Ao que tudo indica, 
essa compilao  de poca muito posterior, do fim da realeza ou do comeo da repblica. Os comcios nunca votaram leis abstratas, com carter de generalidade, mas 
apenas casos concretos referentes s coisas estabelecidas na cidade.
    Noticia-se tambm uma reforma feita pelo penltimo rei, Srvio Tlio; nela, pela primeira vez, notamos um ordenamento sobre impostos e sobre o servio militar 
e uma ligao, ao que parece j precedente, entre o servio eleitoral e o direito de voto. A constituio de Srvio toma por base as tribus, que so divises territoriais 
das quais cada indivduo  proprietrio, e o census, recenseamento que determina as obrigaes de cada um como contribuinte e como soldado.
    O direito sagrado (fas) est estreitamente ligado ao direito humano (ius). A Iurisprudentia, que significa aqui cincia do direito (prudentia = cincia; Iuris 
= do direito), era monopolizada pelo colgio sacerdotal dos pontfices, que tinha o monoplio do ius e dos fas. Segundo Moreira Alves (1971, v. 1:25)
"esse monoplio - em decorrncia do rigoroso formalismo que caracteriza o direito arcaico - consistia em deterem os pontfices o conhecimento, no s dos dias em 
que era permitido comparecer a juzo (dias fastos, em contraposio aos nefastos, em que isso era proibido), mas tambm das frmulas com que se celebravam os contratos 
ou com que se intentavam as aes judiciais".
    No obstante as dvidas das fontes, o rei tem poder do imperium, que posteriormente, no perodo da Repblica e do Imprio, representa o poder poltico supremo. 
Esse poder de imprio assume, ento, preponderncia na guerra, prevalecendo sobre as funes polticas que eram divididas com o Senado e com o interre, que era membro 
do Senado. O papel do rei  essen-cialmente de um legislador.
    As regras costumeiras ficavam a cargo da famlia.
    Tendo em vista o poder do pater, pouca funo judicial restava ao rei.
    No entanto,  nessa poca que Roma inicia suas primeiras conquistas, a princpio modestas e limitadas  vizinhana da cidade. Nessa poca, comeam a surgir as 
rivalidades entre a Roma nascente e seus vizinhos (Gaudemet, 1967:278). A tradio romana, todavia, estampa que os primeiros povos conquistados foram perfeitamente 
assimilados aos romanos. Aos contatos belicosos acrescentam-se as ligaes de amizade, o instituto da hospitalidade, que culminam com alianas que preparam o apogeu 
que muitos sculos mais tarde adviria.
3.2.2  Perodo da Repblica
    A realeza, segundo a tradio, teria terminado de modo violento, por meio de uma revoluo que baniu Tarqunio, o Soberbo, de Roma, em 510 a. C.
    A transferncia dos poderes polticos dos reis  o resultado quase exclusivo da queda da realeza. Mantm-se nesses dois dirigentes (cnsules) a proteo religiosa. 
No tocante ao poder laico, porm, os cnsules detm os mesmos poderes dos reis, durante o ano em que exerciam suas funes. Nesse perodo, eram irresponsveis, como 
o eram os reis vitaliciamente; tinham o direito de comandar o exrcito e de distribuir a justia civil e criminal, de convocar os comcios e o Senado e de nomear 
senadores. Contudo, a introduo do termo consulado j dava margem a certo refreamento de atitudes.
    O Senado ganha importncia poltica, apesar de ser de nomeao dos cnsules, porque existe maior responsabilidade em sua escolha, justamente em razo da espcie 
de mandato dos cnsules, que passam a consultar o Senado em todas as decises importantes.

    Pouco a pouco, surgem novas magistraturas, que dividem as atribuies do consulado, como, por exemplo, os quaestores encarregados das finanas pblicas.
    Os plebeus, sob a ameaa de sublevao, conseguem a criao do tribuni plebis, tendo a seu lado os aediles plebis, investidos do direito de impedir, com a intercessio, 
atos realizados no interior de Roma e arredores. Foi por iniciativa da plebe, no primeiro sculo da Repblica, que se deu a codificao do direito at ento costumeiro, 
fato importantssimo para a histria do Direito Romano.
    No perodo que vai do estabelecimento da Repblica  Lei das XII Tbuas, pela primeira vez se encontra o direito escrito.
    A Lei das XII Tbuas  um monumento fundamental para o Direito que revela claramente uma legislao rude e brbara, fortemente inspirada em legislaes primitivas 
e talvez muito pouco diferente do direito vigente nos sculos anteriores.
    Essa lei surgiu do conflito entre a plebe e o patriciado, e dela s restam fragmentos que vieram at ns transmitidos por jurisconsultos e literatos. Os romanistas 
tm procurado reconstituir seu contedo, sobressaindo-se nessa tarefa os juristas alemes.
    Entre ns desponta o romanista Slvio Meira como um dos grandes estudiosos da matria, no s em sua obra Curso de direito romano: histria e fontes (So Paulo: 
Saraiva, 1975), mas principalmente na monografia A lei das XII tbuas: fonte do Direito Pblico e Privado (1972). Nessas obras, em profundidade, o autor procura 
no s analisar o contedo da legislao, como tambm apresentar as reconstituies feitas. Permitimo-nos transcrever, para ilustrao ao iniciante, entre as vrias 
reconstituies que Slvio Meira apresenta, a do jurista J. Godefroi (Apud Meira, 1975:83-89). Com isso, reafirmamos nosso desejo de despertar no leitor seu interesse 
em conhecer a grandeza de nossas antigas instituies.
FRAGMENTOS DA LEI DAS XII TBUAS
Tbua Primeira
DOS CHAMAMENTOS A JUZO
1.  Se algum  chamado a Juzo, comparea;
2.  Se no comparece, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda;
3.  Se procurar enganar ou fugir, o que o citou pode lanar mo sobre (segurar) o citado;
4.  Se uma doena ou a velhice o impede de andar, o que o citou lhe fornea um cavalo;
5. Se no aceit-lo, que fornea um carro, sem a obrigao de d-lo coberto;
6.  Se se apresenta algum para defender o citado, que este seja solto;
7.  O rico ser fiador do rico; para o pobre qualquer um poder servir de fiador;
8.  Se as partes entram em acordo em caminho, a causa est encerrada;
9.  Se no entram em acordo, que o pretor as oua no comitium ou no forum e conheam da causa antes do meio-dia, ambas as partes presentes;
10. Depois do meio-dia, se apenas uma parte comparece, o pretor decida a favor da que est presente;
11. O pr-do-sol ser o termo final da audincia.
Tbua Segunda
DOS JULGAMENTOS E DOS FURTOS
...
2.  Aquele que no tiver testemunhas ir, por trs dias de feira, para a porta da casa da parte contrria, anunciar a sua causa em altas vozes inju-riosas, para 
que ela se defenda;
3.  Se algum comete furto  noite e  morto em flagrante, o que matou no ser punido;
4.  Se o furto ocorre durante o dia e o ladro  flagrado, que seja fustigado e entregue como escravo  vtima. Se  escravo, que seja fustigado e precipitado do 
alto da rocha Tarpia;
5.  Se ainda no atingiu a puberdade, que seja fustigado com varas a critrio do pretor, e que indenize o dano;
6.  Se o ladro durante o dia defende-se com arma, que a vtima pea socorro em altas vozes e se, depois disso, mata o ladro, que fique impune;
7.  Se, pela procura cum lance licioque, a coisa furtada  encontrada na casa de algum, que seja punido como se fora furto manifesto;
8.  Se algum intenta ao por furto no manifesto, que o ladro seja condenado no dobro;
9.  Se algum, sem razo, cortou rvores de outrem, que seja condenado a indenizar  razo de 25 asses por rvore cortada;
10.  Se transigiu com um furto, que a ao seja considerada extinta;
11.  A coisa furtada nunca poder ser adquirida por usucapio.
Tbua Terceira
DOS DIREITOS DE CRDITO
1.  Se o depositrio, de m-f, pratica alguma falta com relao ao depsito, que seja condenado em dobro;
2.  Se algum coloca o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado a devolver o qudruplo;
3.  O estrangeiro jamais poder adquirir bem algum por usucapio;
4.  Aquele que confessa dvida perante o magistrado ou  condenado ter 30 dias para pagar;
5.  Esgotados os trinta dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado  presena do magistrado;
6.  Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias com peso at o mximo 15 
libras; ou menos, se assim quiser o credor;
7.  O devedor preso viver  sua custa, se quiser; se no quiser, o credor que o mantm preso dar-lhe- por dia uma libra de po ou mais, a seu critrio;
8.  Se no h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser conduzido em 3 dias de feira ao comitium, onde se proclamar, em altas vozes, 
o valor da dvida;
9.  Se so muitos os credores,  permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos sejam os credores, no importando 
mais ou menos; se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre.
Tbua Quarta
DO PTRIO PODER E DO CASAMENTO
1.   permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos;
2.  O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo o direito de vida e de morte e o poder de vend-los;
3.  Se o pai vendeu o filho 3 vezes, que esse filho no recaia mais sob o poder paterno;
4.  Se um filho pstumo nasceu no dcimo ms aps a dissoluo do matrimnio, que esse filho seja reputado legtimo.
Tbua Quinta
DAS HERANAS E TUTELAS
1.  As disposies testamentrias de um pai de famlia sobre os seus bens ou a tutela dos filhos tero fora de lei;
2.  Se o pai de famlia morre intestado no deixando herdeiro seu (necessrio), que o agnado mais prximo seja o herdeiro;
3.  Se no h agnados, que a herana seja entregue aos gentis;
4.  Se um liberto morre intestado, sem deixar herdeiros, mas o patrono ou os filhos do patrono a ele sobrevivem, que a sucesso desse liberto se transfira ao parente 
mais prximo na famlia do patrono;
5.  Que as dvidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros, segundo o quinho de cada um;
6.  Quanto ao demais bens da sucesso indivisa, os herdeiros podero partilh-los, se assim o desejarem; para esse fim, o pretor poder indicar 3 rbitros;
7.  Se o pai de famlia morre sem deixar testamento, ficando um herdeiro seu impbere, que o agnado mais prximo seja o seu tutor;
8.  Se algum torna-se louco ou prdigo e no tem tutor, que a pessoa e seus bens sejam confiados  curatela dos agnados e, se no h agnados,  dos gentis.
Tbua sexta
DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE
1.  Se algum empenha a sua coisa ou vende em presena de testemunhas, o que prometeu tem fora de lei;
2.  Se no cumpre o que prometeu, que seja condenado em dobro;
3.  O escravo a quem foi concedida a liberdade por testamento, sob a condio de pagar uma certa quantia, e que  vendido em seguida, tornar-se- livre se pagar 
a mesma quantia ao comprador;
4.  A coisa vendida, embora entregue, s ser adquirida pelo comprador depois de pago o preo;
5.  As terras sero adquiridas por usucapio depois de dois anos de posse, as coisas mveis depois de um ano;
6.  A mulher que residiu durante um ano em casa de um homem, como se fora sua esposa,  adquirida por esse homem e cai sob seu poder, salvo se se ausentar da casa 
por trs noites;
7.  Se uma coisa  litigiosa, que o pretor a entregue provisoriamente quele que detm a posse; mas se se tratar de liberdade de um homem que est em escravido, 
que o pretor lhe conceda a liberdade provisria;
8.  Que a madeira utilizada para a construo de uma casa ou para amparar a videira no seja retirada s porque o proprietrio a reivindica; mas aquele que utilizou 
a madeira que no lhe pertencia seja condenado a pagar o dobro do valor; se a madeira  destacada da construo ou do vinhedo, que seja permitido ao proprietrio 
reivindic-la;
9.  Se algum quer repudiar a sua mulher, que apresente as razes desse repdio.
Tbua Stima
DOS DELITOS
1.  Se um quadrpede causa qualquer dano, que o seu proprietrio indenize o valor desse dano ou abandone o animal ao prejudicado;
2.  Se algum causa um dano premeditadamente, que o repare;
3.  Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem;
4.  Ou a colheu furtivamente  noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura, ser sacrificado a Ceres;
5.  Se o autor do dano  impbere, que seja fustigado a critrio do pretor e indenize o prejuzo em dobro;
6.  Aquele que fez pastar o seu rebanho em terreno alheio;
7.  E o que intencionalmente incendiou uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa, seja fustigado com varas e em seguida lanado ao fogo;
8.  Mas se assim agiu por imprudncia, que repare o dano; se no tem recursos para isso, que seja punido menos severamente do que se tivesse agido intencionalmente;
9.  Aquele que causar dano leve indenizar 25 asses;
10.  Se algum difama outrem com palavras ou cnticos, que seja fustigado;
11.  Se algum fere a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo se houver acordo;
12.  Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de 800 asses, se o ofendido  um homem livre; e de 150 asses, se o ofendido  
um escravo;
13.  Se o tutor administra com dolo, que seja destitudo como suspeito e com infmia; se causou algum prejuzo ao tutelado, que seja condenado a pagar o dobro ao 
fim da gesto;
14.  Se um patrono causa dano a seu cliente, que seja decretado "sacer" (infame, intocvel) (podendo ser morto como vtima devotada aos deuses);
15.  Se algum participou de um ato como testemunha ou desempenhou nesse ato as funes de libripende, e recusa dar seu testemunho, que recaia sobre ele a infmia 
e ningum lhe sirva de testemunha;
16.  Se algum profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpia;
17.  Se algum matou um homem livre e empregou feitiaria e veneno, que seja sacrificado com o ltimo suplcio;
18.  Se algum matou o pai ou a me, que se lhe envolva a cabea, e seja colocado em um saco costurado e lanado ao rio.
Tbua Oitava
DOS DIREITOS PREDIAIS
1.  A distncia entre as construes deve ser de dois ps e meio;
2.  Que os sodales (scios) faam para si os regulamentos que entenderem, contanto que no prejudiquem o interesse pblico;
3.  A rea de cinco ps deixada livre entre os campos limtrofes no pode ser adquirida por usucapio;
4.  Se surgem divergncias entre possuidores de campos vizinhos, que o pretor nomeie trs rbitros para estabelecerem os limites respectivos;
5.  Lei incerta sobre limites;
. . .   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
9.  Se uma rvore se inclina sobre o terreno alheio, que os seus galhos sejam podados  altura de mais de 15 ps;
10.  Se caem frutos sobre o terreno vizinho, o proprietrio da rvore tem o direito de colher esses frutos;
11.  Se a gua da chuva retida ou dirigida por trabalho humano causa pre-juzo ao vizinho, que o pretor nomeie trs rbitros, e que estes exijam, do dono da obra, 
garantias contra o dano iminente;
12.  Que o caminho em reta tenha oito ps de largura e o em curva tenha dezesseis;
13.  Se aqueles que possuem terrenos vizinhos a estradas no os cercam, que seja permitido deixar pastar o rebanho  vontade (nesses terrenos).
Tbua Nona
DO DIREITO PBLICO
1.  Que no se estabeleam privilgios em leis (ou: que no se faam leis contra indivduos);
2.  Aqueles que foram presos por dvidas e as pagaram, gozam dos mesmos direitos como se no tivessem sido presos; os povos que foram sempre fiis e aqueles cuja 
defeco foi apenas momentnea gozaro de igual direito;
3.  Se um juiz ou um rbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar a favor de uma das partes em prejuzo de outrem, que seja morto;
4.  Que os comcios por centrias sejam os nicos a decidir sobre o estado de um cidado (vida, liberdade, cidadania, famlia);
5.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
6.  Se algum promove em Roma assemblias noturnas, que seja morto;
7.  Se algum insuflou contra a sua Ptria ou entregou um concidado ao inimigo, que seja morto.
Tbua Dcima
DO DIREITO SACRO
1.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
2.  No  permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade;
3.  Moderai as despesas com os funerais;
4.  Fazei apenas o que  permitido;
5.  No deveis polir a madeira que vai servir  incinerao;
6.  Que o cadver seja vestido com trs roupas e o enterro se faa acompanhar de dez tocadores de instrumentos;
7.  Que as mulheres no arranhem as faces nem soltem gritos imoderados;
8.  No retireis da pira os restos dos ossos de um morto, para lhe dar segundos funerais, a menos que tenha morrido na guerra ou em pas estrangeiro;
9.  Que os corpos dos escravos no sejam embalsamados e que seja abolido dos seus funerais o uso da bebida em torno do cadver;
10.  Que no se lancem licores sobre a pira da incinerao nem sobre as cinzas do morto;
11.  Que no se usem longas coroas nem turbulos nos funerais;
12.  Que aquele que mereceu uma coroa pelo prprio esforo ou a quem seus escravos ou seus cavalos fizeram sobressair nos jogos, traga a coroa como prova de seu 
valor, assim como os seus parentes, enquanto o cadver est em casa e durante o cortejo;
13.  No  permitido fazer muitas exquias nem muitos leitos fnebres para o mesmo morto;
14.  No  permitido enterrar ouro com o cadver; mas se seus dentes so presos com ouro, pode-se enterrar ou incinerar com esse ouro;
15.  No  permitido, sem o consentimento do proprietrio, levantar uma pira ou cavar novo sepulcro, a menos de sessenta ps de distncia da casa;
16.  Que o vestbulo de um tmulo jamais possa ser adquirido por usucapio assim como o prprio tmulo.
Tbua Dcima Primeira
1.  Que a ltima vontade do povo tenha fora de lei;
2.  No  permitido o casamento entre patrcios e plebeus;
. . .
Tbua Dcima Segunda
. . .
2.  Se algum fez consagrar uma coisa litigiosa, que pague o dobro do valor da coisa consagrada;
3.  Se algum obtm de m-f a posse provisria de uma coisa, que o pretor, para pr fim ao litgio, nomeie trs rbitros, e que estes condenem o possuidor de m-f 
a restituir o dobro dos frutos;
4.  Se um escravo comete um furto, ou causa algum dano, sabendo-o o patrono, que seja obrigado esse patrono a entregar o escravo como indenizao, ao prejudicado.
    Pode-se perceber, no trabalho de Slvio Meira, que a Lei das XII Tbuas, embora dirigida a uma sociedade ainda primitiva, j trazia em seu bojo numerosos embries 
de modernos institutos de Direito Civil e Penal.
    Na Lei das XII Tbuas, encontramos disposies relativas ao processo das aes civis, ao direito de famlia, bem como  atitude do Estado com relao aos crimes 
que lhe interessam na punio do particular.
    A famlia da Lei das XII Tbuas  a tradicional famlia patriarcal em que reina o senhor, pater familias, com direito de vida e morte sobre a mulher, escravos 
e filhos. A mulher fica sempre sob o poder da famlia do marido; o parentesco e as sucesses so regidos pela linha masculina.
    No direito obrigacional, a manus iniectio  um procedimento que permite ao credor levar o devedor perante o magistrado, podendo tornar o devedor prisioneiro, 
a menos que intervenha um terceiro, espcie de fiador (vindex) que se responsabilize pela dvida. Residem a os primrdios do processo de execuo forada que surgiria 
mais tarde, j no sobre a pessoa do devedor, mas sobre seu patrimnio. Essa lei  de aproximadamente 450 a. C.
3.2.3  Perodo do Principado
    Converte-se no perodo de maior poderio de Roma.
    O principado fundado por Augusto em 27 a. C. ocupa um perodo de mais de 300 anos.
    O monarca assume poderes soberanos e, pouco a pouco, as demais instituies perdem sua importncia.
    O Poder Judicirio dos comcios que, pelo desenvolvimento das funes dos quaestores, j tinham perdido as suas, desaparece completamente no tempo de Augusto. 
Mesmo seu poder legislativo no resiste muito tempo (Girard, 1911:48).
    O Senado herda at certo ponto o poder eleitoral dos comcios e, assim mesmo, de forma relativa. Divide com o imperador o Poder Judicirio. Nesse perodo, as 
provncias so senatoriais e imperiais, cada tipo com uma forma diferente de governo. No entanto, em todo o territrio provincial, continuam a existir comunidades 
com diversas formas de organizao, como municpios e colnias.1
    Nessa poca, o magistrado primeiro  o prncipe, mas no detm a mesma concentrao de poderes de pocas passadas, como os reis e os primeiros cnsules. Aos 
poucos, porm, seus poderes aumentam, em detrimento das outras magistraturas. Na realidade, os magistrados da fase republicana, cnsules, pretores, tribunos, edis, 
questores, continuam a ser eleitos anualmente, mas na eleio existe o poder decisivo do prncipe que lhes tira todo o poder militar, relegando-os a autoridades 
civis.
    Tendo em vista ser esse um perodo de transio, as fontes de direito foram muito numerosas.
    O costume continua nesse perodo a ser uma fonte em pleno vigor.
    Algumas leis do perodo chegaram at ns. H certo nmero de leis relativas ao Direito Privado que levam o nome de Augusto.
    Os editos dos magistrados, forma de manifestao dos magistrados que se predispunham a aplicar o Direito segundo esses editos, continuam a ser expedidos, mas 
limitam-se a repetir os editos anteriores, sem nada criar, praticamente.
    O Poder Legislativo do Senado, o senatus consulto, perde tambm paulatinamente o poder inicial. Quando o Senado deixa de legislar, esse poder j est todo nas 
mos do prncipe.
     dessa poca a escola clssica do Direito Romano que, apesar de ser profcua no nmero de juristas, refere-se ao nascimento das duas clebres escolas antagnicas 
tericas, uma fundada por Labeo, cujo sucessor foi Prculo, que deu o nome  escola dos proculeanos, e a outra fundada por Capito, cujo sucessor foi Sabino, da 
o nome de sabinianos. No se sabe ao certo a origem das dissenes de carter terico dos dois grupos que se tornaram clssicas, porque trazidas at ns pelas compilaes.
     desse perodo, por volta de 130 d. C., que os juristas que participaram da obra de Justiniano recolheram o maior cabedal de informaes.
    Foi ento que o imperador Adriano mandou consolidar pelo jurisconsulto Slvio Juliano os editos dos pretores.
    Em 212 de nossa era, por uma necessidade social, para poder manter o Imprio unido, Caracala estende a cidadania romana a todos os homens livres do mundo romano.
    Dessa poca data uma compilao que chegou at ns, a Institutas de Gaio, um manual escolar para a poca, mas de inegvel valor por fornecer uma viso do Direito 
Romano Clssico. Alexandre Correia, Gaetano Sciascia e Alexandre Augusto de Castro Correia tm o grande mrito de ter traduzido tais instituies para o portugus 
(1953), juntamente com as instituies de Justiniano.
    Alm da obra de Gaio, jurista de quem pouco se conhece a vida, so do mesmo perodo as Regras de Ulpiano, obra que no nos chegou na forma original, e as Sentenas 
de Paulo, cujo texto nos chegou em parte por meio de compiladores posteriores (Alves, 1971, v. 1:56).
3.2.4   Perodo da Monarquia Absoluta
    Nesse perodo, que vai da chegada ao poder de Diocleciano em 284 d. C. at a morte de Justiniano (565 d. C.), as restries  atuao do prncipe desaparecem 
definitivamente.
    O centro de interesses do Imprio desloca-se para Constantinopla.
    O Senado transforma-se em uma espcie de assemblia municipal da cidade de Roma, com uma instituio semelhante em Constantinopla. Uma ampla burocracia toma 
conta de todas as instituies.
    O imperador passa a deter todos os poderes, com uma fisionomia toda especial, tendo em vista a diviso do Imprio em duas partes, a do Oriente e a do Ocidente, 
governadas por dois Augustos, tendo a seu lado como auxiliares e possveis sucessores dois csares e um sem-nmero de funcionrios pblicos.
    Doravante, a autoridade militar  rigorosamente separada da autoridade civil.
    A legislao , em geral, comum aos dois imprios, mas todas as fontes so pobres de criaes novas. As constituies imperiais passam a ser a nica fonte do 
Direito. No h grandes juristas e a base continua sendo o direito antigo, mas interpretado ao sabor de advogados por vezes no muito escrupulosos que deturpam os 
textos. Segundo Paul F. Girard (1911:73), as situaes atingiam iniqidade tal que se justificava at mesmo um matricdio com a deturpao dos textos...
    Continuam utilizados os textos dos juristas clssicos, como Gaio, Paulo, Ulpiano, mas essas obras, na poca, so denominadas ius, contrapondo-se s constituies 
imperiais que se denominam leges.  partindo dessa situao que Justiniano faz a monumental compilao que o ligou imorredouramente  Histria e ao prprio Direito.
    Tambm  conveniente distinguir uma evoluo interna no Direito Romano, dividindo-o em dois grandes quadrantes, o Ius civile ou direito quiritrio (Ius quiritum) 
e Ius gentium.
3.3  Sistema do Ius Civile 
    Nos tempos primitivos de Roma, o que predomina  o esprito de ordem e de disciplina. O romano de ento  sobretudo um soldado. O cidado submete-se  regra 
de direito instintivamente, por reconhec-la como til s relaes sociais.
    Tal obedincia, porm, nunca foi irracional. O romano  essencialmente prtico e submete-se  lei na medida de sua utilidade. A utilidade  para o esprito romano 
a fonte verdadeira e suficiente para justificar o direito. Os mtodos irracionais do Direito so logo abandonados nos tempos primitivos, surgindo o Estado como soberano.
    A sociedade dos primrdios de Roma  essencialmente do campo. H uma noo religiosa que auxilia o habitante dos tempos primitivos a suportar as adversidades 
da natureza.
    Os pontfices, juristas cannicos, interpretam o direito divino, o fas, enunciando frmulas e indicando os ritos de sacrifcio aos deuses. Mais tarde, os juristas 
leigos vo interpretar o direito dos homens, o ius, para tratar do relacionamento entre eles.
    Entende-se que o direito no  infalvel nem imutvel, devendo atender s necessidades sociais. A princpio, o direito no  dirigido ao indivduo, ao cidado, 
mas ao grupo, s gentes e s famlias, cuja reunio forma a cidade. O direito da cidade  o direito prprio do cidado romano.
    De qualquer modo, sempre foi um trao marcante do Direito Romano primitivo o conservadorismo e o formalismo.  um direito dirigido a uma sociedade agrcola, 
com poucas necessidades jurdicas. Em razo disso, o direito primitivo , a princpio, pobre de instituies.
    O formalismo, que  prprio das civilizaes primitivas, perdurou em Roma mais tempo; estendendo-se tambm a outras atividades, como  religio, sobreviveu sem 
muita atenuao dentro do progresso da civilizao romana, modificando-se apenas lentamente.
     a forma que confere vida ao direito, mas isso explica razoavelmente o esprito dos romanos.
    As fontes dessas pocas mais antigas, como j vimos, so os costumes e a Lei das XII Tbuas.
    Os costumes so as normas que jamais foram escritas, mas que so seguidas inconscientemente pelas pessoas. O costume extrai sua essncia do consentimento tcito 
dos cidados.
    Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume j no satisfaz suas necessidades.
    Denomina-se lei, lato sensu, toda disposio obrigatria, tanto a lex privata, a conveno que liga dois particulares, como a lex publica, direito proclamado 
pela autoridade pblica. As leis so aprovadas pelos comcios e tornam-se obrigatrias.
    A transformao do costume em lei  uma seqncia natural em toda evoluo dos povos. A codificao procura consolidar o direito empregado no passado, mas nunca 
a codificao foi responsvel por uma estagnao no direito; isso no ocorre.
    As fontes donde decorrem o direito costumeiro so responsa prudentium e os editos dos magistrados.
    A interpretao ou responsa prudentium vem em socorro da norma que no pode atender a todos os casos particulares. Essa  a tarefa do intrprete (interpres). 
 um intermedirio entre a norma e as necessidades sociais do momento. Seu trabalho, no entanto, no  aprovado legislativamente. Seu trabalho  de direito costumeiro. 
Desde os primrdios, foram os pontfices os principais intrpretes. Formam eles um colgio de telogos. Cabia aos pontfices no s orientar a religio do Estado, 
o relacionamento do fas e do ius, como tambm o culto familiar.
    Essa interpretao pelos pontfices permanece por muito tempo secreta, enquanto o direito terico era de conhecimento de todos; prova disso  a existncia da 
Lei das XII Tbuas.
    A partir de certo perodo, a jurisprudncia deixa de ser secreta para ser aplicada pelos pretores, por meio das frmulas a serem proferidas perante o magistrado.
    Ao lado dos pontfices, encontravam-se tambm os juristas leigos que, igualmente, exerceram grande influncia na formao do direito nessa poca. A eles se deve, 
verdadeiramente, o nascimento da cincia do Direito.
    Os editos dos magistrados eram programas de conduta publicados para demonstrar como agiriam durante seu exerccio no cargo. Esses magistrados eram os pretores 
e os edis curuls. A princpio, h apenas o pretor da cidade, praetor urbanus, que tratava do direito dos cidados. Depois, quando se cria um direito para as relaes 
entre cidados e peregrinos ou entre peregrinos, surge o praetor peregrinus.
    Os edis curuls eram investidos de jurisdio relativa  venda de escravos e de animais.
    O direito criado por esses magistrados so os Editos, que tm particular importncia como fonte do Direito Romano.
    Aos poucos, o novo pretor que assumia o cargo passava a copiar o edito de seu predecessor, pois a experincia havia demonstrado ser til. Assim, o edito foi 
tornando-se uma fonte de direito estvel. Em princpio, como o pretor no tinha o poder de criar o direito, o edito no criava o ius civile, mas  por meio das normas 
processuais que o pretor acaba por supri-lo e corrigi-lo.
    O direito que se foi formando mediante o trabalho pretoriano denomina-se ius honorarium, que  a formao de um corpo homogneo e coerente de frmulas procedimentais, 
com a funo de ajudar, completar ou corrigir o Direito Civil. Tambm os editos dos magistrados, a exemplo dos costumes, extraam sua obrigatoriedade da vontade 
tcita dos cidados. Contudo, o direito honorrio tinha a vantagem sobre o costume de ser conhecido por todos. O direito honorrio prepara o terreno para uma modificao 
no direito, o ius gentium.
3.4  Sistema do Ius Gentium 
    O ius civile convinha a uma cidade de estreitos confins.
     medida que o Estado romano trava contato com outros povos, aumentando os contatos com os estrangeiros, o excessivo formalismo do ius civile torna-se insuficiente 
e inconveniente.
    Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrcola para tornar-se um centro de atividade comercial. No campo das obrigaes, principalmente, as modificaes 
na tcnica do direito tornam-se uma necessidade.
    Ao mesmo tempo, o velho direito nacional transforma-se sob a influncia dos acontecimentos que ameaam a proeminncia da aristocracia.
    Os magistrados romanos, governadores de provncias ou pretores peregrinos foram insensivelmente influenciados pelos costumes locais. Acostuma-se assim a se opor 
ao direito formalstico um direito mais elstico, apropriado aos estrangeiros e ao comrcio, um direito sem formas, mas praticado por todas as naes estrangeiras 
civilizadas, o ius gentium, o direito das gentes, expresso at hoje empregada para designar um direito internacional.
    Ao que tudo indica, esse direito empregado indistintamente aos estrangeiros em sua relao com Roma tinha muito do direito natural, ius naturale, imposto  humanidade 
pela natureza, inspirado eternamente no bom e no eqitativo. Os juristas latinos passam a admitir essa concepo, seguindo o que j era proposto pelos filsofos 
gregos.
    Essa invaso do ius gentium, porm, no faz desaparecer o ius civile nem o suplanta. Passa a existir um dualismo do ius civile perante o ius honorarium. Doravante, 
a histria do Direito Romano passa a ser a coexistncia das duas formas de direito, que se interpenetram. Ao contato com o ius gentium, o ius civile ameniza-se, 
torna-se menos formalstico, apesar de que sua essncia permanece intacta. Essa transformao foi obra, contudo, de muitos sculos.
    Importa referirmos aqui a influncia dos senatus consultum, que, no dizer de Correia e Sciascia (1953:29), " a deliberao do senado mediante proposta do magistrado". 
Apenas no perodo do principado tm fora de lei e, portanto, fonte do direito. Ao lado deles, as constituies imperiais, deliberaes do imperador, tm fora legislativa, 
como vontade do imperador.
    Do fim do terceiro sculo at Justiniano, prossegue a unificao dos direitos sob a ao de vrias influncias (May, 1932:53).
    O direito das gentes pouco a pouco invade o domnio do ius civile, no s pela extenso da cidadania romana a todos os habitantes do imprio por Caracala, generalizando 
a aplicao do Direito Romano que tende a universalizar-se, como tambm pela diviso do Imprio em duas partes, com a fundao de uma segunda capital, Constantinopla, 
para rivalizar-se com Roma. O centro poltico do Imprio transfere-se para o Oriente, enquanto Roma cai nas mos dos povos brbaros.
    Graas ao triunfo dos trabalhos pretorianos, que atendiam  eqidade e ao direito natural, desaparecia paulatinamente a diferena entre direito civil e direito 
das gentes. O que precipita a fuso dos dois sistemas, porm,  a abolio do procedimento formular feito por Diocleciano; desapareciam assim os resqucios de diferena 
entre os dois sistemas.
3.5  Codificao de Justiniano - Outras Codificaes 
    Havia uma massa muito grande de compilaes realizadas por juristas clssicos, tais como Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino, que renem as opinies dos jurisconsultos 
mais antigos. A tarefa dos juzes da poca era difcil.
    Uma constituio de Teodsio II e Valentiniano III tenta pr fim a esse estado de coisas. Entre todos os juristas, so escolhidos somente cinco, cujas opinies 
tm fora de lei: os quatro clssicos, Papiniano, Ulpiniano, Paulo e Modestino, aos quais se acrescenta Gaio, que ganhou renome aps quase dois sculos. Em caso 
de igualdade de opinio entre esses mestres, esta tinha fora de lei e vinculava os juzes. Em caso de desacordo, deveria imperar a vontade da maioria. Se a opinio 
sobre determinado caso se dividia, prevalecia a opinio de Papiniano.
    No sculo IV de nossa era, os juristas Gregrio e Hermogeniano produziram duas compilaes, conhecidas sob o nome de Cdigos Gregoriano e Hermogeniano, os quais 
pareciam gozar de muita autoridade, ainda que fossem desprovidos de carter oficial.
    Seus exemplos foram seguidos no sculo V por Teodsio II, que, em 438, mandou redigir uma compilao das constituies que surgiram aps Constantino at seu 
prprio reinado, dando-lhe o nome de Codex Theodosianus. Publicado nas duas partes do Imprio, exerceu notvel influncia no Imprio do Ocidente, preparando o terreno 
no Oriente para a compilao de Justiniano.
    Gaston May (1932:57) afirma que se h de mencionar duas sries de documentos que, antecedendo a obra de Justiniano, preparam-lhe o esprito: so os escritos 
dos juristas, desprovidos de carter oficial, destinados  prtica do direito; consistem em um apanhado de constituies imperiais e de extratos dos jurisconsultos 
(fim do sculo IV ou princpio do sculo V) conhecidos como Fragmenta Vaticana e Collatio legum mosaicarum et romanarum; pertencem tambm a essa srie de documentos 
as Leges romanae barbarorum, do comeo do sculo VI, feitas pelas populaes romanas do Ocidente submetidas aos povos brbaros, redigidas sob idntico esprito. 
Em todos esses trabalhos, encontra-se uma reunio de ius e leges, em um agrupamento que, se no demonstra interesse cientfico, ao menos marca a inteno de fixar 
uma unidade dos documentos jurdicos.
    Nessas citadas compilaes encontramos um direito muito diverso do Direito Romano clssico. H, na realidade, um intervalo de trs sculos entre os juristas 
clssicos e o trabalho a ser realizado por Justiniano. Observa Jean Gaudemet (1967:753) que esses sculos, contudo, no foram um perodo de estagnao, e prova disso 
so as constituies ps-clssicas e as obras annimas da doutrina que chegaram at ns.
    Como vemos, at o aparecimento do trabalho de Justiniano, que passaremos a enfocar, a codificao realizada no sculo V mostra-se incompleta e insuficiente. 
Uma obra importante  necessariamente imposta por um imperador e feita por verdadeiros juristas. A compilao justiniania preenche essas duas finalidades. Durante 
muito tempo na Idade Mdia, no entanto, o Direito Romano estivera reduzido a um direito consuetudinrio provinciano. A obra legislativa de Justiniano no entra em 
vigor no Ocidente devido ao isolamento deste do imprio do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territrios invadidos pelos germnicos (Caenegem, 
2000:25).
    Justiniano (527-565) pretendeu restaurar o prestgio do Imprio e o fez em todos os campos. Subiu ao trono do Imprio Romano do Oriente, em Constantinopla, a 
1o-8-527. Era natural da Ilria, Tauresium. Fez grandes conquistas militares, pretendendo que o Imprio Romano retornasse a sua grandeza. Era filho de pais camponeses, 
tendo sido adotado pelo imperador Justino, seu tio, tambm filho de um campons. Correia e Sciascia (1953:436) realam a importncia da mulher de Justiniano:
    "Teodora era filha de um artista de circo domador de ursos. Bem jovem pisou o tablado, onde obteve grande xito pelas qualidades de danarina belssima. Moa, 
levava vida dissoluta, a ponto de se dizer que Messalina, comparada com ela, pareceria uma virtuosa matrona. Mais tarde, conquistou o afeto do jovem Justiniano, 
e depois de este ter obtido do tio Justino a ab-rogao da proibio, sancionada por leis de Augusto, do matrimnio de senador com bailarina, a desposou."
    Acrescente-se que a firmeza de carter dessa mulher muito o auxiliou em sua obra, tanto militar como jurdica. 
    Na poca de Justiniano, a lngua oficial ainda  o latim para a administrao, o exrcito e a legislao, numa nao em que, entretanto, a lngua comum era o 
grego; os comentrios  compilao e a maioria das Novelas sero redigidos nessa lngua. Em todas as suas manifestaes, porm, Justiniano demonstra seu desejo de 
retornar s tradies romanas clssicas, como sucessor dos imperadores de Roma.
    No domnio poltico e militar, Justiniano restabeleceu a autoridade imperial no Ocidente pela reconquista da frica sobre os vndalos (534), da Itlia sobre 
os ostrogodos (535-554) e de uma parte da Espanha sobre os visigodos (550-554). Essas conquistas sero efmeras, mas demonstram uma vontade do monarca em restaurar 
a antiga Roma sobre todo o mundo mediterrneo. O mesmo cuidado tem o imperador com a organizao interna do Imprio, pois trata de reorganizar o governo central, 
a administrao provincial e as relaes com a Igreja.  nesse conjunto que ele situa seu trabalho jurdico.
    Esse imperador bizantino, j no segundo ano de seu governo, d incio a sua obra legislativa. Remaneja as fontes de direito conhecidas, e seu trabalho de compilao 
e correio compreende quatro obras monumentais para a cultura jurdica universal: o Cdigo, o Digesto, as Institutas e as Novelas. Ao conjunto dessas obras juristas 
mais modernos chamam Corpus Juris Civilis, como at hoje  conhecido. Sua grandeza reside no fato de ser a ltima criao da cincia jurdica romana, um supremo 
esforo de concentrar-se um direito esparso prestes a se desagregar e a perder seu esplendor. Sua importncia  to grande para o direito moderno como foi a Lei 
das XII Tbuas para o antigo direito. No dizer de Gaston May (1932:57),
"estes dois monumentos jurdicos que se erigem nas duas extremidades da carreira percorrida pelo Direito Romano testemunham transformaes profundas cumpridas nesse 
longo intervalo: o primeiro ainda impregnado do esprito das instituies primitivas, o segundo contendo j os princpios essenciais do direito das sociedades modernas".
    O trabalho de Justiniano foi atribudo a uma comisso, em que despontava o jurista Triboniano, que ele no se cansa de elogiar. Esse jurista, principal colaborador, 
era professor de direito da escola de Constantinopla. Triboniano cerca-se de juristas, professores e advogados, com os quais inicia enorme trabalho de compilao. 
Foi eficazmente auxiliado nessa misso por Tefilo, outro professor da mesma escola.
3.5.1  Cdigo
    A misso dos compiladores completou-se em dois anos. O Cdigo era destinado a substituir o Gregoriano, o Hermogeniano, as constituies particulares e o Cdigo 
Teodosiano de 438. Em 7-4-529, com a constituio Summa rei publicae, o imperador publica o Codex e estabelece que entraria em vigor em 16 de abril daquele ano. 
Essa primeira obra no chegou at ns, j que mais tarde foi substituda por outra.2
    A publicao de novas constituies tornou necessria uma segunda edio, que esteve a cargo de outra comisso, com menor nmero de estu-diosos. Esse segundo 
Cdigo foi publicado em 16-11-534, para entrar em vigor no dia 29 de dezembro do mesmo ano. Essa obra chegou at ns.
    O Cdigo redigido de acordo com o sistema das compilaes anteriores  dividido em 12 livros, subdivididos em ttulos. As constituies esto ordenadas em cada 
ttulo por ordem cronolgica, como nos cdigos anteriores.
    O Cdigo comea por uma invocao a Cristo, em que se afirma a f de Justiniano. Os outros ttulos do Livro I so consagrados s fontes do direito, ao direito 
de asilo e s funes dos diversos agentes imperiais. O Livro II trata principalmente do processo. Os Livros III a VIII tratam do direito privado, o Livro IX do 
direito penal, os Livros X a XII foram consagrados ao direito administrativo e fiscal.
    Como nos cdigos anteriores, encontra-se nos ttulos mais que nos livros uma unidade de matria. A tcnica, porm, ainda  antiga, pois os ttulos so muito 
numerosos e no se exclui a interpolao de certos textos (adaptaes feitas pelos compiladores).
    O mrito da compilao, colocando todas as constituies no Cdigo,  torn-lo obrigatrio como lei do Imprio.
3.5.2  Digesto
    O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas,  uma compilao de fragmentos de jurisconsultos clssicos.  obra mais completa que o Cdigo e ofereceu 
maiores dificuldades em sua elaborao.
    Na constituio Deo auctore de conceptione Digestorum, de 15-12-530, o imperador exps seu programa referente  obra. Coube a Triboniano escolher seus colaboradores. 
Foram escolhidos Constantino, alm de Tefilo e Crtino, de Constantinopla, Doroteu, Isidoro, da Universidade de Berito, mais onze advogados que trabalhavam junto 
 alta magistratura.
    O Digesto diferenciava-se do Cdigo por no ter havido anteriormente trabalho do mesmo gnero. A massa da jurisprudncia era enorme, freqentemente difcil de 
ser encontrada. Havia muitos autores, com pontos de vista diversos, por vezes antagnicos. A tarefa parecia ciclpica, e era temerrio juntar todo esse amlgama 
de opinies num trabalho homogneo.
    Justiniano abraou essa empreita ao verificar que o Cdigo era insufi-ciente para as finalidades a que se destinava, e se props a codificar e reunir todo o 
direito clssico.
    O objetivo atribudo a Triboniano e seus auxiliares era de colocar um paradeiro s dificuldades, incertezas e confuses que a jurisprudncia de ento, excessivamente 
abundante, provocava. Pelo novo sistema, Justiniano procurou romper com o estado anterior, que adotava a lei das citaes. A inteno do imperador era de fornecer 
aos demandantes o essencial da jurisprudncia, assim como os mestres da poca extraam o essencial de leis esparsas.
    Todavia, incumbia  comisso fazer cessar as contradies, corrigir os textos e eliminar os institutos em desuso. Inspirando-se na diviso do Cdigo, a nova 
obra deveria agrupar os textos por matrias divididas em 50 livros, subdivididos em ttulos. A obra teria a autoridade de lei imperial. A tarefa era enorme. Cerca 
de 1.400 anos de cultura jurdica deveriam ser pesquisados, requerendo o exame de aproximadamente 1.500 livros. So citados 38 ou 39 jurisconsultos no Digesto, desde 
o sculo II a. C. at o final do sculo III de nossa era.
    Acreditava-se que a obra requereria uma dezena de anos para ser feita, mas ao fim de apenas trs anos estava completa, e foi publicada em 16-12-533, entrando 
em vigor no dia 30 do mesmo ms e ano.
    Essa rapidez  surpreendente, e os historiadores apenas conjecturam sobre como teria trabalhado a comisso. Acredita-se que vrias subcomisses tenham sido criadas, 
cada uma delas encarregada de pesquisar determinada massa jurdica. Trata-se, contudo, apenas de uma hiptese no aceita unanimemente (Gaudemet, 1967:760).
    H outra hiptese de que, talvez, os compiladores tivessem partido de uma obra semelhante ento existente.
    Correia e Sciascia afirmam que modernamente todas as conjecturas foram postas de lado, concluindo-se que, no perodo de trs anos, os juristas realizaram algo 
verdadeiramente notvel.
    Todavia, a hiptese do jurista Bluhme, alemo do sculo XIX,  citada pelos romanistas como a mais plausvel. As obras escolhidas para o Digesto foram divididas 
em quatro grupos ou massas: a massa, que ele chama "sabiniana", foi baseada nos livros do ius civile; outra que se utilizou dos editos e outros tratados, que o jurista 
tedesco chamou "massa edital"; uma terceira, que se teria baseado nas obras de Papiniano (quaestiones, responsa e disputationes), denominada "massa papiniana"; a 
quarta, encarregada de vrios outros autores, denominou "apndice" (Gaudemet, 1967; Correia, 1953; Girard, 1911).
    A elaborao de to grande obra contou com um esprito inovador por si s.  gigantesca sobretudo pelo fato de vastas tradies do passado com vontade inovadora. 
Como nas obras mais antigas, o Digesto divide-se em 50 livros, subdivididos em ttulos; estes possuem os fragmentos atribudos aos juristas. Para facilitar o manuseio, 
os juristas medievais dividiram os fragmentos longos em pargrafos. Cada fragmento comea com o nome do jurista, da obra ou do texto em que foi inspirado.
    O Direito do Digesto  um direito eminentemente clssico. No foram eliminadas todas as contradies e, por vezes, a mesma matria  repetida.
    Essas falhas, porm, no apagam a grandeza da obra, gigantesca por si s, alm de inovadora. E gigantesca sobretudo pelo fato de os juristas terem adaptado o 
antigo direito ao direito da poca. Para isso se utilizaram das interpolaes. Como tinham autorizao do imperador, conclui-se que as comisses, no s no Digesto, 
mas tambm no Cdigo e nas Institutas, fizeram muitas modificaes nos textos originais. Houve acrscimos, supresses e substituies de palavras e at de perodos 
inteiros.
    Na poca ps-clssica, as glosas marginais ou interlineares feitas na Idade Mdia dificultavam a tarefa do pesquisador do Digesto. Muitos juristas se dedicaram 
ao estudo das interpolaes. H vrias tcnicas para detect-las: as faltas gramaticais, as rupturas no desenvolvimento de um texto, o emprego de certas palavras 
ou expresses no utilizadas pelos juristas consultados, a citao de institutos jurdicos no conhecidos pelos juristas clssicos, contradies no interior de um 
mesmo texto etc.
    Os compiladores tiveram o mrito de introduzir no Digesto um novo esprito na elaborao do direito escrito. O Digesto  uma obra metdica, dentro de um plano 
lgico.
    Como acentuam os tratadistas, temos um manuscrito precioso do Digesto, a Littera Florentina, que data da metade do sculo VI ou do comeo do sculo VII, conservado 
hoje em Florena, da seu nome. Afirmam Correia e Sciascia (1953:467) que, provavelmente, os copiadores do manuscrito eram gregos, pelo que se v da ortografia latina 
e da diviso silbica. Aps esse manuscrito, considerado o mais importante, vrios outros foram encontrados.
3.5.3  Institutas 
    Se, por um lado, o Cdigo foi a primeira tentativa de unificao legislativa e o Digesto essa obra grandiosa, as Institutas so um breve manual de estudo. Foram 
preparadas ao mesmo tempo que o Digesto, e elaboradas por trs membros da comisso do Digesto, Triboniano, Doroteu e Tefilo. Os redatores foram fiis ao plano das 
Institutas de Gaio, tendo-se servido de muitas passagens desse antigo jurista. No entanto, h inovaes introduzidas de acordo com o direito vigente no Baixo-Imprio. 
O cotejo das duas Institutas3 fornece-nos uma boa idia da evoluo dos institutos jurdicos atravs dos sculos que separam as duas obras.
    Como uma obra de professores, destinada ao ensino, as Institutas so mais simples e mais tericas que o Digesto. So expostas noes gerais, definies e classificaes. 
H controvrsias por serem excelente campo de estudo.
    Essa compilao foi publicada em 21-11-533, um ms antes do Digesto. Foi aprovada em 22 de dezembro e entrou em vigor como manual de estudo no mesmo dia do Digesto, 
30-12-533. Por ser mais simples que o Digesto, alcanou enorme difuso; prova disso so os inmeros manuscritos que nos chegaram.
    Esse trabalho teve a mesma diviso das Institutas, de Gaio: pessoas, coisas e aes. Contudo, os livros dividem-se em ttulos. Foram utilizadas na elaborao 
a res cotidianae, tambm de Gaio, as Institutas, de Florentino, de Ulpiano e de Marciano, e os VII libri regularum, de Ulpiano. Os fragmentos so postos em seguida, 
sem indicao das fontes.
3.5.4  Novelas
    A segunda edio do Codex (534) no paralisou a atividade legiferante de Justiniano. Continuou ele a editar outras constituies importantes, entre 535 e 565. 
Essas novas constituies (Novellae Constituitiones) so conhecidas por Novelas. A maioria foi editada em lngua grega e contm reformas fundamentais, como no direito 
hereditrio e no direito matrimonial.
    Trs colees de Novelas chegaram at ns. Nenhuma tem o mtodo ou a forma das demais codificaes. So colocadas em princpio cronolgico. A mais antiga coleo 
foi obra de um professor de Direito, de Constantinopla, Juliano, da o nome dado  obra: Eptome de Juliano. As constituies so freqentemente apresentadas de 
forma abreviada, e os textos so transcritos em latim, para que a coleo possa ser utilizada no Ocidente. Essa compilao agrupa 124 Novelas, de 535 a 555. Trata-se 
de uma obra privada.
    H uma segunda coleo denominada autntica pelos glosadores da Escola de Bolonha, por ser considerada oficial. So gregas, traduzidas em latim ruim e s vezes 
ininteligveis. So 124 Novelas, de 535 a 556. A compilao foi feita na Itlia por algum no especialista em direito ou grego. Graas, porm, s Novelas, conhecemos 
a forma de legislar da poca de Justiniano; alm disso, essa legislao proporcionou inmeras reformas importantes ao Cdigo.
3.5.5  Caractersticas e Importncia Geral da Compilao    de Justiniano
    O trabalho de compilao de Justiniano representa uma obra de sntese e de fixao de um direito que estava desagregado e esparso. Tem o mrito no s de mostrar 
 posteridade o direito de sua poca, como tambm de estampar o pensamento dos juristas clssicos de muitos sculos atrs. Nas palavras de Caenegem,
"o Corpus Iuris Civilis, denominao que data do sculo XII, representa a expresso suprema do antigo direito romano e o resultado final de dez sculos de evoluo 
jurdica" (2000:25).
    A compilao torna-se uma ponte que liga o direito contemporneo ao Direito Romano clssico, j que o sistema dos povos romano-germnicos  nela baseado.
    Por outro lado, pela primeira vez na histria, na poca de Justiniano (e isto voltaria a acontecer na Idade mdia), h uma tendncia de se voltar  poca clssica, 
pois se trata de uma obra de restaurao. O trabalho mostra-se sensvel na adaptao de institutos jurdicos j em desuso. Demonstra, por outro lado, desprezo pela 
prtica do direito "vulgar" da poca.
    Por tudo isso, temos que ter o Corpus Iuris como um sistema jurdico muito evoludo. Pela primeira vez se separa o direito civil do direito pretoriano sobre 
o qual se baseou o Direito Romano Clssico. Edifica-se o ius gentium como direito comum do povo, desprovido de formalismo. Tais qualidades explicam por que a partir 
de sua redescoberta, no sculo XII, ele torna-se a base dos direitos ocidentais, tendo inspirado todos os cdigos modernos de nosso sistema de filiao romano-germnica.
3.5.6  Destino da Codificao de Justiniano 
    Justiniano proibiu qualquer comentrio a sua obra, autorizando apenas interpretaes breves (indices) ou agrupamento de textos paralelos. O imperador acreditava 
que um comentrio seria uma traio e que por esse meio sua obra poderia ser desfigurada.
    Essa proibio foi a princpio seguida pelos juristas da poca. Uma parte da obra  conhecida como Baslicas. Trata-se mesmo de indices.
    A proibio imperial no se estendia, contudo, nem ao Cdigo, nem s Institutas, o que permitiu aos intrpretes trabalhos mais importantes. As Institutas foram 
objeto de uma parfrase, provavelmente de Tefilo, um dos colaboradores de Triboniano. Esse autor se valeu tambm de uma traduo grega das Institutas de Gaio, documento 
que nos mostra a aplicao do direito justinianeu.
    O Cdigo, por sua vez, teve vrios comentrios, assim como as Novelas que apresentavam solues diferentes dos textos originais, mostrando a evoluo do direito 
da poca.
    A aplicao do Direito Romano no Ocidente nunca sofreu interrupo. Foi sempre objeto de ensino nas universidades, notadamente da Frana e da Itlia.
    A obra dos glosadores comea em Bolonha no final do sculo XI. O nome glosadores provm do fato de que faziam glosas, interlineares ou marginais, nos textos 
para coment-los ou adapt-los. A glosa mais famosa  a de Acrsio (1182-1260), em que se encontram classificadas e incorporadas as glosas mais importantes anteriores, 
que desfrutavam de autoridade e eram citadas nos tribunais.
    O fato  que, com o renascimento dos estudos clssicos, comea um novo perodo para o Direito Romano no sculo XVI. Surge um movimento que tende a restituir 
a verdade histrica ao Direito Romano em vez de simplesmente interpret-lo.
    O renascimento, porm, situa-se justamente no local mais estrangeiro de todos com relao ao Direito Romano original: a Alemanha, no sculo XIX. Essa escola, 
da qual Savigny foi um dos expoentes, teve mrito de reencontrar a universalidade do Direito Romano.
    No devemos esquecer tambm que a Igreja teve seu papel de conservao do Direito Romano na Idade Mdia, pois a cultura de seus membros permitia-lhe sentir a 
superioridade de seus princpios.
3.6  Direito Romano e Moderno Direito Civil Brasileiro
    Evidentemente, a histria de nosso direito est ligada a Portugal. Foi da Universidade de Coimbra que os estudos de Direito Romano, alicerce do direito civil 
portugus, ganharam difuso.
    Os portugueses no se limitaram a assimilar o direito civil romano e o direito local, mas adaptaram a jurisprudncia (entendida aqui como cincia do direito) 
ao meio e realizaram todo um trabalho de comentrios, de interpretao e aplicao prticos (Meira, 1975:225).
    Tambm em Portugal se verificou o fenmeno da recepo do Direito Romano, assim como ocorrera na Alemanha, Frana, Espanha e em quase todos os pases do Ocidente. 
Essa recepo era a adaptao do Direito Romano clssico aos povos que sofreram a fragmentao das conquistas brbaras, quando surgiram vrias naes com caracteres 
prprios.
    Em Portugal, a adaptao do Direito Romano deveu-se a seus grandes jurisconsultos e em especial  Universidade de Coimbra. At 1722, nessa Universidade, o estudo 
do Direito resumia-se ao Direito Romano, tal era sua autoridade.
    Em ordem cronolgica, podemos citar as Ordenaes Afonsinas de 1446, que determinavam a aplicao do Direito Romano nos casos no previstos na legislao, nos 
estilos da Corte, nos costumes ou no Direito Cannico.
    Sucedem-se as Ordenaes Manuelinas, do incio do sculo XVI, que mantiveram os princpios das Ordenaes Afonsinas.
    As Ordenaes Filipinas, de 11-1-1603, passaram a admitir a invocao do Direito Romano no silncio da lei; no costume do reino ou estilo da Corte e em matria 
que no importasse pecado.
    A Lei da Boa Razo, de 18-8-1769, promulgada pelo Marqus de Pombal, vedou a invocao do Direito Cannico no foro civil e considerou "boa razo" a decorrente 
do direito das gentes, como produto do consenso universal.
    No Brasil colonial, tinham plena vigncia as leis portuguesas e, mesmo aps a Independncia, mantiveram-se elas em vigor. Uma lei de 20-10-1823 mandou observar 
as Ordenaes Filipinas no pas, bem como as leis, regimentos, alvars, decretos e resolues vigentes em Portugal at a data da sada de D. Joo VI, isto , 25-4-1821. 
A legislao da ptria-me teve vigncia no Brasil at a promulgao do Cdigo Civil, em 1o-1-1917, de cuja histria nos ocuparemos adiante.
     curioso lembrar que as Ordenaes tiveram maior tempo de vigncia no Brasil do que em Portugal, j que, l, o Cdigo Civil lusitano foi promulgado em 1867.



4
Direito Civil

    O direito privado  o que, tradicionalmente, regula o ordenamento dos interesses de particulares, sendo o Direito Civil o ramo do direito privado por excelncia.
     medida que perguntamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros; ou o que  meu e o que  teu; quando estudamos as relaes entre os indivduos e 
as relaes entre esses indivduos e as associaes, as relaes de famlia, estamos perante o ramo do direito privado que se denomina Direito Civil.
    O ius civile, tal como era estudado nos sculos passados, compreendia tanto o direito pblico como o direito privado, uma vez que as instituies romanas, como 
vimos, no diferenavam um e outro e, apesar de os juristas romanos estabelecerem a diferena, os direitos pblico e privado interpenetravam-se.
    No Direito Civil preponderam as normas jurdicas reguladoras das atividades dos particulares. Trata dos interesses individuais. Estuda-se a personalidade; a 
posio do indivduo dentro da sociedade; os atos que pratica; como o indivduo trata com outros indivduos; como adquire e perde a propriedade; como deve o indivduo 
cumprir as obrigaes que contraiu com outro; qual a posio do indivduo dentro da famlia; qual a destinao de seus bens aps a morte...
    Os interesses protegidos no Direito Civil so privados. Contudo no podemos tratar de um direito privado sem contrap-lo a um "direito pblico", que a cada momento, 
em nossa vida particular, se imiscui, interferindo no relacionamento no s do indivduo para com o Estado, mas tambm no prprio relacionamento de indivduo para 
indivduo.
4.1  Direito Privado em Face do Direito Pblico
    A distino entre direito pblico e direito privado, na vida prtica, no tem a importncia que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido como 
um todo. Fazemos, porm, a distino entre direito privado e direito pblico, mais por motivos didticos e por amor  tradio.
    Hoje, quando o juiz ou advogado se defronta com um problema a ser resolvido, no pode encar-lo somente sob determinado ponto de vista. O jurista deve ter a 
amplitude de formao suficiente para encarar cada fato social como um todo, visto que sua soluo envolver mais que uma discipli- na jurdica, fatalmente. Mesmo 
o especialista, no chamado Direito Pblico ou no chamado Direito Privado, no pode prescindir da viso geral do Direito como um cosmos. O penalista no prescinde 
dos conhecimentos do Direito Civil; o civilista necessita conhecer o Direito Administrativo, o Direito Processual Civil e assim por diante.
    O problema da distino do direito em pblico e privado, entre os que se preocupam com o tema, envolve, de plano, especulao filosfica. De qualquer modo, como 
j procuramos enfocar, a distino ora tratada deve deixar de lado o fundamento do fenmeno jurdico, principalmente para no criar no iniciante do estudo das letras 
jurdicas uma anttese, uma antinomia nos dois compartimentos que absolutamente no existe.
    O ius civile dos romanos distinguia direito pblico de direito privado com objetivo de traar fronteiras entre o Estado e o indivduo. O ius publicum procurava 
as relaes polticas e os fins do Estado a serem atingidos. O ius privatum dizia respeito s relaes entre os cidados e os limites do indivduo em seu prprio 
interesse. 
    Modernamente, vrias teorias procuram explicar a distino, sem que se chegue a um ponto comum.
    Do ponto de vista prtico, freqentemente torna-se importante saber se estamos perante uma norma tipicamente de direito pblico ou tipicamente de direito privado, 
sem que isso anule a proposio que fizemos a princpio.
    Em qualquer distino feita, a linha divisria entre os dois grandes ramos do Direito no pode ser nitidamente estabelecida em teoria, em virtude do enorme entrosamento 
das relaes jurdicas. Por vezes, as entidades de direito pblico agem como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas s leis de direito privado. 
Tambm no direito privado o Estado imiscui-se, impondo sua vontade e tolhendo a autonomia do particular. So os chamados preceitos de ordem pblica que, embora no 
pertenam necessariamente ao chamado Direito Pblico, a suas normas equiparam-se, dada sua fora obrigatria inderrogvel pela vontade das partes.
    Ao distinguirmos direito pblico de direito privado, toda tentativa no ser imune a crticas.
    Karl Larenz (1978:1) afirma que o direito privado  aquela parte do ordenamento jurdico que regula as relaes dos particulares entre si "com base na sua igualdade 
jurdica e sua autodeterminao (autonomia privada)". Entendemos, por conseguinte, por direito pblico a parte do ordenamento que "regula as relaes do Estado e 
de outras corporaes investidas de poder de autoridade, tanto com seus membros, como entre si, assim como a organizao de ditas corporaes". O prprio autor, 
porm, assevera que existem relaes de direito privado onde ocorre uma "supra-ordenao", como, por exemplo, no direito de famlia, assim como no relacionamento 
das pessoas jurdicas de direito privado, as associaes com relao a seus membros. Na Alemanha, a distino tem maior razo de ser, pois a existe uma jurisdio 
privativa de direito civil, isto , tribunais civis, ao lado de tribunais administrativos, o que, at agora, no ocorre entre ns.
    A cada dia, no entanto, notamos maior publicizao do direito privado. So freqentes as invases do Estado na rbita que originalmente apenas interessava ao 
mbito privado do indivduo. A influncia do Estado  cada dia mais absorvente; surgem, ento, frmulas para proteger o Estado por meio de um direcionamento de condutas 
do indivduo.  acentuada a cada momento a restrio  liberdade individual. Princpios tradicionais de direito privado, como, por exemplo, a autonomia da vontade 
no direito obrigacional, sofrem paulatina interveno do Estado.
    O direito de famlia tende a publicizar-se mais em razo de ordenar um organismo de vital importncia para o Estado. O direito de propriedade sofre todos os 
dias impacto social nas restries a sua plena utilizao e  disponibilidade do bem. A teoria do risco, mormente no campo dos acidentes de trabalho, ganha novos 
rumos. Enfim, cada vez mais notamos interpenetrao de normas de direito pblico no direito privado.
    No obstante isso, tal fato no significa que haja tendncia para o desaparecimento do direito privado. A todo momento os particulares criam novas relaes jurdicas. 
Sua autonomia de vontade ainda tem e, esperamos, sempre ter campo de atuao, pois nela reside a liberdade do indivduo, bem supremo que em um regime poltico que 
se diz democrtico deve ser resguardado a qualquer custo. Esse fenmeno que os juristas chamam de publicizao do direito privado  um fenmeno universal de socializao 
das relaes jurdicas, da propriedade privada, do Direito, enfim.
    Em que pesem s dificuldades em dividir os dois grandes compartimentos,  preciso optar por um critrio. Melhor ser considerar como direito pblico o direito 
que tem por finalidade regular as relaes do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relao a seus sditos, quando procede com seu poder de soberania, isto 
, poder de imprio. Direito privado  o que regula as relaes entre particulares naquilo que  de seu peculiar interesse. Modernamente, h compartimentos de direito 
e os chamados microssistemas, como o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor, que muitos defendem como um terceiro gnero denominado direito social, cujos princpios 
so concomitantemente de direito privado e de direito pblico. No curso de nossa exposio, voltaremos ao tema.
4.2  Direito Civil como um Ramo do Direito Privado
    Aceita essa diviso do Direito em pblico e privado, devemos localizar o Direito Civil.
    O Direito Pblico pode ser dividido em interno e externo. O direito pblico interno compreende o direito constitucional, o direito administrativo, o direito 
tributrio, o direito penal, o direito processual civil e penal, enquanto o direito pblico externo compreende o direito internacional pblico e privado.
    O direito privado engloba o direito civil e o direito comercial.
    Direito do Trabalho trata das relaes jurdicas entre empregado e empregador dentro da empresa moderna; atingiu tamanho grau de publicizao, que se torna mais 
apropriado coloc-lo como um ramo do direito pblico. Na realidade, cuida-se de um direito social, que absorve princpios de direito privado e de direito pblico.
    Desgarrando-se do Direito Civil, surgem novas disciplinas, como o direito agrrio e o direito autoral, que aos poucos ganham foros de autonomia. Do direito comercial, 
tradicional, surgem como autnomos o direito martimo, o direito areo e o direito econmico, alm do direito do comrcio eletrnico. Essas autonomias, contudo, 
tm efeito mais didtico do que real. A especializao do profissional no campo do direito  uma realidade.
    O Direito Constitucional baseia-se na Constituio e tem por objetivo a estrutura bsica do Estado inserida na constituio; alm disso, h o sentido poltico-social 
de suas normas, o valor da autoridade e das liberdades pblicas.
    O Direito Administrativo ordena os servios pblicos e regulamenta as relaes entre a Administrao, seus rgos, os administradores e seus administrados.
    Direito Tributrio  o ramo do direito pblico que ordena a forma de arrecadao de tributos e o relacionamento entre o poder pblico fiscal e o contribuinte. 
Trata-se de um direito obrigacional pblico, porque retrata a obrigao do contribuinte com o Fisco.
    Direito Processual Civil  o ramo do direito pblico que preordena a forma pela qual algum pode conseguir do Estado, de seu Poder Judicirio, uma prestao 
jurisdicional, isto , a composio de um conflito de interesses.
    Direito Penal 
" o conjunto dos preceitos legais, fixados pelo Estado, para definir os crimes e determinar aos seus autores as correspondentes penas e medidas de segurana" (Garcia, 
s.d.:8).
    Direito Processual Penal  o ramo do direito pblico que faz a jurisdio estatal no mbito do Direito Penal, regulando tambm as atividades da poltica judiciria 
e seus auxiliares.  por intermdio do Direito Processual Penal que logramos obter o direito de punir o delinqente, que  privativo do Estado.
    Direito Internacional Pblico ou direito das gentes 
" o conjunto de princpios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos anlogos, quanto dos indivduos" 
(Accioly, 1968:1).
    Direito Internacional Privado  a disciplina que trata do conflito de leis no espao, isto , aplicao de norma, a ser escolhida entre as de diversos pases, 
a um caso concreto. Em tais situaes,  aplicada a lei de um Estado no territrio de outro.

    Direito Comercial  tradicionalmente outro grande ramo do direito privado. Aquilo que dantes tratava do comerciante e de suas atividades, hoje  um "direito 
das empresas mercantis". Aos poucos, a figura do comerciante  substituda pela noo de empresa. Esse  o sentido que lhe d, alis, o Cdigo Civil de 2002, que 
passa a tratar amplamente desse ramo. 
    O Direito Econmico d vos mais altos que o direito comercial, que se mostrou acanhado para tratar dos grandes problemas da produo e sua disciplina. Trata-se 
de novo ramo do Direito em que o dirigismo estatal se faz sentir de forma acentuada, colocando seus princpios j nos quadrantes do direito pblico. Notadamente, 
o privatista do Direito ainda sente dificuldade em conceituar essa novel disciplina que trata das normas relativas  produo. Caracteriza-se por uma hipertrofia 
legislativa, uma economia excessivamente dirigida, uma inconstncia e instabilidade das leis que balanam ao sabor de interesses momentneos da economia de um Estado, 
com uma tcnica legislativa falha, mormente em nosso pas, por provir de economistas, fundamentalmente, e no de juristas.
    O Direito Civil trata do conjunto de normas reguladoras das relaes jurdicas dos particulares. O interesse de suas regras  eminentemente individual. Nele 
esto os princpios da personalidade, o conjunto de atributos que situam o homem na sociedade.  a matria fundamental, sem a qual todas as outras disciplinas no 
podem ser convenientemente compreendidas. O Direito Internacional Privado nada mais faz do que harmonizar um direito civil estrangeiro com os princpios do direito 
civil interno.
    O Direito Civil  o direito privado por excelncia. Como vimos, dada a influncia do Direito Romano,  do Direito Civil que partem e afloram os outros ramos 
do Direito.
    Os pontos de contato do Direito Civil com o Direito Comercial ou Direito da Empresa so muitos. Contudo, apesar de, por vezes, o mesmo instituto ser comum a 
um ou a outro campo, o Direito Civil encara o fenmeno jurdico em seu valor de uso, enquanto o Direito Comercial ou Mercantil examina o fenmeno do ponto de vista 
do valor de troca, j que a estar sempre presente a atividade lucrativa.
4.3  Importncia do Direito Civil
    O ius civile romano englobava tanto princpios de direito privado como de direito pblico. As normas de direito pblico foram perdendo sua utilidade, pois diziam 
respeito a determinada poca poltica, seus administradores e sua administrao. O ius civile privado foi aquele que ultrapassou os sculos, em virtude de seus princpios 
universais, chegando at ns. Esse mesmo ius civile, humanizado com o cristianismo, tornou-se, por assim dizer, um direito comum dos ocidentais, com poucas divergncias 
locais. As universidades medievais preocupavam-se com o estudo desse direito privado, demorando para que comeassem a se preocupar com os chamados "direitos locais".
    O Direito Civil hoje empregado entre ns  a cristalizao de uma fase evolutiva que culminara com o Cdigo de Napoleo, o Cdigo Civil francs, do incio do 
sculo XIX, que surge, como fruto de sua prpria poca, ligado  idia de liberdade individual.
    Passa hoje o Direito Civil por importantes modificaes. A exacerbao do individualismo do sculo passado que impregna nosso atual Cdigo Civil j no pode 
ser aceita em uma poca de importantes mudanas sociais.
    Em que pesem encontrarmos no Direito Civil aquelas normas cogentes, de ordem pblica, que no podem deixar de ser observadas pelas partes,  ainda nesse campo 
do Direito onde as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade. So as chamadas normas dispositivas, s quais as partes se prendem se no desejarem 
dispor diferentemente.
    Apesar desse fenmeno, chamado publicizao do direito privado, resta ainda e sempre restar o fenmeno da pessoa, da personalidade, de sua posio individual 
no cosmo do Direito, sua estrutura orgnica dentro da socie-dade, na famlia, na aquisio de bens que lhe so prprios, a propriedade; na expresso de sua ltima 
vontade, no testamento; nas relaes contratuais; enfim, em um sem-nmero de relaes jurdicas em que estar manifestada a liberdade, a autonomia da vontade.
    Embora seja dito que o Direito Civil seja o ramo principal do direito privado, sua noo extravasa essa afirmao.  na tcnica do Direito Civil que apreendemos 
melhor a tcnica legislativa, a forma de apresentao das leis, sua estrutura fundamental.  no Direito Civil que tomamos conhecimento da filosofia jurdica de um 
povo, do valor dado por ele ao casamento, aos bens,  propriedade, enfim. No dizer de Caio Mrio da Silva Pereira (1978:32), 
 " consultando o Direito Civil que um jurista estrangeiro toma conhecimento da estrutura fundamental do ordenamento jurdico de um pas, e  dentro dele que o jurista 
nacional encontra aquelas regras de repercusso obrigatria a outras provncias do seu direito".
    As noes fundamentais de Direito Civil estendem-se a todas as reas do Direito, no apenas ao direito privado, mas igualmente ao direito pblico. Ningum pode 
arvorar-se em especialista em uma rea de direito pblico se no conhecer solidamente as noes de fato jurdico, ato jurdico, negcio jurdico, os defeitos desses 
atos, os contratos etc.
    O Direito Civil tem por contedo a regulamentao dos direitos e obrigaes de ordem privada, concernentes "s pessoas, aos bens e s suas relaes", como est 
disposto no art. 1o de nosso Cdigo Civil.
    Muito  discutido sobre a unificao do direito privado, englobando-se em um nico ordenamento tanto o Direito Civil como o Direito Comercial. O Cdigo Civil 
italiano seguiu essa orientao inovadora com seus estatutos em vigor desde 1942.
    No Brasil, a idia chegou a ser defendida por muitos que entendiam ser inconveniente a dualidade de legislao sobre institutos iguais, no existindo entre ns, 
mormente, a dualidade de jurisdio, civil e comercial.
    Os que se opem  idia de unificao pura e simples argumentam que a especializao  uma realidade palpvel em todas as cincias, no podendo o Direito fugir 
 regra. H, hoje, nova concepo de direito mercantil que refoge  vetusta idia do simples comerciante de antanho. Atualmente,  a empresa que se expande. O Direito 
Comercial  dirigido  empresa e no mais ao comerciante dos tempos das "casas de armarinhos". O que devemos fazer  a unificao de institutos muito semelhantes, 
como fizeram determinados pases. O direito das obrigaes  perfeitamente unificvel, como se tentou em nosso pas, com o Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1961, 
da lavra de Caio Mrio da Silva Pereira. O novo Cdigo Civil de 2002 adota igual orientao unificadora, deixando, porm, de lado os institutos tpicos de direito 
comercial.
4.4  Objeto do Direito Civil
    O Direito Civil disciplina as relaes jurdicas concernentes s pessoas, aos bens e a suas relaes. Essa  a noo objetiva.
    Subjetivamente, o Direito Civil  uma faculdade reconhecida pelo direito civil objetivo;  um poder de ao que tem cada indivduo.  medida que algum diz: 
"tenho determinado objeto"; "sou casado"; "tomei emprestado determinada quantia em dinheiro", est estampando uma faculdade que lhe foi atribuda pelo Direito Civil 
como norma. Para fixar esses direitos, costuma-se dizer que so uma faculdade, um direito subjetivo. Assim, o direito de propriedade confere uma faculdade de usar, 
gozar e dispor de uma coisa; o direito de crdito confere uma faculdade, que nos  dada pela lei, de exigir de algum o pagamento daquilo que nos deve.
    So vrias as acepes da expresso Direito Civil.
    O Direito Civil pode ser encarado tambm como cincia: estudo que  feito para pesquisar seu contedo, seus institutos, no s de direito positivo (isto , direito 
posto ou imposto por um ordenamento estatal), como tambm o estudo do Direito Civil de outros povos, comparando-os para trazer, qui, solues ao direito interno, 
tanto no campo prtico como no campo legislativo (Direito Civil Comparado). A cincia do Direito Civil estampa-se na doutrina, fonte subsidiria do Direito. A doutrina 
investiga, instrui, ensina, fundamenta, interpreta, raciocina sobre os postulados do direito imposto, direito positivo.  essa doutrina que procuramos irradiar nas 
salas de aula para que se propague aos novos legisladores e aplicadores do Direito, sempre para inspirar o bem pblico e os ideais mais elevados de Justia.
4.5  Fontes do Direito Civil
    Ao estudarmos as fontes do Direito vimos que a lei tem proeminncia nesse aspecto. A fonte primordial do Direito Civil entre ns foi o Cdigo Civil, Lei no 3.071, 
de 1o-1-1916, que entrou em vigor no mesmo dia do ano seguinte. Foi substitudo pelo Cdigo Civil de 2002, Lei no 10.406/2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro 
de 2003.
    A esse Cdigo de 1916, que deu arcabouo ao Direito Civil entre ns, foram adicionadas inmeras leis de mbito do Direito Civil, para atender s necessidades 
de determinadas situaes.
    O Cdigo Civil de 1916 foi alterado em muitas disposies. H ttulos inteiros do grandioso ordenamento que foram derrogados, como  o caso da Lei do Divrcio 
(Lei no 6.515, de 26-12-77), em que o legislador preferiu dispor em lei  parte as disposies referentes  dissoluo da sociedade conjugal, em vez de simplesmente 
adaptar as disposies do Cdigo Civil, o que era perfeitamente possvel. Com esse procedimento, o legislador dilacera uma obra monumental sob todos os aspectos, 
como  nosso Cdigo. Tambm na legislao do inquilinato foi seguido o mesmo procedimento (a Lei do Inquilinato atual  a Lei no 8.245, de 8-10-91), o que s pode 
merecer a crtica da doutrina.
    Esperamos que com o advento do Cdigo Civil de 2002, os legisladores tenham bom-senso, como em outros pases, para adaptar, quando necessrio, as disposies 
do Cdigo, em vez de dilacerar uma obra homognea e de tanto flego, como  uma codificao, matria da qual nos ocuparemos adiante.
    Na omisso da lei, o juiz vale-se, de acordo com o art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito. 
A essas fontes acrescentamos a doutrina, a jurisprudncia e a eqidade, j examinadas.
    A histria de nossa codificao e as vicissitudes de nossa legislao civil sero objeto do Captulo 6 deste livro.

5
Sistemas Jurdicos

5.1  Que se Entende por Sistema Jurdico
    Toda sociedade poltica possui seu prprio ordenamento jurdico. Nele h um conjunto de normas ditadas para ter vigncia sobre essa determinada sociedade. Nem 
sempre, porm, a sociedade poltica juridicamente ordenada em Estado ter o mesmo ordenamento jurdico.
    H, portanto, pases, Estados, com mais de um ordenamento jurdico, que nem sempre obedecem aos mesmos princpios, como  o caso dos cantes da Sua e dos Estados 
Federados dos EUA, onde existe um direito local, ao lado de um federal.
     medida que o jurista passa a fazer a comparao entre o ordenamento jurdico de uma sociedade e outro de sociedade diversa, por exemplo, no momento em que 
estuda paralelamente institutos de direito brasileiro e de direito portugus, adentra a cincia que se denomina Direito Comparado.
    No vamos discorrer aqui sobre o Direito Comparado, disciplina afeta aos cursos de ps-graduao.
    Para o iniciante das letras jurdicas, importa saber que a diversidade de ordenamentos jurdicos,  primeira vista excessivamente complexa e insolvel, na realidade 
assim no o , se reunirmos os vrios ordenamentos existentes no mundo em agrupamentos que seguem, com mais ou menos profundidade, princpios e origens comuns.
    Destarte, devemos considerar como "sistema jurdico" um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida 
em sociedade, como pela existncia de instituies jurdicas e administrativas semelhantes. Os vrios tipos de ordenamentos podem ser reduzidos a certos tipos, certos 
sistemas.
    Ren David (1973:11) entende que melhor seria empregar a terminologia "famlias jurdicas" para esses diversos agrupamentos de direitos e deixar a palavra sistema 
to-s para os estudos dos ramos de determinado direito nacional. Manteremos aqui a terminologia tradicional.
    Se olharmos para a evoluo do direito brasileiro, veremos como se posiciona dentro da Histria. Desenvolve-se e evolui por meio de uma troca constante de normas, 
que, quando vigentes, constituem o que denominamos "direito brasileiro". Devido a essa dinmica prpria da cincia jurdica, o Direito que hoje se ensina nas universidades 
brasileiras  diferente, no que se refere ao contedo das normas, do Direito ensinado h 20, 30 anos. Inclusive as disciplinas s quais damos maior relevo hoje nas 
faculdades no so as mesmas do passado. Isso, porm, no quer dizer que os bacharis formados no passado no estejam capacitados para o exerccio profissional no 
campo jurdico que escolheram: a escola deu-lhes os fundamentos necessrios para que se adaptassem s mudanas que fatalmente ocorrem em nossa cincia.
    Fazemos tais afirmaes para enfatizar que temos uma "continuidade" no Direito, independente das mudanas que se produzem na esfera legislativa;  exatamente 
isso que coloca em destaque em cada sistema jurdico alguma coisa a mais do que simplesmente normas vigentes, vlidas s para um pas e para uma poca determinados. 
Existe, portanto, algo de perene no dinamismo do Direito.
    A problemtica passa a ser mais importante, a partir da, por classificar os Direitos dos povos em sistemas (ou famlias).
    Numa poca de comunicaes rpidas como a nossa, importa perguntar se um jurista formado em determinado pas, sob determinada cultura jurdica, est preparado 
para assimilar um direito estrangeiro, no para trabalhar com esse direito no sentido mais vulgar, mas para conhec-lo, pois hoje, a todo momento, o tcnico do direito 
defronta-se, a exemplo das outras cincias, com institutos jurdicos estrangeiros, dentro de seu prprio pas. Se a resposta a essa indagao  negativa,  porque 
o jurista se defronta com um instituto de outro sistema jurdico.
    Devemos entender que ordenamentos de um mesmo sistema jurdico partem dos mesmos pressupostos filosficos e sociais, dos mesmos conceitos e tcnicas, embora 
com adaptaes s situaes que lhes so particulares. Sob a ao da conquista de um povo por outro, da colonizao ou simplesmente da pura imitao, as leis de 
um sistema jurdico e, por vezes, mesmo de sistemas jurdicos diversos interpenetram-se e unificam-se. H numerosos ordenamentos jurdicos que tm legislaes quase 
idnticas, muito semelhantes. Como enfocam Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 1:12), tal semelhana no existe apenas entre povos que possuem o mesmo grau de civilizao. 
Por vezes, as semelhanas so encontradas em naes separadas por grandes distncias, com raa, cultura e religio muito diferentes, com o mesmo sistema jurdico, 
no entanto.  o que ocorre, por exemplo, com o Japo, que tem um sistema jurdico ocidentalizado.
5.2  Por que Estudar os Fundamentos dos Vrios     Sistemas Jurdicos
    O cultor do Direito deve estar em condies de situar o Direito de seu pas dentro dos vrios sistemas existentes, da mesma forma que deve enquadrar sua nao 
em um contexto histrico.
    Para o estudo de direitos estrangeiros, deve o jurista conhecer ao menos as regras fundamentais de cada sistema jurdico para poder situar-se em um universo 
que se torna cada vez menor em razo da rapidez das comunicaes e alteraes sociais mundiais. Essa tarefa, entretanto, no  nova, pois diz a tradio que as Leis 
das XII Tbuas, j por ns conhecidas, foram precedidas de investigaes das leis de Slon, na Grcia, tendo havido j a um direito comparado.  de lembrar que 
o xito da comparao no Direito devolveu-lhe, no sculo XIX, o sentido universalista que possua no antigo Direito Romano.
    Na poca em que vivemos, ao que tudo indica, ainda no est madura, para se levar a cabo, uma codificao internacional que possa reger vrios povos. Esta, porm, 
 uma aspirao que a cada dia ganha mais corpo, tendo alguns pases j logrado algumas legislaes comuns. Campos como a Internet, por exemplo, exigem um ordenamento 
supranacional.
    Em virtude do desenvolvimento do direito norte-americano, j bastante diverso do tradicional direito ingls, ele tem merecido o estudo de suas instituies jurdicas, 
para as quais o jurista de formao romanstica no est preparado. H a necessidade de certa iniciao para se compreender um direito de princpios to diversos 
dos nossos.
    Ainda que no seja essa nossa vontade, as mudanas em um pas estrangeiro afetam-nos diretamente hoje. Cada variao no sistema financeiro internacional que 
o diga. A facilidade com que circulam pessoas e capitais no pode ficar indiferente ao jurista. Precisamos criar uma conscincia jurdica internacional, para que 
o direito no fique em posio de extrema inferioridade perante as demais cincias sociais. Importa, hoje, muito mais do que conhecer unicamente a legislao de 
um pas, harmoniz-la dentro de um concerto mundial. Nossa inteno  despertar no leitor a curiosidade pelo estudo comparado, para que se situe em contexto universal, 
pois ningum est s no direito, quer nas relaes sociais em si, quer nas relaes internacionais.
    O estudo do direito exclusivamente nacional deve vir posicionado em um contexto maior; o prprio sistema jurdico deve ser posto em cotejo com sistemas antagnicos, 
em uma fase posterior de estudos.
    No pretendemos nos estreitos limites desta introduo ao Direito Civil fazer um estudo de Direito comparado. O ensino do Direito deve partir necessria e evidentemente 
do Direito nacional, que  suficiente para quem deseja adquirir uma simples tcnica profissional e para quem no divisa horizontes mais largos. Os que procuram uma 
faculdade de Direito, com outro sentido, fatalmente concluiro que o campo do Direito estritamente nacional lhes ser insuficiente. O prprio desconhecimento de 
lnguas estrangeiras, por conseqncia, coloca os bacharis em Direito em desvantagem no campo profissio-nal, pois,  medida que se conhece uma lngua estrangeira, 
adentra-se tambm em sua cultura, na cultura jurdica de outro povo, elemento precioso para o campo profissional atual.
5.3  Sistemas Jurdicos no Mundo Contemporneo
    Ao abordar o problema, Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 1:42) expem que cada autor procura dar sua prpria classificao de sistemas jurdicos, prendendo-se 
ao elemento geogrfico ou a caracteres tnicos de povos regidos por ordenamentos diversos, como se cada raa ou cada regio geogrfica tivesse um direito especial. 
Aps citarem as classificaes de vrios autores, rejeitando-as, apresentam sua prpria, dividida em sete sistemas-tronco e sistemas derivados, enunciando sete grupos 
ou famlias: francs, alemo, escandinavo, ingls, russo, islmico e hindu. Modernamente, tambm a classificao desses juristas deve ser criticada por ser excessivamente 
complexa e no separar devidamente os elementos constitutivos.
    Ren David (1973:14 ss) apresenta classificao mais simplificada, que para a finalidade deste estudo deve ser adotada. Para esse autor, as famlias ou sistemas, 
no mundo atual, so a romano-germnica: a do Common Law; os sistemas de direitos socialistas e os sistemas filosficos ou religiosos. O mesmo autor elimina da classificao 
o Direito Cannico, por ser um ordenamento particular da Igreja e no um direito divulgado, sem que com isso afaste sua influncia principalmente no sistema germnico.
    Tambm no vemos razo para separar os direitos do Extremo Oriente que ora adotam a tradio romano-germnica, ora partem, hoje, para o sistema socialista.
5.3.1  Introduo ao Sistema Romano-Germnico
     a esse sistema que pertence o direito brasileiro, bem como se filiam todos os direitos que tomaram por base o Direito Romano.
    Nesses pases, as normas surgem vinculadas a preocupaes de justia e moral. H predominncia da lei como fonte do Direito. As obras de doutrina, e isto  uma 
constante entre ns, preocupam-se em ser dogmticas e interpretar os textos legislativos, relegando a jurisprudncia e a prtica do Direito a plano secundrio. Notamos 
essa constante com freqncia no ensino do Direito em nossas faculdades. As aulas so conferenciais. Timidamente, em nossos currculos, surgem disciplinas para um 
ensino prtico. A tradio romana ainda pesa muito para essa tomada de posio.
    Da mesma forma, dadas as razes histricas, o Direito Civil  a base de todo o sistema jurdico, influindo at mesmo nos princpios de Direito Pblico e orientando-os.
    Essa famlia estende-se por toda a Europa Ocidental (tanto que ele  chamado direito continental pelos ingleses e norte-americanos), assim como por todos aqueles 
pases de colonizao, em virtude do fenmeno da recepo ou da imitao, j mencionado.
    Desse sistema, por ser o que nos afeta, trataremos a seguir.
5.3.2  Common Law
     o Direito da Inglaterra e dos pases que seguiram seu modelo, mormente os de lngua inglesa. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje  baseado 
em decises judi-ciais. A norma s tem valor nesse sistema  medida que o juiz a emprega.
    As solues e o prprio Direito so casusticos.
    Como no sistema romano, o sistema do Common Law difundiu-se no mundo pelas mesmas razes, pela colonizao e recepo nos diferentes povos que o adotam.
    Note, porm, que o Direito dos Estados Unidos da Amrica e do Canad hoje se distancia bastante do direito ingls, possuindo, podemos dizer, certa autonomia 
dentro do prprio sistema.
    No podemos deixar de mencionar, tambm, os chamados direitos mistos, que se valem de princpios romansticos e do Common Law, como  o caso, por exemplo, da 
Esccia, Israel e Filipinas.
 A. Inglaterra
    O estudo do direito ingls deve ser feito, mais do que os outros, sob uma perspectiva histrica.
     engano dizer que o direito ingls  um direito costumeiro. Hoje,  essencialmente de precedentes judiciais. Os costumes antigos formaram to-s o incio do 
Direito.
    A denominao Common Law  devida por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em contraposio aos antigos costumes locais. Tambm existem elementos do Direito 
Romano no direito ingls, porm deformados pelos costumes do reino.
    Hoje, notamos certa aproximao do direito ingls dos chamados direitos continentais, em um movimento estimulado pelas necessidades do comrcio internacional 
e pela vinculao tradicional dos pases ocidentais.
    Sob todos os aspectos, no entanto, o direito ingls difere de nosso sistema romano-germnico. Sua estrutura  diferente e  justamente nessa estrutura que reside 
a maior dificuldade para um jurista latino compreend-lo. No encontramos a a tradicional diviso entre direito pblico e direito privado, nem mesmo aquelas divises 
que para ns so elementares no direito privado, como o Direito Comercial e o Direito Civil.
    A grande diviso que encontramos nesse sistema  o Common Law e a Equity. Essa diviso  totalmente desconhecida do romanista.
    O Common Law, em sentido amplo, serve para designar o conjunto de direito no escrito, em contraposio ao statute law, direito escrito. Em sentido estrito, 
porm, o Common Law ope-se no apenas ao direito escrito, como tambm  Equity.
    A origem do direito comum est nos costumes, mas modernamente o Common Law  formado pela acumulao de precedentes judicirios. So as decises dos juzes que 
criam o Direito. Observa Guido Fernando Silva Soares (2000:32) que
"aps a conquista normanda da Inglaterra, o direito que os Tribunais de Westminster criavam era denominado common law (corruptela da expresso dita na lngua do 
rei: commune ley) em oposio aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos primitivos habitantes, aplicados pelas County Courts, e que 
logo seriam suplantados". 
    A Equity no pode ser traduzida por eqidade, pura e simplesmente. So normas que se superpem ao Common Law. A Equity origina-se de um pedido das partes da 
interveno do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua conscincia. Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law. As 
normas da Equity foram obras eleboradas pelos Tribunais de Chancelaria. O chanceler, elemento da coroa, examinava os casos que lhe eram submetidos, com um sistema 
de provas completamente diferente do Common Law. O procedimento a  escrito, inquisitrio, inspirado no procedimento cannico.
    Modernamente, com a fuso das cortes de chancelaria e do direito comum e como os dois sistemas estavam to arraigados no esprito ingls, no houve propriamente 
diviso.
    Ren David (1973:270) entende que a Equity tende a converter-se em um conjunto de regras destinadas a julgar, em processo escrito, enquanto ao Common Law ficam 
relegadas as matrias do direito oral antigo. A cada sistema corresponde certo nmero de matrias, no havendo mais duplicidade de jurisdio.
    Portanto, afaste-se a idia de que o direito ingls moderno seja um direito costumeiro.  um direito jurisprudencial. O Common Law determinou o desaparecimento 
do direito consuetudinrio antigo, que era contedo dos direitos locais. Hoje, h uma nica jurisdio que dita a jurisprudncia vinculante.
    Igualmente, nos tempos atuais, a lei escrita j no deve ser considerada fonte secundria no sistema ingls.  correto que a Inglaterra no conta com "cdigos", 
como estamos acostumados a ver em nosso sistema, porm a lei desempenha papel importante no direito comum, pois existem extensos campos legislativos no atual Common 
Law. A lei, porm,  encarada de forma diversa: s  verdadeiramente eficaz no momento em que  aplicada em um caso concreto. So caractersticas das leis inglesas, 
tambm, o fato de serem particularizadas. O legislador tem dificuldade de ditar ordens gerais de comportamento.
    No devemos ainda admitir a crena de que o direito dos precedentes seja um obstculo ao desenvolvimento do Direito. No momento em que a histria assim exige, 
a forma de julgar sobre determinada matria  modificada. A evoluo  suficientemente rpida para que o legislador intervenha, ocorrendo isso muito raramente.
    O jurista ingls usa a tcnica das distines dentro dos precedentes. As comparaes so feitas por meio da apresentao de precedentes anlogos. As modificaes 
na forma de decidir vo surgindo, assim como entre ns surgem novas interpretaes da lei escrita.
    No sistema do Common Law, o direito depende menos dos professores de Direito e mais dos juzes. Isso, porm, no afasta obras doutrinrias de vulto que so utilizadas 
normalmente nas universidades.
 B. Estados Unidos da Amrica 
    Nos diversos pases do Common Law, h evidentemente diferenas, mas  importante fixarmo-nos um pouco nos EUA.
    Nesse pas, at meados do sculo XIX, ainda no se sabia qual seria o resultado de uma luta travada entre os defensores do Common Law e da codificao de tradio 
romana. Acabou por triunfar o sistema do Common Law, com exceo do atual Estado da Louisiana, que foi convertido em Estado em 1812 e manteve a tradio francesa.
    A proeminncia do Common Law nos EUA no ocorreu com facilidade nem foi completa. Muitas das normas do Common Law nunca foram introduzidas nos EUA.
    As diferenas existentes entre o direito ingls e o norte-americano devem-se a diversos fatores, sem se levar em conta a soberania nacional. A principal distino 
est no fato de que nos EUA existe um federalismo, h um direito federal e um direito dos Estados, o que por si s embasa grande diversidade de enfoque. Existe, 
porm, grande unidade no Common Law. No se pode falar em um Common Law para New Jersey e outro para New York. H a tendncia de ver o Common Law dos EUA como um 
direito da razo, um direito federal, em vez de um direito repartido entre os vrios Estados.  certo que cada Estado tem sua autonomia, mas o Common Law deve ser 
encarado de maneira uniforme. 
    O respeito  Constituio Federal e s constituies estaduais forma uma verdadeira hierarquia, e a Corte Suprema Federal  o guardio final para defesa da Constituio.
    A Equity ganha novos caminhos aqui, j que nos tempos da colonizao os tribunais de Equity eram eclesisticos. Em virtude dessa tradio, as questes de anulao 
do casamento, divrcio e testamento consideram-se prprias da Equity (David, 1973:329).
    As situaes do trabalhismo e do sistema bancrio americano fazem o direito ingls diferir bastante desses ramos do direito.
    O direito norte-americano  um direito de precedentes judiciais, mas devemos entender que nesse pas h jurisdies federais e jurisdies esta-duais. Cada Estado 
conta com sua prpria estrutura judiciria.
     de notar que a instituio do jri mantm-se muito mais viva nos EUA do que na Inglaterra. No que toca s jurisdies federais, o jri est garantido constitucionalmente 
pela Emenda VII da Constituio Federal, pela qual todo cidado tem direito a ser julgado por um jri quando a questo em litgio tiver interesse superior a 20 dlares, 
sempre que no se tratar de caso afeto  Equity. Desse modo, o julgamento pelo jri, em questes civis,  bastante difundido.
    Pela prpria natureza da estrutura do Estado norte-americano, a distribuio de justia  descentralizada, o que no ocorre, evidentemente, na Inglaterra.
    O advogado, para exercer a prtica em determinado Estado, deve ser aprovado pelos Tribunais.
    O estudo do Direito  o chamado case method, estudo de casos prticos, divergindo fundamentalmente de nosso sistema. O estudante deve ler previamente determinado 
nmero de decises judiciais ou de artigos de interesse para a matria, para depois expor e debater perante a classe os resultados de seu estudo. O professor fica 
com a misso de questionar os alunos sobre os pontos controvertidos.1 
    O estudo do case method nos EUA apresenta resultado eficaz, visto que a relao professor-aluno passa a ter uma conotao diversa e a faculdade de direito tem 
um sentido eminentemente profissional.
    Nunca devemos esquecer que para o jurista norte-americano sua Constituio Federal tem carter fundamental.  algo mais do que uma carta poltica.  um ato fundamental. 
Este  um dos pontos bsicos do direito norte-americano, em cotejo com o direito ingls, em que no h uma constituio escrita. As garantias constitucionais so 
interpretadas com grande flexibilidade.
    Embora se trate de um pas do sistema do Common Law, encontra-se nele grande nmero de cdigos. H Estados que possuem cdigo civil. Entretanto, a lei escrita 
nesse sistema s se considera efetivamente eficaz quando aplicada pelos tribunais. Recorde-se, porm, do Estado de Louisiana, que se mantm fiel  tradio romnica.
    H uma preocupao nos EUA com certa uniformidade de normas, para no colocar em choque a unidade do Common Law. Por isso, tem-se desenvolvido o direito federal, 
que faz intervir o Congresso norte-americano ou a administrao federal sempre que o mbito da matria se fizer necessrio. H uma tendncia de ampliao dos poderes 
da autoridade federal para se evitar um esfacelamento do Common Law. 
5.3.3  Relaes entre os Sistemas Romano-Germnico e o    Common Law
    Como assinala Ren David (1973:8), no decorrer dos tempos tm sido constantes os contatos entre as duas famlias. Os direitos tm mostrado certa tendncia de 
aproximao, podendo-se falar hoje "de uma grande famlia de direito ocidental" que englobe as duas.
    O sistema do Common Law conserva sua sistemtica bastante diversa de nosso sistema, mas h a tendncia para avicinar os mtodos de conceber cada vez mais a norma 
como fonte de Direito nos pases de sistema ingls, com contedo do sistema romano, oferecendo solues muito semelhantes. Essa tendncia fica ainda mais clara quando 
falamos dos direitos chamados mistos, isto , aqueles que usam elementos de um e de outro sistema, como Israel, Esccia e a Provncia de Quebec, no Canad.
    Os pases socialistas denominavam, depreciativamente, tanto um quanto outro sistema de direitos "burgueses", por verem neles uma unidade contrria a seu esprito 
marxista-leninista.
5.3.4  Direitos Socialistas
    No se trata aqui de fazer uma comparao com nosso sistema, mas o limite de nosso trabalho nos impe apresentar as principais noes dos chamados direitos socialistas, 
sem maiores particularidades, prprias do estudo do Direito Comparado.
    Os direitos socialistas constituam-se em um terceiro sistema, posto ao lado do sistema romano-germnico e do sistema do Common Law. Esse sistema esfacelou-se 
juntamente com o desaparecimento da Unio Sovitica e do muro de Berlim. Fixemos, de plano, que todos os estados socialistas, antes da introduo do chamado sistema 
socialista, pertenciam ao sistema romano-germnico.
    Parte o sistema socialista da revoluo comunista de 1917.
    Como sustentam Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 3:227), o sistema jurdico sovitico  uma improvisao, uma vasta experincia social da qual 170 milhes de 
homens e mulheres foram objeto.
    Para os revolucionrios, impunha-se uma nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Aos juristas soviticos impunha-se criar uma nova ordem, transformar 
totalmente a sociedade, criando condies para que no futuro as idias de Estado e Direito desaparecessem.
    Nessas condies, o direito privado, tal como  compreendido por ns, deixa de desaparecer. A propriedade privada era restrita, de tal modo que podemos dizer 
que, no sistema sovitico, o direito  to-s pblico. O direito procurava afastar-se de todas as normas que no entender dos revolucion-rios seriam "burguesas".
    Os direitos socialistas tiveram incio na antiga URSS, a partir da revoluo de 1917, espalhando-se depois pelos pases onde os soviticos passaram a ter influncia 
poltica e econmica.
    O marxismo-leninismo representava para a Unio Sovitica muito mais do que uma doutrina filosfica representa para ns. A doutrina deles era tida como oficial 
e regia todos os campos, da economia ao Direito, j que, para eles, a nova filosofia descobrira as leis para o desenvolvimento e a harmonia da sociedade, para subjugar 
a misria e a criminalidade.
    O direito passou a ser uma superestrutura que traduzia os interesses da classe governante, segundo a crtica que faziam os socialistas.
    Entendiam que o Direito  uma forma de opresso; portanto, a concepo de direito marxista era totalmente oposta  nossa. Para eles, para se conceber o Direito 
h que se entender a teoria comunista que considera nosso sistema um instrumento que, na luta de classes, serve para proteger os interesses da classe dominante. 
Para os soviticos, as lutas e a misria cessariam quando se pusesse em prtica uma soluo adequada, correspondente ao modelo marxista.
    O essencial da doutrina marxista est na convico de que o antagonismo entre a classe  a causa de todos os males da sociedade. Devem ser suprimidas as classes 
sociais por meio da proibio da propriedade privada dos meios de produo, colocando-se esses meios  disposio da coletividade. Esse ideal, na verdade, mostrou-se 
inatingvel e o velho regime sovitico permaneceu indefinidamente na fase de transio...
    Para pr em prtica tais idias, o "direito burgus" deveria ser afastado. O direito sovitico passa ento a ter uma funo fundamentalmente econmica e educadora; 
seu conhecimento e aplicao no podem vir dissociados da teoria marxista, que fixa seus objetivos e dirige sua evoluo, interpretao e aplicao.
    Tal anlise marxista manda desconfiar dos juristas "burgueses", que no devem ser outra coisa seno agentes no interesse do capitalismo. Seria vo tentar convencer 
um jurista sovitico de que a busca do "justo"  uma procura universal. Fazer concesses sobre tal ponto seria tentar minar as bases do sistema sovitico. Como percebemos, 
mostrava-se o Direito na antiga Unio Sovitica como um dogma imposto pelo Estado.
    O direito sovitico era um direito revolucionrio sob todos os pontos de vista. Tinha a inteno precpua de romper com todos os laos do passado. Todavia, a 
verdade  que, apesar disso, no conseguiram os soviticos libertar-se dos fundamentos do sistema romano-germnico. Tambm no podemos dizer que o sistema sovitico 
tenha sido filosfico, pois  excessivamente recente no curso da Histria, para que seus efeitos possam ser corretamente avaliados.
    Por tudo isso, o direito ora sob enfoque deve ser encarado  parte dos demais sistemas.
    A lei continua como fonte fundamental do direito sovitico, mas interpretada conforme os interesses e orientaes da poltica dos governantes.
    Doutra parte, podemos afirmar que o direito socialista empregado nos outros pases de influncia sovitica no era exatamente o mesmo.  claro que a filosofia 
 idntica, mas tais direitos, em pases como a antiga Checoslovquia, Hungria, Polnia e outros, diferem entre si. A doutrina sovitica admitia que em razo de 
adaptaes locais podiam existir tais diferenas.
    A imposio dos direitos socialistas nessas outras repblicas, por sua prpria situao, foi diferente. Em nenhum desses pases entendeu-se necessrio romper 
completamente com o passado e derrogar em bloco o direito ento vigente ("direito burgus"). Os cdigos e as leis em vigor foram adaptados, aos poucos, ao novo regime, 
mas tentou-se manter a estrutura da ordem antiga. Entretanto, mesmo quando se conservaram leis antigas, foram interpretadas de acordo com a doutrina socialista. 
Foi realizada uma obra considervel de codificao nesses pases que praticamente extinguiu o direito precedente. 
    O esfacelamento da Unio Sovitica no final da dcada de 1980 fez ruir todo o arcabouo econmico e poltico, o que necessariamente alterou substancialmente 
o sistema jurdico. A falncia do sistema marxista leva os pases do Leste Europeu, com atraso de muitas dcadas, a ingressar na economia de mercado. Seu sistema 
jurdico certamente retorna s origens, inserindo-se no esquema de uma Europa preocupada com a unificao. De qualquer forma, o sistema jurdico socialista demonstra 
mais uma face do fracasso comunista, da imposio de leis pela fora.
5.3.5  Sistemas Filosficos e Religiosos - Direito Chins e    Direito Japons
    Os trs sistemas referidos, romano-germnico, do Common Law e socialista, so, de fato, as trs famlias jurdicas mais importantes.
    A esses sistemas acrescentamos os chamados sistemas religiosos ou filosficos que no se constituem propriamente em famlias. So independentes entre si e no 
se agrupam em uma unidade de direitos nacionais.
    O mais importante entre eles  o sistema do Direito muulmano que no  propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados pela religio 
maometana. Em virtude de a religio pretender substituir o Direito, mais que um sistema jurdico,  um conjunto de normas relativas s relaes humanas. Deriva de 
uma religio difundida, razo pela qual difere dos sistemas at aqui enfocados. Trata-se de uma das facetas da religio islmica. A sano ltima das obrigaes 
que se impem ao crente  o pecado em que incorre o contraventor.
    A concepo islmica  de uma sociedade essencialmente teocrtica, em que o Estado apenas se justifica para servir  religio. Como est estreitamente vinculado 
 religio e  civilizao islmica, o Direito muulmano somente pode ser entendido por quem possua um mnimo de conhecimento dessa religio e da respectiva civilizao. 
A principal fonte do Direito muulmano  o Coro, livro sagrado dos rabes, juntamente com outras trs fontes.2
    A cultura jurdica islmica formou-se durante a alta Idade Mdia, tendo se estagnado sem uma grande reforma, o que explica certos institutos arcaicos e a dificuldade 
de sua modernizao. Trata-se de um sistema original; se h semelhanas com outros sistemas, no passam de meras coincidncias. Por outro lado, em que pese terem 
os rabes dominado grande parte da Europa durante muitos sculos, a influncia de seus direitos nos pases europeus  praticamente nula. Como direito islmico manteve-se 
por assim dizer fundamentalista, como sua prpria cultura, sem o rompimento e as modernizaes que sofreu o mundo cristo romano-germnico, explicam-se assim hoje 
as barreiras e diferenas culturais irreconciliveis em nossa era.
    Da mesma forma que o Direito muulmano no  o direito de um Estado, em especial, assim tambm o Direito hindu.  o direito de todos os pases do sudeste asitico 
que aderiram ao hindusmo.  constitudo pelo conjunto de preceitos que se impem por fora legal a todos os fiis da religio hindu, no importando o pas onde 
se encontrem.
    A tendncia atual na ndia  substituir o conceito tradicional de direito religioso pelo conceito tradicional de direito leigo, de cunho ocidental. H muitos 
pontos de contato com o direito ingls, tendo em vista os longos anos de dominao da Inglaterra.
    Quanto ao Direito chins, sua concepo  bastante diferente do direito ocidental. No entendimento desse Direito, tal cincia apenas desempenha funo secundria. 
A promulgao de leis para os chineses no  um procedimento normal para assegurar o funcionamento da sociedade. A filosofia tradicional chinesa considera a promulgao 
de leis como algo mal em si mesmo, porque os indivduos, ao conhecerem essas leis, passam a entender-se com direitos e tendem a prevalecer-se dos mesmos, abandonando 
as normas tradicionais de honestidade e moral que so as nicas que devem orientar sua conduta.
    No direito chins, antes de se chegar a um processo judicial, tentam-se todas as formas de conciliao, pois existem muitos grupos sociais dispostos a conciliar 
os antagonistas, como os municpios e as prprias famlias. Mesmo quando j se conseguiu uma deciso favorvel em Juzo, reluta-se em execut-la; quando executada, 
procede-se de forma que prejudique o adversrio o mnimo possvel. Esses so os pensamentos tradicionais chineses, de acordo com a doutrina de Confcio, to distantes 
de nosso entendimento ocidental.
    O ideal chins  de que cada um se submeta a seu superior natural: o jovem ao velho; o filho ao pai; a esposa ao esposo; o amigo ao amigo (Dekkers, 1957:70).
    O Direito no atrai os pensadores chineses, que so mais atrados pela moral e pelas normas de conduta.
    A tendncia de codificao observada na China, cujo Cdigo Civil entrou em vigor em 1929-1931, no jogou por terra os postulados aqui firmados, subsistindo as 
concepes tradicionais.
    Com o advento do comunismo na China, em 1949, as idias de tal regime amoldaram-se com maior facilidade ao pensamento chins do que na Unio Sovitica. Na filosofia 
marxista-leninista, h elementos que se amoldam  filosofia tradicional chinesa: para os chineses o direito nunca representou o fundamento necessrio para a ordenao 
da sociedade.
    No Japo, com a transformao do Estado feudal em Estado democrtico, houve desenvolvimento espetacular em todos os sentidos e o Direito ocidentalizou-se. Hoje, 
o direito japons segue o modelo ocidental romnico. Isso  patente nas prprias obras da doutrina desse pas. O antigo direito japons, baseado no sistema feudal, 
parece ter sido praticamente esquecido. O Cdigo Civil japons, de 1898, segue os rumos do Cdigo Civil alemo.
    A partir de 1945, notamos no Japo a influncia norte-americana, mormente no direito pblico.
5.4  Sistema Romano-Germnico: Caractersticas
    Por se tratar da primeira das famlias do mundo contemporneo e por ser a famlia jurdica que nos toca de perto, pois nosso Direito pertence a ela, deixamos 
para tratar desse sistema no encerramento deste captulo.
    Apresentamos a seguir a situao da famlia romana do Direito; ela traz uma histria milenar de tradies jurdicas at hoje empregadas e decantadas entre ns. 
Os herdeiros desse sistema so os herdeiros do Direito Romano.
    Essa famlia espalha-se hoje por todo o mundo e faz esquecer o antigo mundo de conquistas romanas; estende-se da Amrica Latina a uma grande parte da frica 
e a pases do Extremo Oriente, como o Japo. Tal expanso deve-se  recepo ocorrida com a colonizao, mas as codificaes modernas contriburam bastante para 
dar certa unidade a esse sistema, apesar de certos pases apresentarem diferenas que so mais aparentes do que reais. Como nos demais sistemas at aqui enfocados, 
a unidade que afirmamos no prescinde da noo lgica de certas diferenas entre os vrios direitos positivos. Contudo, a estrutura fundamental caracteriza a unidade 
de que falamos.
    Esse sistema se irradia da Europa continental, seu grande centro propulsor, para atingir os mais diversos confins. Fala-se do surgimento de um "sistema" romano 
a partir do sculo XIII, pois antes dessa poca o direito feudal era assistemtico. O surgimento do sistema est ligado ao prprio Renascimento, que se manifesta 
em todos os planos. Nessa poca, abandona-se a idia de que a ordem s pode ser garantida dentro do ideal cristo de caridade. A prpria Igreja passa a aceitar essa 
idia. Tal noo desenvolve-se no decorrer dos sculos XII e XIII, desvinculada, porm, de qualquer poder poltico. Nisso o sistema brasileiro diferencia-se do Common 
Law, que caminha paralelamente aos avanos polticos de seu tempo histrico.
    Como afirma Ren David (1973:28), o sistema romano-germnico sempre se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura, sem qualquer conotao de significado 
poltico. Reside a toda a grandeza da tradio romnica.
5.4.1  Universidades
    So muitos os documentos que chegaram at ns para demonstrar as leis brbaras, como a Lex Romana Wisigothorum ou Brevirio de Alarico (do ano 506), alm da 
j estudada compilao de Justiniano, publicada entre 529 e 534, principalmente o Cdigo, o Digesto e as Institutas. A partir do sculo VI, foram elaboradas leis 
brbaras na maior parte das tribos germnicas, j que as compilaes de Justiniano tinham fora de lei no Imprio do Oriente, enquanto o Brevirio de Alarico era 
empregado na Frana e na Pennsula Ibrica, como o prprio Direito Romano da poca.
    As compilaes romanas, inclusive o prprio Brevirio de Alarico, so consideradas complicadas demais ou muito eruditas e so substitudas por textos mais simples, 
adaptados  Alta Idade Mdia.
    Com o Renascimento, porm, ressurge o interesse em se voltar s origens romanas. O direito que hoje entendemos como direito positivo, isto , direito vigente, 
era na poca muito complicado e esparso, apresentando aspecto catico.
    Ao lado desse direito local, confuso e complicado, tinham os professores e estudiosos, diante de si, um direito milenar preordenado e compilado, o Direito Romano. 
O Corpus Juris de Justiniano expunha seus pensamentos em latim, uma lngua que a Igreja tratara de conservar acessvel s pessoas cultas. O Direito Cannico, por 
seu lado, encarregara-se de manter vivas muitas das instituies de origem romana.
    Quanto ao bice posto pelo Cristianismo de que o Direito Romano era um direito pago, Santo Toms de Aquino, em princpios do sculo XIII, encarregou-se de eliminar 
essa crena. Provou Santo Toms que os princpios do justo e do eqitativo do Direito Romano amoldavam-se perfeitamente  religio crist.
    As universidades europias, a partir de ento, passam a ensinar e a estudar um direito que no era o direito positivo. Muito demorou para que os direitos locais 
fossem s universidades.
    Temos de destacar, durante esse perodo, o trabalho dos glosadores, uma vez que no tinham acesso  compilao completa de Justiniano. Com os elementos, s vezes, 
no genunos de que dispunham, os glosadores, alm de efetuarem o trabalho que lhes deu o nome, esclarecendo e explicando o Corpus Juris, criaram tambm o sistema 
das Sumas, exposies ordenadas de algumas matrias, em que questionam problemas e apontam solues. A obra dos glosadores na Idade Mdia merece nossa admirao, 
por sua dedicao ao estudo da compilao justiniania.
    Nada se compara, nos sculos mencionados, com a influncia da Universidade de Bolonha. Como aponta Koschaker (1955:117), principia como uma escola de artes no 
final do sculo X. A modesta escola de artes, dois sculos mais tarde, transforma-se na Universidade que dirigiu a cultura jurdica universal da poca, alcanando 
fama em toda a Europa. Segundo aponta o mencionado autor, o corpo discente chega a 10.000 alunos, nmero respeitvel para qualquer universidade moderna; imagine-se 
para a poca. Tal fenmeno no  de fcil explicao.
    O Direito Romano imps-se tambm por seu carter imperativo na poca de sua aplicao, por ter regido um povo, bem como povos conquistados. Essa idia foi fundamental 
para o renascimento de seus estudos nas universidades e para o alcance desses estudos atravs dos sculos.
    Por influncia dos glosadores e de seu trabalho na Universidade de Bolonha, so criadas novas escolas dentro dos mesmos princpios. No sculo XIII, por exemplo, 
surgem na Espanha as Universidades de Valncia e Salamanca. A famosa legislao das "Sete Partidas", direito local espanhol, de Afonso X, acusa forte influncia 
romanstica. Na Frana, surge sob o mesmo aspecto, no sculo XII, a Escola de Montpelier, assim como, em poca prxima, a Escola Jurdica de Orleans. Enfim, toda 
a Europa  influenciada notavelmente pelo trabalho de Bolonha.
    Ocorre muita demora para que os direitos locais passem a ser ensinados nas universidades. At a poca do apogeu de Bolonha, o direito que se aprende  o Direito 
Romano, que no tem fora de lei; um direito histrico, portanto. Esses estudos tm reflexos muitos sculos depois, quando da elaborao das codificaes, como veremos.
    Os direitos positivos, isto , os direitos locais, tardiamente se tornam disciplinas nas escolas. Em Upsala, na Sucia, o direito local comeou a ser ensinado 
em 1620. Em Paris, foi criada a cadeira de direito Francs, em 1679, mas na maior parte dos pases europeus o ensino dos direitos locais no comea antes do sculo 
XVIII (David, 1973:30). Em Portugal, apenas em 1772 inicia-se o ensino do direito local. O Direito Romano  at o sculo XIX, poca das codificaes, o ensino bsico 
das faculdades, relegando-se sempre a um plano secundrio o ensino dos direitos positivos locais. Tudo isso se deve, indubitavelmente,  influncia da Universidade 
de Bolonha nos sculos XII e XIII.
     escola dos glosadores, da poca de Bolonha mencionada, sucede-se a chamada escola dos "ps-glosadores", com nova tendncia, a de adaptar o Direito Romano s 
necessidades de comrcio da poca, isso no sculo XIV. O esforo continua, no entanto, no sentido de aprofundar e de acentuar o trabalho de compilao de Justiniano.
     fato que o Direito Romano teve a virtude de unir os povos da Europa.
    Por influncia dos ps-glosadores, o direito aparta-se cada vez mais da compilao do Corpus Juris para dela extrair o que tem de imanente e permanente: um direito 
fundado na razo, com foros de universidade. Abriu-se caminho para uma nova escola, a escola do "Direito Natural", que surge nas universidades, nos sculos XVII 
e XVIII.
    Essa escola do Direito Natural introduz a noo dos "direitos subjetivos", inexistente na tradio romanstica.3
    A chamada escola do Direito Natural defende a idia da existncia de um direito perene, permanente, imutvel, comum a todas as pocas e a todos os povos. Essa 
tendncia tem a virtude de sincretizar os costumes locais e regionais e fortalecer a unio europia em torno das mesmas idias. Essa escola renova os princpios 
da grande famlia romano-germnica que vai tendo seu campo de influncia aumentado.
    No direito privado, que  o que nos toca neste livro, a Escola do Direito Natural no ameaa o Direito Romano, antes o sublima, j que no fundo existe identidade 
entre o Direito Romano das universidades e o Direito Natural. J no direito pblico, o aspecto  diverso, mesmo porque o direito de tradio romanstica pouca influncia 
exerce nesse campo.
5.4.2   Dos Costumes  Codificao
    s universidades prope-se o renascimento do direito. Cabe a elas o trabalho de tornar o Direito Romano novamente em vigor, ou seja, direito positivo. H uma 
problemtica a ser enfrentada: elaborar um novo direito, tomando-se por base os costumes existentes. Adapta-se o direito j elaborado. Nos pases do Common Law, 
parte-se da para o casusmo, a adaptao de acordo com cada necessidade.
    Nos pases de sistema romano, porm, prevalece a tendncia da adaptao dos costumes ao Direito Romano. H uma recepo desse direito nos diversos pases por 
meio de sua terminologia, seus conceitos, suas categorias. Esse renascimento de estudos faz surgir propriamente a famlia romano-germnica.
    Como vimos, as normas ensinadas nas escolas, durante muito tempo, no se aplicam necessariamente na vida prtica, mas em todos os pases da Europa continua a 
ser cultivado o Direito Romano.
    Os progressos alcanados pela cincia romanstica vem coroados seus esforos para o surgimento de compilaes oficiais ou privadas que aparecem entre os sculos 
XII e XVIII. O propsito primeiro dessas compilaes fora o de fixar os costumes regionais. Parece,  primeira vista, que isso vai impedir o desenvolvimento do Direito 
Romano, mas no  assim que ocorre. H, na verdade, uma conciliao das normas de Direito Romano, Direito Cannico e normas costumeiras.
    Em lugar algum, porm, a recepo do Direito Romano deu-se de forma pura, coincidindo com o direito vulgar. Sempre se levaro em conta as discrepncias decorrentes, 
 lgico, dos costumes locais.
    O Direito mais prximo do Direito Romano  encontrado nos pases latinizados, como na pennsula Itlica, no sul da Frana, na Espanha e em Portugal. Nesses pases, 
a influncia dos costumes locais foi pondervel. Elementos originais desenvolveram-se em cada pas.
    Durante esse perodo de assimilao, a legislao teve papel secundrio como fonte do Direito. O Direito existe independentemente de um poder soberano que o 
edite. A influncia  nitidamente da Escola do Direito Natural.
    A lei no ascendeu  posio de primazia em nosso Direito de modo rpido. Houve um perodo de transio, desde os precedentes judiciais, passando pelos costumes, 
at se chegar  lei.
    Como acentua Ren Dekkers (1957:333), a partir do momento em que a lei se arvora em completar o costume, em corrigi-lo ou em reform-lo, surge como fonte de 
direito, j como fonte primria.
    Essa tendncia cria no legislador a vontade de ver as leis em um corpo ordenado de normas: o desejo de reunir em um nico texto todo o direito em vigor (a afirmao 
tem valor primordial para o direito privado).
    A codificao , sem dvida, o resultado das idias da Escola do Direito Natural, cuja ambio era tornar realidade a concentrao das normas jurdicas em um 
corpo legislativo. Dessa matria nos ocuparemos em maior profundidade no Captulo 6.
5.4.3   Novas Tendncias
    A codificao teve sempre seus opositores. Com aproximadamente dois sculos de codificao, porm, o problema j se deslocou para o campo de sua prpria elaborao. 
Toda codificao apresenta, sem dvida, vantagens e desvantagens. Se, por um lado, facilita a tarefa do jurista que encontra as normas em um corpo legislativo unificado, 
por outro lado, h argumento desfavorvel que se refere  imobilidade do direito.
    "Toda codificao coloca, portanto, um dilema: se o cdigo no  modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento 
social; mas, se os componentes do cdigo so constantemente modificados para adaptar-se s novas situaes, o todo perde sua unidade lgica e comea a mostrar divergncias 
crescentes e at mesmo contradies. Os perigos so reais, pois a experincia mostra que a compilao de um novo cdigo  uma tarefa difcil que raramente alcana 
xito" (Caenegem, 2000:19).
    O envelhecimento dos Cdigos, promulgados no sculo passado e incio deste sculo, leva  noo de que no apenas a codificao  um meio propulsor do Direito, 
como tambm h necessidade de constantes reformas e adaptaes s legislaes existentes.
    Quando examinamos o problema das codificaes, em especial da codificao brasileira, verificamos que as leis especiais derrogaram muitas normas do antigo Cdigo 
Civil, que o prprio Cdigo foi alterado em inmeros dispositivos e que de h muito se tenta introduzir uma nova codificao no Brasil.
    Mesmo nas codificaes mais recentes e nos projetos atuais permanece a estrutura do sistema romanstico; os pontos de contato so a terminologia, os institutos 
jurdicos etc.  claro, contudo, que cada um dos direitos mantm sua prpria originalidade, mas, como alertamos a princpio, trata-se de um agrupamento em uma mesma 
famlia que tentamos demonstrar neste captulo.
    Com as facilidades das comunicaes, com o aumento de intercmbio de juristas, com o acesso facilitado por nossos estudiosos  bibliografia e s universidades 
europias, podemos dizer que nosso Direito Civil hoje, perfeitamente integrado no sistema romano-germnico, com um Cdigo Civil que nos coloca entre os mais importantes 
pases no mundo jurdico, tem evoludo satisfatoriamente. Mais evoluiria se no fora certo descuido dos governantes na elaborao das leis, tarefa nem sempre atribuda 
a tcnicos do Direito, mas a tecnocratas.
    Outro fator que impede especificamente o Direito brasileiro de exercer maior influncia no mundo romnico reside na situao de estarmos ilhados no idioma portugus, 
que no se difunde na Europa. Talvez por isso mesmo as solues jurdicas que encontramos superem, muitas vezes, as solues de pases latino-americanos e mesmo 
da Europa. No podemos esquecer, porm, que nossa forma de raciocnio jurdico, em que pesem as diferenas nacionais, est voltada para o pensamento do sistema romano-germnico.


6
Codificao

6.1  Introduo
    Aps ter transformado os costumes em leis, o legislador parte para ambio mais elevada: reunir em texto nico e conexo todo o direito em vigor. Trata-se da 
criao de um cdigo.
    No pense que essa idia seja nova e tenha partido to-s de legisladores da poca moderna. Uniformizar o direito privado foi ambio de quase todos os governantes, 
desde Hamurbi at Justiniano, Carlos Magno, Napoleo e muitos outros, apenas para citar os mais conhecidos. Essa ambio, no entanto, nem sempre foi concretizada, 
j que muitos dos prncipes estavam adiantados para sua poca.
    Cada poca histrica tem seu prprio momento para determinadas realizaes. As codificaes, portanto, s surgem quando o Direito de um povo se encontra devidamente 
amadurecido. Poucos foram os chefes de governo que lograram viver essas pocas e puderam ver a tarefa da codificao concluda.
    O Direito  um contnuo e permanente acumular de experincias. Cdigo algum pode surgir do nada. H necessidade de um profundo substrato estrutural para uma 
codificao, de um conjunto de leis anterior, de maturidade para a tarefa, bem como de tcnicos capazes de captar as necessidades jurdicas de seu tempo.
    Toda lei j nasce defasada. Isso porque o legislador tem como laboratrio a Histria, seu prprio passado. Programa leis para os fatos sociais que o cercam, 
e  cada vez mais difcil prever condutas. No entanto, a grandeza de uma codificao reside, entre outros aspectos, justamente no fato de poder adaptar-se, pelo 
labor diuturno dos juzes e doutrinadores, aos fatos que esto no porvir. A est o carter de permanncia de um cdigo, que contribuir para a aplicao ordenada 
do Direito, em busca da paz e da adequao social, fins ltimos da Cincia do Direito.
    O legislador, porm, nem sempre raciocina dessa maneira. Cr geralmente que, ao criar uma lei, o est fazendo para sempre. Confunde o carter de permanncia 
da lei com o sentido de perenidade, esquecendo-se, muitas vezes, e isso  prprio da vaidade humana, que seu nome se desligar muito breve da lei que criou, passando 
a legislao a ter vida prpria, a partir de sua imediata vigncia. Alguns, no entanto, conseguem tal intento, pois at hoje o Cdigo Civil francs  conhecido como 
o Cdigo de Napoleo.
    Uma codificao, por outro lado,  custosa e trabalhosa. Por sua prpria essncia, deve ser meticulosa e, em virtude disso, geralmente  demorada. Isso, porm, 
no deve ser motivo de crtica.  natural que assim seja. A experincia est a demonstrar a todo o momento, mormente em nosso pas e na poca em que vivemos, que 
leis aodadas, da mais simples  mais complexa, trazem resultados desastrosos e dificultam suas respectivas aplicaes pelos tribunais e, com isso, perdem a finalidade 
de atribuir certeza a condutas jurdicas que pretendem reger.
    No nos devemos impressionar, portanto, com a aparente demora no surgimento da codificao ou com a demora na reestruturao vigente, que  o caso atual de nosso 
pas, ao menos no que toca ao Direito Civil.
    Como ensina Ren Dekkers (1957:337), a lei deve ser uma obra rara, pomposa e solene, pois perderia todo seu prestgio se se modificasse constantemente. A lentido 
na elaborao torna-se necessria. Por outro lado, se a lei tem a importncia de uma codificao, torna-se mais difcil ainda modific-la, mesmo quando seja esse 
o desejo geral.  rduo, para o legislador, aquilatar todos os efeitos diretos e reflexos que so ocasionados pela modificao de uma lei.
    Isso no significa que o Direito deva manter-se preso a legislaes j ultrapassadas. Note que no intervalo entre a promulgao de um cdigo e outro (e os pases 
que j passaram por essa experincia so prova disso, como a Itlia e Portugal, por exemplo) existe a jurisprudncia, para dar a colorao da poca aos dispositivos 
legais interpretados. Quanto mais envelhece uma lei, maior ser o desafio do intrprete. Com isso, o intrprete passa a tirar concluses de dispositivos legais, 
s vezes no imaginadas pelo legislador.
    O Cdigo  conseqncia de racionalismo dedutivo e no se adapta a sistemas que tm como direito uma amlgama de religio e costumes, como j estudamos.
    Na realidade, o Homem quer imortalizar-se por meio de uma codificao, mas  a codificao que imortaliza o Homem.
6.1.1  Efeitos Positivos e Negativos da Codificao
    Para os tempos modernos, a codificao foi outro resultado espetacular alcanado pela Escola do Direito Natural. Por que no converter em direito positivo aquele 
direito que era ensinado nas universidades - um direito que j se apresentava ordenado, pesquisado e que fora direito positivo em tempos de antanho? Pretendeu-se 
transformar em direito real algo que na poca era um direito ideal.
    A Escola do Direito Natural permitir realizar essa ambio. No sculo XVIII a codificao permitir tambm, pela interveno do legislador, acabar com os arcasmos 
que impediam o progresso do direito positivo da poca, bem como com a situao fragmentria do direito, preso  multiplicidade de costumes. Nisso a codificao se 
distingue da "consolidao", que apenas coloca lado a lado as normas ento vigentes.
    Como comenta Ren David (1973:49), acusou-se muitas vezes de ser a codificao responsvel pela fragmentao do direito europeu e pela ruptura da famlia jurdica 
romano-germnica. Lembra, porm, o autor que na poca o Direito ensinado nas universidades no era um direito aplicado. Na realidade, nunca existiu direito uniforme 
na Europa. Isso  tarefa contempornea e ainda em situao embrionria.
    A codificao reduziu os direitos a certos grupos bem definidos. O Cdigo de Napoleo e, posteriormente, o Cdigo Civil alemo tiveram papel preponderante nesse 
sentido. Notamos, ao contrrio, um sentido de realizao de um ideal comum, alm do que essas codificaes fundamentais mencionadas foram fator de tremenda difuso 
universal do sistema romnico, tanto dentro como fora da Europa.
    Reconhecemos, porm, ao menos para a poca da promulgao dos cdigos, que, a princpio, houve alguns efeitos negativos com os novos institutos: o Direito passou 
a ser aplicado de forma mais racionalista, esquecendo-se do sentido de Direito "justo" das universidades. Passou-se a entender o cdigo como a palavra definitiva 
do Direito, com apego muito grande  letra da lei. Logo que surgiram os primeiros cdigos, a cincia hermenutica viu-se restrita, pois se entendia que bastava to-s, 
para aplicar o Direito, valer-se da exegese dos novos textos. Tal atitude faz nascer o positivismo jurdico que em nada auxilia a evoluo do Direito. Contudo, como 
a codificao moderna era algo de novo e revolucionrio no campo jurdico, era normal que isso acontecesse.
    Ainda hoje, quando ocorre a promulgao de uma nova lei, primeiramente h apego a seu texto.  medida que a lei envelhece, as interpretaes ganham a necessria 
flexibilidade.
    Com o advento das codificaes, porm, deixou-se de considerar o Direito como simples norma de conduta social, para ser encarado como "realidade essencialmente 
supranacional".
    Para que um cdigo atinja suas finalidades,  necessria a colaborao de sem-nmero de fatores. De um lado,  necessria a existncia de um governante culto, 
ou ao menos cercado de gente culta, liberado de excessiva tradio, bem como interessado em consagrar um direito de iguais oportunidades para todos (ainda que na 
filosofia individualista, como aconteceu com os primeiros Cdigos) e ansioso por consagrar novos princpios de justia, de dignidade do homem. Doutro lado,  necessrio 
o surgimento de uma compilao de um pas culturalmente influente e populoso, capaz de se impor s pequenas naes como paradigma. Por no cumprir tais requisitos 
 que o Cdigo Civil da Prssia, de 1794, e o Cdigo Civil da ustria, de 1811, precursores das grandes codificaes, no lograram maior difuso, nem conseguiram 
influenciar outros povos. E foi exatamente por cumprir essas exigncias sociais que, principalmente, o Cdigo napolenico desencadeou as codificaes do sculo XIX 
e o Cdigo alemo influenciou as codificaes do sculo XX.
6.1.2  Novos Rumos da Codificao
    Hoje, pouco se discute sobre vantagens ou desvantagens da codificao. O Cdigo Civil, sobretudo,  a lei fundamental de todos os povos do sistema romano-germnico.
    Pouco influi hoje a atitude exclusivamente positivista de alguns que ainda se mostram por demais apegados a uma filosofia de difcil explicao no campo jurdico. 
Reconhece-se, sem rebuos, universalmente, o papel fundamental da doutrina e da jurisprudncia na criao e transformao do Direito. O positivismo, na verdade, 
adquire novos contornos. Nenhum jurista de nosso sistema v nos Cdigos a nica fonte de Direito. Mesmo no Direito Penal (e isso entre ns  ainda mais real) so 
conferidos poderes cada vez mais amplos ao juiz, em um Direito em que deve ter aplicao a estrita legalidade.
    O intercmbio internacional, por meio de congressos, simpsios, visitas e cursos, incita nova forma de encarar o Direito em plano internacionalista, fazendo 
reavivar a possibilidade de um dia termos um direito supranacional. Hoje, o direito positivo abandona o provincialismo que o prendeu por tantos sculos, porque at 
o sculo XIX havia tendncia de menosprezar os direitos estrangeiros, mormente pela doutrina francesa.
    Todavia, entre a codificao francesa e a codificao alem, nesses pases surgiram duas tendncias de estudo dos Cdigos. Enquanto os juristas franceses se 
dedicaram mais  exegese, interpretao de seu cdigo, os juristas alemes continuaram os trabalhos nas universidades, trabalhando sobre textos de Direito Romano. 
Tanto que na Alemanha triunfa a chamada escola dos "pandectistas", que conseguiu elevar os princpios romansticos a um ponto nunca dantes alcanado. A elaborao 
do cdigo alemo faz-se sobre o trabalho de base dos pandectistas.
    Como conseqncia do que expusemos no pargrafo anterior, existe diferena de mtodos e estilo em ambos os cdigos. H, como se v, explicao histrica para 
isso. Esse entendimento  importante, pois ao se estudar o Direito brasileiro, com freqncia a doutrina busca comparaes nos dois Cdigos. Pelo que vimos, a tcnica 
de redao de ambas as obras nunca poderia ser semelhante. Os lineamentos bsicos de cada um deles veremos a seguir.
    Em que pesem, portanto, as influncias desses dois Cdigos nas legislaes europias e latino-americanas, ao mesmo tempo que no se pode falar de um antagonismo 
dos vrios diplomas legislativos surgidos, h que se afirmar que cada direito mantm sua prpria individualidade e originalidade, mas, no grande conjunto de elementos, 
as semelhanas so evidentes, at mesmo nos direitos socialistas que, como vimos, no conseguiram libertar-se da estrutura romnica.
6.2  Cdigo de Napoleo
    A Revoluo Francesa retomara o antigo pensamento de realizar uma unidade legislativa. Na Frana, no sul, havia a predominncia do ento chamado direito de influncia 
romana, enquanto o Direito do norte do pas era costumeiro. Na Constituio de 3-9-1791 inseriu-se disposio de que seria feito um cdigo de todas as leis civis 
do pas. Aps muitos contratempos de ordem legislativa, acabou-se por nomear uma comisso extraparlamentar para redigir o Cdigo, composta de quatro membros: Treonchet, 
Portalis, Bigot-Prmeneu e Maleville, todos magistrados.
    O projeto apresentado encontra muitas dificuldades na tramitao legislativa; foi discutido no Conselho de Estado, em inmeras sesses, presididas na maior parte 
das vezes pelo prprio Napoleo. Aps terem sido sancionadas 36 leis, em 21-3-1804 foi promulgado o conjunto que tomou o nome de Cdigo Civil.
    Se examinado por sua estrutura exterior, o cdigo compreende trs livros, divididos cada um em vrios ttulos, os quais se subdividem, por sua vez, em captulos 
compostos, s vezes, de vrias sees. Cada diviso  precedida de uma rubrica. Antes do Livro Primeiro existe um "ttulo preliminar", mas a numerao  nica.
    O primeiro livro trata das "pessoas", o segundo versa sobre "bens e as diferentes modificaes da propriedade" e o terceiro, sobre os "diversos modos pelos quais 
se adquire a propriedade". Este ltimo compreende um sem-nmero de assuntos, diversos entre si, tais como regimes matrimoniais, obrigaes e garantias reais.
    Desde o princpio o Cdigo foi criticado, principalmente pela diviso de matrias, que segue a ordem das Institutas de Justiniano, as quais, por sua vez, seguem 
a ordem de Gaio.
    O Cdigo francs tentou conciliar o Direito Romano com o direito costumeiro, inspirando-se principalmente em Domat e Pothier.  um cdigo essencialmente individualista 
e d proeminncia ao direito privado em suas relaes com o direito pblico. Diz-se que  um cdigo excessivamente "burgus", mas  fruto de uma poca e no se pode 
dizer que tenha sido uma lei para criar privilgio.
    Arminjon, Nolde e Wolff (1950:135) refutam a crtica de que tenha sido um "cdigo do credor", pois a lei foi muito indulgente com o devedor, mesmo de m-f, 
mas, como o cdigo foi redigido por influncia de comerciantes, h de fato muitos privilgios para o credor.
    O cdigo desencadeou uma srie de comentrios e tratados de alto valor, os quais praticamente orientaram o direito civil do Ocidente no sculo XIX e incio do 
XX, com nomes de eminentes juristas, como Colin, Capitant, Planiol, os irmos Mazeaud, entre tantos outros.
    Criticado e comentado, o Cdigo francs formou, na verdade, o pensamento jurdico dos sculos XIX e XX, atraindo inelutavelmente os legisladores que se seguiram, 
com suas respectivas codificaes, at o aparecimento do Cdigo alemo, que entrou em vigor no incio do sculo XX.
    Hoje, o diploma encontra-se alterado em muitas disposies, mas conserva sua estrutura original. H muito se pensa em substitu-lo, como fizeram outras naes 
com cdigos mais recentes, mas o fato  que, para uma legislao desse jaez, h necessidade de consenso poltico, dificilmente conseguido na Frana, onde h constante 
alternncia de orientao poltica.
6.3  Cdigo Alemo (BGB)
    O Cdigo Civil alemo (Burgerlich Gesetzbuch, BGB) entrou em vigor em 1o-1-1900, aps ter sido promulgado, em 1896.
    Trata-se de marco espetacular para o Direito Civil do nosso sistema.
    Esse Cdigo, com as modificaes at aqui efetuadas, teve vigncia na Repblica Federal da Alemanha (ocidental) como direito federal.
    Politicamente, a criao do cdigo foi conseqncia da instalao do imprio alemo, em 1871. At ento, o direito privado empregado na Alemanha era muito fracionado. 
Estava em vigor o chamado "direito comum", entre outros, apenas para algumas regies, mas como complemento do Direito vigente. Por "direito comum" entendia-se o 
Direito Romano tardio, que chegara at a Alemanha por via da recepo j por ns mencionada, com a configurao que ganhara o Corpus Juris de Justiniano.
    O sculo XIX ganhou a investigao e a sistematizao do Direito Romano com Savigny e o ramo romanstico da chamada Escola Histrica do Direito.  chamada "histrica" 
porque significa a primazia que para tal escola tem a investigao da histria do Direito.
    A Savigny (1779-1861) e sua escola deve a Alemanha o posto elevado que ocupa na cincia do Direito no mundo. Savigny e seus discpulos conseguiram em pouco tempo 
restabelecer toda a importncia do Direito Romano nas universidades alems. A realizao do Cdigo Civil alemo  uma grande vitria desse jurista e da chamada "Pandectstica" 
alem. Savigny estava convencido de que um bom Cdigo Civil pressupe uma bem elaborada doutrina do Direito, suficientemente madura, para sobrepujar as diferenas 
locais, e isso s se tornaria possvel se fundado em princpios jusnaturalistas.
    Em razo disso, no sem muita oposio, essa escola se esforou e conseguiu elaborar uma doutrina jurdica alem, unitria, sobre os fundamentos do Direito Romano.
    Pesquisadores como Puchta, Jhering e Windscheid, entre outros, continuaram a obra de Savigny.
    A criao de um cdigo civil, com vigncia em toda a Alemanha, era uma das finalidades desses estudos.
    A primeira comisso legislativa para tal fim  criada em 1874, da qual participaram Planck e Windscheid, entre outros. A demora desse perodo de trabalho deve-se 
 forma extremamente minuciosa com que procedeu a comisso. Foram agrupadas primeiramente as disposies jurdicas vigentes nas diferentes regies da Alemanha, com 
o objetivo de se fazer comparao e investigao mais aproveitveis. No princpio de 1888, foi publicado um primeiro projeto, com resumo de motivos da comisso. 
Tal projeto foi bastante criticado, principalmente por dar pouca ateno s necessidades sociais da poca e por ser trabalho de gabinete. Foi reelaborado, e surge 
um segundo projeto, terminado em 1895, que se diferenciava do primeiro em muitos pontos, mas no no estilo e no conjunto. Esse segundo projeto foi publicado em 1898, 
juntamente com as atas da segunda comisso.
    O Cdigo foi promulgado em 18-8-1896 e entrou em vigor em 1o-1-1900. O conhecimento dos antecedentes legislativos do Cdigo  importante elemento de interpretao 
para o diploma, mas, como sabemos, uma vez promulgada a lei, a vontade de seus elaboradores apenas representa critrio de interpretao; acrescente-se tambm que 
 medida que o tempo passa, novos critrios surgem.
    O contedo do Cdigo Civil alemo  lgico-formal, apartando-se do casusmo do direito local at ento vigente.  lei excessivamente tcnica e dirigida a juristas. 
Entenderam os elaboradores do Cdigo que deviam apartar-se do mtodo casustico, prendendo-se a princpios abstratos e generalizados, como uma das formas de dar 
segurana ao Direito.
    O Cdigo, de modo geral, foi bem recebido na poca de sua promulgao. Devido a suas qualidades formais, foi adotado prontamente no Japo (o Cdigo Civil japons 
 de 1898) e mais tarde na China (seu Cdigo Civil  de 1930).
    Note que, enquanto a comisso designada para a elaborao do Cdi- go francs trabalhou quatro anos, a comisso para o primeiro projeto do Cdigo alemo trabalhou 
durante 13 anos.
    O Cdigo alemo divide-se em duas partes: uma parte geral e outra especial. A parte geral compreende o direito das pessoas, dos bens e os negcios jurdicos, 
aplicando-se tais preceitos a todo o Direito Civil. A parte especial divide-se em quatro livros: direito das obrigaes, direitos reais, direito de famlia e direito 
das sucesses. Concomitantemente, foi elaborada uma Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com normas referentes a direito internacional privado, que disciplina o relacionamento 
entre o Cdigo Civil e as leis nacionais, o direito local e as disposies transitrias.
    Com a promulgao do Cdigo a doutrina desenvolveu-se bastante. Surgiram ento tratados com crticas s disposies do diploma. So encontrveis, vertidas para 
o espanhol, as obras de Enneccerus, Kipp e Wolff (Lerhrbuch des Burgelichen Rechts) e de Von Thur (Der algemeine Teil des Deutschen Burgelichen Recht).
6.4  Outras Codificaes do Sculo XX
    J nos referimos aos cdigos civis japons e chins, fortemente influenciados pelo Cdigo alemo.
    No sculo XX, muitos foram os pases que substituram suas codificaes do sculo passado por novos cdigos, como  o caso do Brasil, em 1916.
    Digno de meno  o Cdigo suo de 1907, grande obra legislativa que, para alguns,  superior at mesmo ao BGB. No sistema suo, a parte de "obrigaes" no 
integra o bojo do Cdigo, constituindo-se um cdigo  parte; fica unificado, portanto, o direito das obrigaes, como fez a Polnia em 1933. O Cdigo suo  criao 
do grande jurista helvcio Huber, que no tomou como modelo nem o pensamento nem a forma do Cdigo alemo, preferindo linguagem mais sensvel e compreensvel. Esse 
diploma exerce, por seu lado, grande influncia na interpretao e na doutrina da Alemanha, assim como em sua jurisprudncia.
    Dekkers (1957:236) considera o Cdigo da Sua superior ao Cdigo alemo, por ter aliado qualidades cientficas  clareza do Cdigo de Napoleo; reputa-o como 
o melhor dos Cdigos contemporneos.
    O Cdigo Civil italiano de 1865 foi revisto em 1942. Sua principal inovao  a unificao do Direito Civil e Comercial. Divide-se em seis livros: pes-soas e 
famlia, sucesses, propriedade, obrigaes, trabalho e proteo dos direitos. Os dois ltimos so inovao em relao ao Cdigo do sculo XVIII.  um trabalho igualmente 
claro, que se afastou do modelo tecnicista alemo. O direito do trabalho procura imprimir uma orientao social, antiin-dividualista.
    O Cdigo Civil portugus de 1967 substituiu o do sculo passado, de 1867.  tambm um Cdigo claro, que no procura esconder a influncia que sofreu do Cdigo 
italiano atual.
6.5  Tcnicas da Codificao
    Os cdigos no apresentam diferenas no tocante s leis ordinrias, mas, em relao  matria tratada, sua estrutura orgnica, tem maior peso evidentemente para 
o jurista.
    Desse modo, enquanto a lei ordinria  citada por seu nmero e respectiva data de promulgao, tal no acontece com os Cdigos, simplesmente mencionados como 
Cdigo Civil, Cdigo Comercial, Cdigo Penal etc.
    Citam-se os "artigos" do Cdigo, que seguem numerao contnua. Para maior facilidade, os cdigos esto, geralmente, divididos em livros, captulos, ttulos 
e sees. Os artigos podem vir subdivididos em pargrafos e alneas, todos numerados no artigo.
     costume, entre ns, numerar os artigos de qualquer lei, do 1o ao 9o, pelos ordinais, e a partir do artigo 10, pelos cardinais, assim como a numerao dos pargrafos. 
Os incisos, dentro dos artigos, vm numerados pelos nmeros romanos.  de boa tcnica englobar em um mesmo artigo vrias normas, quando possuem vnculo de dependncia.
    A citao dos artigos  feita pelos nmeros, e, quando h pargrafos ou alneas, deve ser citado o nmero do artigo. Quando o artigo possui vrios pargrafos, 
usa-se o sinal grfico "". Quando o artigo possui um s pargrafo, denomina-se "pargrafo nico", e se escreve por extenso.
    H certos Cdigos modernos, como o italiano e o suo, que apresentam ao lado dos artigos notas marginais, para facilitar o encontro da matria que se est procurando, 
j que tais notas, curtas e diretas, sumariam o contedo de um artigo ou de um conjunto de artigos. Nada impede, contudo, que o editor e o anotador de um cdigo 
que no possui tais notas, como  o nosso, se encarreguem de faz-las, com objetivo didtico.

7
Direito Civil Brasileiro
7.1  Direito Civil Antes do Cdigo
    A legislao portuguesa exerceu logicamente o papel de fonte do direito brasileiro; tendo o Brasil vivido mais de trs sculos como Colnia,  natural que as 
tradies lusitanas e brasileiras sejam comuns.
    Os costumes indgenas no tiveram qualquer influncia em nosso direito.
     em Portugal, portanto, que reside a origem de nossas instituies jurdicas.
    A partir do sculo XIII, Portugal desliga-se do Direito da Pennsula Ibrica e ganha as Ordenaes do Reino, da poca do rei Afonso VI, da o nome Ordenaes 
Afonsinas, promulgadas em 1446. Trata-se de uma codificao cujo incio remonta a 1212, poca de plena influncia da Universidade de Bolonha, que contou com o esforo 
do quase lendrio Joo das Regras, famoso jurista que desejou libertar Portugal dos ltimos vnculos com a Espanha.
    A seguir, D. Manuel, o Venturoso, procede a uma reforma nas ordenaes, em 1521, aparecendo, ento, as "Ordenaes Manuelinas". Surgem depois as "Ordenaes 
Filipinas", em 1603, que influenciaro mais diretamente nossa vida jurdica, j que estaro em vigor, com modificaes,  verdade, at o aparecimento de nosso Cdigo 
Civil de 1916.
    O sistema do direito portugus  baseado nos sistemas romano e cannico. Com nossa Independncia, a primeira Constituio de 1824 utilizou-se do instituto da 
recepo, mandando aplicar as Ordenaes Filipinas como nosso direito positivo, at que se tornasse possvel a elaborao de um Cdigo Civil.
    O fato  que o pas, sob o Imprio, ganhou com presteza um Cdigo Criminal, promulgado em 1830 e depois um Cdigo Comercial, em 1850, este, com muitas alteraes 
e derrogaes, ainda em vigor no tocante ao direito martimo.
    As chamadas leis extravagantes promulgadas no Brasil aps a Independncia foram formando um emaranhado jurdico complicado e obscuro.
    Em 1855, pensou-se em Nabuco de Arajo, ento Ministro da Justia, para realizar a tarefa da codificao. Mas este indicou o nome de Teixeira de Freitas para 
primeiramente realizar uma Consolidao, primeiro passo para a codificao. Como conseqncia disso, surge a "Consolidao das Leis Civis", elaborada por esse jurista, 
monumento jurdico que ainda hoje pode ser consultado com proveito. Tal consolidao, aprovada pelo governo, tornou-se oficial e veio preencher a lacuna da inexistncia 
de um Cdigo Civil. Essa obra, pela disposio da matria, foi elogiada na poca.
7.2  As Vrias Tentativas de Codificao
    A Constituio de 25 de maro de 1824 referira-se expressamente  organizao de um Cdigo Civil e Criminal (art. 179, XVIII).
    Uma vez feita a Consolidao, foi o prprio Teixeira de Freitas encarregado de redigir o projeto. Esse jurista ofereceu um trabalho preparatrio, denominado 
Esboo, que era publicado parcialmente,  medida que o elaborava. Foram publicados 1.702 artigos em 1865, enquanto posteriormente deveriam ser publicados 1.314 artigos, 
relativos aos direitos reais. O governo imperial comeou a apressar a tarefa do jurista. Freitas envia uma carta ao Governo em que expe a necessidade de rever o 
projeto. Como as reclamaes prosseguissem, o autor renuncia  tarefa e ao encargo, em 1866.
    As principais razes da renncia no se detiveram no retardamento, mas na idia de Freitas de no subordinar o Cdigo Civil ao Cdigo Comercial de 1850 e no 
fato de pretender fazer um trabalho que abrangesse toda a matria de direito privado.
    Embora o Esboo no se tenha convertido em Projeto entre ns, o trabalho de Teixeira de Freitas teve grande repercusso no Cdigo Civil argentino, como confessa 
com honestidade o jurista daquele pas, Vlez Sarsfield. Esse cdigo partiu da Consolidao e do Esboo, tanto que Teixeira de Freitas  at hoje autor citado e 
acatado naquele pas.
    Frustrada a tarefa confiada a Freitas, novamente o governo imperial confia a misso a Nabuco de Arajo, em 1872, que falece tendo deixado apenas algum rascunho 
de 182 artigos redigidos, isto em 1878.
    A terceira tentativa de dotar a nao de um Cdigo Civil coube ao jurista mineiro Joaquim Felcio dos Santos. Sua obra, apresentada em 1881, foi denominada "Apontamentos 
para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro". Nomeou-se uma comisso para estudar o projeto, que terminou por apresentar parecer desfavorvel. A Cmara dos Deputados 
no chegou a se pronunciar sobre o projeto e a comisso foi dissolvida em 1886. Quando sobreveio a Repblica, malogrou-se mais esta tentativa de codificao.
    Logo depois de proclamada a Repblica, como no estavam firmadas as bases para a Federao, ocorreu dvida sobre a competncia da Unio para tratar de uma codificao 
com base federal, tendo ento o Ministro Campos Sales dissolvido a comisso at ento nomeada, s vsperas da Repblica.
    Em 1890, entendendo o Ministro Campos Sales que a comisso no dava bons resultados, encarregou o jurista Coelho Rodrigues de organizar o projeto do Cdigo Civil. 
Concludo em Genebra em 11-1-1893, no foi aceito pelo Governo, em virtude de parecer contrrio da comisso que o examinou. Em 1895, decidiu o Senado nomear uma 
comisso especial incumbida de indicar qual dos projetos abandonados poderia servir de base ao futuro Cdigo, e em 6-11-1896 resolveu autorizar o Governo a contratar 
um jurisconsulto ou uma comisso de jurisconsultos para que procedesse  reviso do Projeto de Coelho Rodrigues.
    Lembrou-se do nome de Clvis Bevilqua, jurista cearense e professor da Faculdade do Recife, que recomendou aproveitar tanto quanto possvel o projeto de Coelho 
Rodrigues.
    Clvis transferiu-se para o Rio de Janeiro e em pouco mais de seis meses desincumbiu-se da misso, no ano de 1899.
    Numerosas foram as reunies para crticas e emendas at ser encaminhado  Cmara dos Deputados, onde a chamada "Comisso dos 21" redige oito volumes de atas. 
Em 1902, a Cmara aprova o Projeto e o remete ao Senado. Rui Barbosa  o relator da comisso e redige em trs dias seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista 
da forma que de fundo. Seguiu-se enrgica discusso sobre a matria, ficando famosa a Rplica de Rui, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige erudita Trplica. 
Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Rui Barbosa no Liceu Baiano.
    S em 1912 concluiu o Senado sua tarefa e remeteu o Projeto  Cmara, com grande nmero de emendas. Tais emendas foram na maior parte de redao; apenas 186 
modificaram a substncia do Projeto (Espnola, 1977:20).
    Finalmente, no sem atravessar outro perodo de vicissitudes, as comisses reunidas da Cmara e do Senado prepararam redao definitiva, sendo o Projeto aprovado 
em dezembro de 1915, sancionado e promulgado em 1o-1-16, convertendo-se na Lei no 3.071/16, para entrar em vigor no dia 1o-1-17. Como vrios de seus dispositivos 
haviam sido publicados com incorrees, o Congresso resolveu repar-las, o que foi feito com a Lei no 3.725/17, que corrigiu principalmente a redao.
7.3  Cdigo Civil Brasileiro de 1916
    Trata-se, sem dvida, de obra jurdica que honra as letras jurdicas de nosso pas.
    Arminjon, Nolde e Wolff (1950, v. 1: 170-171) destacam a originalidade de suas disposies, que no copiam pura e simplesmente os modelos ento existentes, e 
a clareza e a preciso dos conceitos, bem como sua brevidade e tcnica jurdica.
    Washington de Barros Monteiro salienta que, apesar de ter o Cdigo regulado institutos em franca decadncia, como a "hipoteca judicial" e o "pacto de melhor 
comprador", e ter deixado de regular institutos nascentes  poca, como o condomnio em apartamentos, suas inmeras qualidades superam e compensam, com vantagem, 
o reduzido nmero de defeitos.
    A exemplo do Cdigo Civil alemo, nosso Cdigo possui uma parte geral, em que so reguladas as noes e relaes jurdicas das pessoas, dos bens e dos fatos 
jurdicos. A seguir, pela ordem, vm a parte especial, direito de famlia, direito das coisas, direito das obrigaes e direito das sucesses.
    O Cdigo vinha precedido de uma Lei de Introduo, depois substituda pelo Decreto-lei no 4.657/42, atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil, para a soluo dos 
conflitos intertemporais e de direito internacional privado.
    O fato  que nosso Cdigo representava em seu tempo o que de mais completo se conhecia no campo do Direito.
    Como foi elaborada no anoitecer do sculo passado, para vigorar em um novo sculo, no tinha condies de prever as mudanas que viriam a ocorrer. Seguiram-se 
duas grandes guerras. A sociedade sofreu grande impacto e modificou-se. Por isso, em alguns aspectos, j no representa os anseios de nossa poca.
    Desde sua promulgao, foram muitas as leis extravagantes que trataram de matrias no analisadas pelo Cdigo ou modificaram disposies do diploma. A seu lado 
outros Cdigos surgiram, cuidando de matrias paralelas, como o Cdigo de guas, o Cdigo de Minas e a nova Lei de Introduo.
    Muitas foram as modificaes no Direito de Famlia. A Lei no 6.515, de 26-12-77, regulamentou a Emenda Constitucional no 9, de 28-7-77, Lei do Divrcio, que 
derrogou vrios artigos do Cdigo Civil, quando se poderia to-s fazer substituies das disposies.
    Para exemplificar, o mesmo pode ser dito das sucessivas Leis do Inquilinato que regem a locao, em detrimento das disposies do Cdigo, que tm em vista a 
premente necessidade social.
    Da conclumos que nosso Cdigo de 1916, apesar de ter chegado ao ocaso de uma poca histrica, nem por isso deixa de ser considerado um valioso monumento legislativo.
7.4  Tentativas de Reforma Legislativa
    Na dcada de 40, surge a primeira tentativa de modificao da lei vigente, com o surgimento de um Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, elaborado pelos grandes 
juristas Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hannemann Guimares, que se prendeu apenas  Parte Geral das Obrigaes.
    Continuaram a surgir leis que complementam ou mesmo derrogam o Cdigo Civil, como  o caso da chamada Lei de Usura, Decreto no 22.626, de 7-4-33, apenas para 
citar uma das que mais repercusso tiveram, isso sem falar nas grandes modificaes surgidas no decorrer do sculo XX, legislativamente, no tocante ao estado de 
filiao,  situao da mulher casada e  adoo.
    No resta dvida de que hoje sentimos a necessidade de reviso completa em nosso grande diploma civil.
    Vrios projetos foram apresentados, como o de Orlando Gomes, de 31-3-63, e o Cdigo das Obrigaes de Caio Mrio da Silva Pereira, de 25-12-63. Esses projetos, 
por si ss, honram nossa cultura jurdica.
    Tendo levado em considerao essas manifestaes, em 1969, uma comisso nomeada pelo Ministro da Justia prefere elaborar novo Cdigo, em vez de fazer to-s 
uma reviso. Da o surgimento de um anteprojeto em 1972, elaborado sob a superviso do grande mestre e filsofo do Direito, Miguel Reale. A comisso era integrada 
pelos profs. Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigaes), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clvis do Couto 
e Silva (Direito da Famlia) e Torquato Castro (Direito das Sucesses). Depois de ter recebido muitas emendas, o Anteprojeto foi publicado em 1973.
    Aps numerosas modificaes, foi elaborado o Projeto definitivo que, tendo sido apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional, onde se transformou 
no Projeto de Lei no 634, de 1975. Em 17-5-84, foi publicada a redao final do projeto aprovada pela Cmara dos Deputados, com algumas alteraes.
 fato que, embora tenham sido nomeadas as comisses, os debates sobre o referido projeto ainda no tinham tomado corpo. Mais recentemente, o Ministrio da Justia 
incumbiu Miguel Reale e o Ministro Jos Carlos Moreira Alves de reestruturar o projeto e dar-lhe andamento. Em uma poca de transio poltica houve demora na tramitao 
desse projeto; digamos tambm que no  conveniente que uma lei seja promulgada de afogadilho, mormente levando-se em conta as grandes mudanas de cunho social e 
econmico que universalmente atravessamos, cujos reflexos no Brasil devem ser cuidadosamente sopesados para uma legislao do porte de um novo Cdigo Civil. Por 
outro lado, o projeto originrio j mostrava-se defasado, em face de novas legislaes, como  o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078, de 11-8-90) 
e principalmente da Constituio de 1988. O projeto foi modificado em ambas as casas do Congresso para se converter no novo Cdigo Civil, Lei no 10.406, de 10 de 
janeiro de 2002. Muitas de suas inovaes de ltima hora, mormente engendradas na Cmara dos Deputados, causam celeuma e perplexidade entre os cultores do Direito 
Civil. Para essas modificaes, realizadas com injustificvel aodamento, no houve a devida meditao pelos operadores do Direito do pas. Mais de trezentos artigos 
j constam em projetos de modificao. De qualquer forma, temos um novo Cdigo Civil, do qual devemos nos orgulhar, e caber s futuras geraes de juristas torn-lo 
efetivo e eficiente para regular a sociedade brasileira.

Parte II
TEORIA GERAL DO
DIREITO CIVIL

8
Sujeitos de Direito (I) -
Direito Romano

8.1  Pessoa Natural
    O Direito regula e ordena a sociedade. No existe sociedade sem Direito, no existe Direito sem sociedade.
    A sociedade  composta de pessoas. So essas pessoas que a constituem. Os animais e as coisas podem ser objeto de Direito, mas nunca sero sujeitos de Direito, 
atributo exclusivo da pessoa.
    O estudo do Direito deve comear pelo conhecimento das pessoas, os sujeitos de direito, porque so elas que se relacionam dentro da sociedade. Vimos que um homem 
s em uma ilha deserta no est subordinado a uma ordem jurdica. No momento em que aparece um segundo homem nessa ilha, passam a existir relaes jurdicas, direitos 
e obrigaes que os atam, que sero os sujeitos da relao jurdica.
    Portanto, em qualquer instituto jurdico que se estude, em qualquer situao jurdica, deve-se partir de um ponto fundamental, questionando-se: qual  a relao 
jurdica existente? Quem faz parte dessa relao jurdica? Quais so os sujeitos de direito dessa relao? O homem  a destinao de todas as coisas no campo do 
Direito.
    A palavra persona no latim significa mscara de teatro, ou em sentido figurado, o prprio papel atribudo a um ator, isto porque na Antigidade os atores adaptavam 
uma mscara ao rosto, com um dispositivo especial que permitia emitir a voz. Pela evoluo de sentido, o termo pessoa passou a representar o prprio sujeito de direito 
nas relaes jurdicas, como se todos ns fssemos atores a representar um papel dentro da sociedade.
    O fato  que em nosso conhecimento vulgar designamos pessoa a todo ser humano. No sentido jurdico, pessoa  o ente suscetvel de direitos e obrigaes.
    No direito moderno, consideram-se pessoas tanto o homem, isoladamente, como as entidades personificadas, isto , certos grupos sociais que se denominam pessoas 
jurdicas; os romanos levaram muito tempo para conceber tais pessoas como entidades diversas de seus componentes, isto , as pessoas humanas que no campo jurdico 
hoje denominamos pessoas fsicas ou pessoas naturais.
    Os romanos no possuam termo especfico para designar os sujeitos de direito, pois persona  usado nos textos com a significao de ser humano em geral, aplicando-se 
tambm aos escravos que no eram sujeitos da relao jurdica; eram considerados coisas (res).
    Portanto, a personalidade, conjunto de atributos jurdicos ou aptides, no Direito Romano e em todas as civilizaes antigas, no era atributo de todo ser humano. 
A personalidade era considerada privilgio que exigia certas condies.
    Pelo art. 2o do Cdigo Civil de 1916, todo homem  capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. Ou, no novo Cdigo: "Toda pessoa  capaz de direitos e deveres 
na ordem civil." Anterior redao do Projeto do Cdigo Civil de 2002, levando em considerao a absoluta igualdade de direitos das pessoas na Constituio atual, 
substituiu a palavra homem por ser humano (art. 1o). Essa alterao era meramente cosmtica, pois sempre se entendeu que a referncia a Homem, genericamente, diz 
respeito a toda a humanidade.
    Basta para tanto que o homem tenha nascido com vida (art. 2o; antigo, art. 4o do Cdigo Civil) para que se lhe atribua personalidade, passando a ser sujeito 
de direito. Mesmo o nascituro, isto , aquele concebido, mas ainda no nascido, apesar de ainda no ter personalidade,1 como veremos, j ter, em nosso direito positivo, 
resguardados seus direitos.
    Sabe-se que no Direito Romano os textos aludem  forma humana. Quem no tivesse forma humana no era considerado ser humano; mas os antigos romanos no descreviam 
o que era forma humana. Acreditavam na possibilidade de algum nascer de mulher com alguma caracterstica de animal e no consideravam humanos os que nascessem com 
deformaes congnitas, tais como a acefalia (ausncia de cabea), ausncia de membros. No entanto, os romanos j protegiam os direitos do nascituro.
    Personalidade jurdica, pois, deve ser entendida como a aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes. A capacidade jurdica d a extenso da personalidade, 
pois,  medida que nos aprofundarmos nos conceitos, veremos que pode haver capacidade relativa a certos atos da vida civil, enquanto a personalidade  terminologia 
genrica.
    Nesse diapaso, distingue-se a capacidade de direito ou jurdica, aquela que gera a aptido para exercer direitos e contrair obrigaes da capacidade de fato, 
que  a aptido "pessoal" para praticar atos com efeitos jurdicos. Exemplo: o homem maior de 18 anos entre ns (maior de 21 anos no Cdigo de 1916), na plenitude 
de sua capacidade mental, tem ambas as capacidades, a de direito e a de fato, pode ser sujeito de direito, podendo praticar pessoalmente atos da vida civil; j o 
alienado mental, interdito por deciso judicial, no deixa de ter personalidade, como ser humano que , possuindo capacidade jurdica, podendo figurar como sujeito 
de direito, porm necessita de que algum, por ele, exercite a capacidade de fato que no possui, por lhe faltar o devido discernimento. Seus atos da vida civil 
so praticados por curador.
    Aps essas noes introdutrias, vejamos como os romanos encaravam o problema da capacidade.
8.2  Homem Sujeito de Direito - Status Libertatis
    No Direito Romano, faltavam noes para qualificar as formas de capacidade. No possuam termos gerais para qualificar a capacidade de direito ou a capacidade 
de fato. Entendia-se que o indivduo possua certa aptido para cada ato determinado de sua vida civil, com termos especficos, como o commercium, em relao s 
atividades que envolviam direitos patrimoniais; o connubium, que se referia  capacidade de contrair matrimnio pelo ius civile; o testamenti factio, referente  
capacidade de fazer testamento; o ius sufregii, que era o direito de votar nos comcios e o ius honorum, o direito de poder ser investido em uma das magistraturas 
romanas, por exemplo.
    Os homens livres distinguiam-se dos escravos.
    No Direito Romano, a princpio, eram necessrias duas condies para que o ser humano adquirisse personalidade jurdica, no sentido em que conhecemos o instituto 
modernamente: que fosse livre e cidado romano.
    Os romanos distinguiam trs status dentro de sua sociedade. Entende-se como status o conjunto de atributos de uma posio que o indivduo ocupava em sua condio 
de ser livre ou escravo (status libertatis); em sua condio de cidado romano (status civitatis) e em sua condio familiar (status familiae). Esses estados podiam 
ser alterados, com a perda total ou parcial por meio da capitis deminutio, como veremos adiante.
    Entendia-se como homem livre aquele que no pertencia a outrem. A noo do status libertatis, portanto, no se referia  liberdade civil ou  liberdade fsica.
    O estado de homem livre adquire-se ou pelo nascimento ou por ato posterior ao nascimento. Quando o pai e a me eram livres e a criana nascesse de seu casamento 
legtimo, passava a ser livre desde o momento do nascimento. Posteriormente, admitiu-se que, se a me tivesse sido livre durante qualquer poca da gestao, a criana 
nasceria livre.
    Aps o nascimento, a liberdade poderia ser adquirida pela alforria, por meio de vrios modos permitidos pela lei ou pela prescrio, quando um escravo gozasse, 
de boa-f, da posse da liberdade, durante 10 ou 20 anos (Cuq, 1928:78).
    Entre os homens livres, distinguem-se os ingenui, os nascidos de livre estirpe e que jamais foram escravos, e os liberti, aqueles que nasceram ou caram em estado 
de servido e que conseguiram, posteriormente, a liberdade.
    A perda da liberdade denominava-se capitis deminutio maxima e implicava a perda da capacidade jurdica.
    O ingnuo (ingenuus)  a pessoa nascida livre e que jamais deixou de s-lo. Pouco importava se seu pai fosse ingnuo ou liberto. A ingenuitas era a condio 
de o homem ser livre.
    Os ingnuos podiam ser cidados romanos, latinos ou peregrinos (estrangeiros). Quando cidado romano (status civitatis), o ingnuo possua todos os direitos 
dessa condio. Os ingnuos latinos ou peregrinos sofriam restries no estado civil.
    A ingenuitas era considerada a mais alta situao social.
    Os libertos eram aqueles que haviam sido escravos e haviam adquirido a liberdade. Chamavam-se assim tambm os filhos dos libertos. Justiniano, aps certa evoluo, 
concedeu a ingenuitas a todos os libertos, desaparecendo as diferenas entre ingnuos e libertos.
8.2.1  Escravido
    Em Roma, como em todos os povos da Antigidade, a escravido era normalmente aceita como instituio. Os escravos eram de vrias categorias e geralmente bem 
tratados pelos senhores; muitos gozavam de benefcios que os aproximavam bastante dos homens livres.
    Nas classes inferiores, eram comuns os casamentos de escravos com pessoas livres.
    Os escravos, na realidade, sustentavam a economia do Imprio, desempenhando as mais diversas funes, desde as domsticas at as agrcolas, trabalhando em minas 
e como escribas.
    Perante o ius civile, o escravo est na posio de coisa (res), sendo, portanto, suscetvel de qualquer transao comercial. Matar escravo equivalia a destruir 
coisa alheia. Por influncia de doutrinas filosficas gregas, aos poucos reconheceu-se que o escravo  homem.
    A origem da escravido em Roma deflui de trs aspectos, basicamente: nasce escravo o filho de mulher que  escrava no momento do parto, qualquer que seja a condio 
do pai; pelo direito das gentes torna-se escravo o inimigo feito prisioneiro (assim tambm o cidado romano, se feito prisioneiro no estrangeiro; retornando  ptria 
readquiria a condio de homem livre) e pelas vrias formas do antigo ius civile.
    Eram muitas as formas do ius civile para reduzir algum  condio de escravo, se bem que numericamente os escravos dessa categoria fossem poucos em relao 
s outras origens. Por exemplo, o que se recusava a servir no exrcito, ou seja, o renitente ao recrutamento, tornava-se escravo (indelectus), assim tambm aquele 
que se subtrasse s obrigaes do censo (incensus) ou o devedor insolvente; este poderia ser vendido como escravo alm do rio Tibre (trans Tiberim).
    A escravido termina com a manumisso (manumissio), o ato de alforria do escravo. Havia diversas formas de manumisso.
    Entre as do antigo ius civile podem ser mencionadas a vindicta, que se verificava perante o magistrado (cnsul, pretor, governador de Provncia). Deveriam estar 
presentes o senhor e o escravo, bem como uma terceira pessoa, o adsertor libertatis. Quando o escravo no possua personalidade jurdica, o adsertor representava-o. 
Este tocava o escravo com uma varinha (vindicta), smbolo da propriedade, demonstrando o desejo de conseguir a liberdade, e pronunciava palavras solenes. O senhor 
(dominus) no contradizia essa declarao, pois j concordara previamente, e o magistrado declarava a manumisso por meio da addictio libertatis. Com o tempo, desaparece 
a figura do adsertor, bastando a aprovao do senhor e atividade do magistrado (Meira, s.d.:77).
    O ius civile possua outras formas de alforria. Uma delas era pelo censo manumissio censu. S poderiam constar do censo os homens livres. Se o senhor inscrevesse 
o escravo no censo era porque desejava libert-lo. Tambm pelo testamento do senhor a alforria poderia ficar estabelecida.
    Essas formas de direito civil variavam de poca para poca dentro da evoluo do Direito Romano.
    O direito pretoriano criou outros modos de manumisso, mais simples, menos solenes, como a inter amicos, por simples declarao de vontade do senhor; a per mensam, 
caso em que o senhor se sentava com o escravo  mesa, em um banquete, e a manumissio per epistulam, quando o senhor escrevia ao escravo ausente manifestando seu 
desejo de libert-lo.
    Na poca crist, aps Constantino, surge a manumissio in sacrosanctis, quando o senhor declarava na igreja, perante os fiis, a libertao do escravo.
    As formas mais constantes e numerosas de manumisso eram por testamento (Gaudemet, 1967:559). Na Repblica, ocorreu o maior nmero de alforrias. Como os escravos 
comeassem posteriormente a rarear e em virtude da perda do antigo formalismo nas manumisses, essa mo-de-obra foi sensivelmente reduzida, tanto que no incio do 
Imprio houve necessidade de reduzir a possibilidade de manumitir. Foram promulgadas vrias leis a fim de coibir excessos.2
8.2.2  Condio de Liberto - Patronato
    Os vnculos do liberto persistiam com seu antigo senhor, o patronus, e ele tomava o nome gentlico do patro, o que marcava seu ingresso jurdico na famlia 
do ex-senhor.
    Ficava o liberto sujeito ao obsequium com relao ao patrono. Era o dever de respeito e reverncia. Uma obrigao de carter social, que se manifestava juridicamente 
pela proibio de o liberto chamar o patrono a Juzo para qualquer ao judicial, sem permisso do magistrado. Em tempos arcaicos, esse dever representava um meio-termo 
entre a liberdade e a escravido, j que o patro poderia usar da manus injectio contra o liberto, aprisionando-o, caso faltasse com suas obrigaes, podendo at 
conden-lo  morte, em caso de falta grave.
    Em pocas mais recentes, os deveres do liberto so abrandados. Compreendem dever de deferncia com relao ao patro.
    Em caso de ingratido do liberto, o patrono poderia obter a revogao do benefcio por meio da revocatio in servitutem.
    Enquanto o obsequium importava em dever geral de deferncia, havia uma obrigao mais concreta para o liberto que se denominava operae. Eram servios a que o 
escravo se obrigava por meio de um compromisso, consubstanciado em juramento, j que o escravo no podia civilmente se obrigar. Eram tarefas que o liberto se comprometia 
a fazer para o patronus, como o exerccio de uma profisso ou de um trabalho especfico. Como a promessa feita pelo escravo no era jurdica, prometia contratar 
com o patro aps libertado. Muitas, porm, eram as causas de iseno das operae, mormente quando haviam sido impostas to-s para agravar a situao do liberto.
    Sob a denominao de bona, entendia-se que o patro possua direito sucessrio no caso de morte do liberto, no tocante a seus bens, como o dever de o liberto 
prestar assistncia (alimentos) ao patro, em caso de necessidade. Esse direito vinha j da Lei das XII Tbuas. Os descendentes do patrono permaneciam ingnuos, 
isto , livres das obrigaes do patrono.
    O patronato sofre grandes modificaes na poca de Justiniano: desde que o manumitente renunciasse a tais direitos, deixariam de existir. O imperador tambm 
poderia conceder a ingenuidade, desde que o patrono no se opusesse ou se concedesse ao liberto um anel de ouro prprio dos cavaleiros.3
8.3  Status Civitatis
    A cidadania romana  essencial para a capacidade jurdica, que resulta de dispositivos do ius civile.
    Os homens livres podiam ser cidados (cives) ou estrangeiros (peregrini). As normas do ius civile eram reservadas apenas aos cidados romanos; os estrangeiros 
s podiam praticar atos do ius gentium.
    Os libertos, para os fins do status civitatis, distinguem-se em: cives romani, libertados pelo ius civile; latini iuniani, antigos habitantes do Lcio, escravos 
outrora, que haviam adquirido o direito de comerciar; sua capacidade jurdica era limitada, e os dediticci, originalmente estrangeiros subjugados que aceitavam a 
soberania romana. Estes ltimos no podiam em nenhum caso obter a cidadania romana.
    No ano de 212, o Imperador Caracala, pela Constitutio Antoniana, estendeu a cidadania a todos os habitantes do Imprio, como forma de poder control-los melhor.
    A perda da cidadania romana chamava-se Capitis Deminutio Media. Perdia tal cidadania o cidado que fosse feito escravo, se se naturalizasse cidado de outro 
Estado, se se tornasse membro de uma colnia latina ou se fosse condenado a certas penas perptuas, como, por exemplo, a deportao.
8.4  Status Familiae
    No Direito Romano o estado familiar da pessoa  muito importante para determinar sua capacidade jurdica no campo de sua atuao no direito privado.
    Eram dois os sentidos empregados para o termo famlia para os juristas romanos. Em sentido amplo, abrangia o conjunto de pessoas que descen-diam de um parente 
comum e sob cujo poder estavam caso ele estivesse vivo. Em sentido restrito, para caracterizar o prprio status familiae: de um lado, existe o pater familias, que 
no est subordinado a nenhum ascendente vivo masculino e, de outro, as filii familias, que abrangem todas as demais pessoas que estavam sob a potestas do pater.
    Da entender-se como sui iuris a pessoa que no possua ascendentes masculinos e que estava livre do ptrio poder.  o pater familias. A idade  irrelevante; 
um menor poderia ter essa qualidade. Eram alieni iuris todas as demais pessoas sujeitas ao poder do pater; no tinham direitos nem podiam adquiri-los para si.
    Com a morte do pater familias, sua famlia dividia-se em tantas quantas fossem as pessoas do sexo masculino.
    As pessoas unidas pelo vnculo familiar possuam parentesco entre si. No Direito Romano, temos de distinguir duas espcies de parentesco:
"o agnatcio (agnatio = agnao) e o cognatcio (cognatio = cognao). O parentesco agnatcio  o que se transmite apenas pelos homens; o cognatcio  o que se propaga 
pelo sangue e, em conseqncia, tanto por via masculina, quanto por via feminina. Um exemplo para esclarecer essa diferena. Pblio Cornlio Scipio e Cornlia eram 
irmos, filhos de Scipio, O Africano; ambos se casaram e tiveram descendncia (os de Cornlia foram os clebres Tibrio e Caio Graco); ora, o filho de Pblio Cornlio 
Scipio era agnado do av, Scipio, O Africano; j os filhos de Cornlio eram apenas cognados dele, pois entre Tibrio e Caio Graco de um lado, e Scipio, O Africano, 
de outro, havia uma mulher - Cornlia - que no transmitia o parentesco agnatcio" (Alves, 1971, v. 1:123).
    Com Justiniano  abolida a diferena, passando o parentesco a ser to-s o de sangue, o cognatcio.
    As mulheres eram tambm consideradas alieni iuris e pertenciam  famlia do marido ou do pai, enquanto no se casassem. A mulher viva tornava-se sui iuris, 
mas com direitos restritos, e sua situao era indefinida.
    Na poca clssica do direito, o poder absoluto do pater foi bastante atenuado, principalmente no tocante ao filius familiae e aos escravos.
    Certas pessoas capazes de direito eram incapazes de fato, como era o caso dos menores de 25 anos no Baixo Imprio. A idade tambm era levada em considerao 
para certos atos, como o de fazer testamento.
    A perda do estado de famlia denominava-se Capitis Deminutio Minima, quando uma pessoa sui iuris se tornasse alieni iuris, quando um filius familiae passasse 
 guarda de um terceiro, por exemplo, ou quando a pessoa, por qualquer modo, se transferisse de famlia ou se ausentasse dela.

   1  "Ilegitimidade de parte - Ativa - Inocorrncia - Investigao de paternidade - Nascituro - Representao processual pela me - Personalidade jurdica - Condio 
de existncia - Nascimento com vida - Irrelevncia - Capacidade de estar em juzo existente - Proteo ao nascimento e  gestante, ademais, expressamente prevista 
na Lei 8.065/90 - Recurso no provido. Ao nascituro assiste capacidade para ser parte. O nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito 
material, at ento apenas uma expectativa resguardada" (TJSP - Ap. Cvel  193.648-1, 14-9-93, Rel. Renan Lotufo). 
   "Ilegitimidade de parte - Ressarcimento por gravidez indesejada - Legitimidade da me para pleitear alimentos para o nascituro - Aplicao do artigo 4o do Cdigo 
Civil - Recurso no provido" (TJSP - AI 119.074-4, 20-3-2000, 8a Cmara de Direito Privado - Rel. Mattos Faria). 
   "Ao de indenizao - Gravidez decorrente de uso de anticoncepcional falso - Alimentos - Legitimidade ativa dos pais para pleitear indenizao em nome do nascituro. 
Em podendo a obrigao decorrente do direito a alimentos comear antes do nascimento e depois da concepo, tm os pais, mesmo tratando-se de direito personalssimo, 
legitimidade para pleite-los pelo nascituro, que ser indiretamente beneficiado, enquanto se nutrir do sangue de sua me, e diretamente aps seu nascimento, pois 
j que o Cdigo Civil coloca a salvo os direitos do nascituro, e no dispe este ainda de personalidade civil, os legitimados para represent-lo desde a gestao 
seriam seus pais" (TAMG - AI Acrdo 0321247-9, 20-12-2000, 3a Cmara Cvel - Rel. Duarte de Paula).

9
Sujeitos de Direito (II)

9.1  Pessoa Natural
    Como enfocamos no ttulo anterior, s o ser humano pode ser titular das relaes jurdicas. No estgio atual do Direito, entendemos por pessoa o ser ao qual 
se atribuem direitos e obrigaes.
    A personalidade jurdica  projeo da personalidade ntima, psquica de cada um;  projeo social da personalidade psquica, com conseqncias jurdicas. Dizia 
o Cdigo Civil de 1916: "Art. 2o. Todo homem  capaz de direitos e obrigaes na ordem civil." O novo Cdigo Civil substituiu o termo homem por pessoa. A modificao 
 apenas de forma e no altera o fundo. Nada impede, porm, que se continue a referir a Homem com o sentido de Humanidade. A personalidade, no campo jurdico,  
a prpria capacidade jurdica, a possibilidade de figurar nos plos da relao jurdica.
    Como temos no ser humano o sujeito da relao jurdica, dizemos que toda pessoa  dotada de personalidade.
    O Direito tambm atribui personalidade a entes formados por conjunto de pessoas ou patrimnio, as pessoas jurdicas ou morais, o que ser objeto do Captulo 
13.
    Prendemo-nos aqui  idia de personalidade da pessoa natural, denominada ainda por alguns pessoa fsica, cuja compreenso  de uso vulgar.
    Os animais e os seres inanimados no podem ser sujeitos de direito. Sero, quando muito, objetos de direito. As normas que almejam proteger a flora e a fauna 
o fazem tendo em mira a atividade do homem. Os animais so levados em considerao to-s para sua finalidade social, no sentido protetivo.
    No curso da Histria, nem sempre toda pessoa foi sujeito de direitos. Os escravos, considerados coisa, estavam fora do alcance da personalidade.
    Quando o Cdigo de 1916 dispunha, no art. 2o, que o homem era capaz de direitos e obrigaes, entrosava o conceito de capacidade com o de personalidade. A capacidade 
 a medida da personalidade.
    Todo ser humano  pessoa na acepo jurdica. A capacidade jurdica, aquela delineada no art. 2o, e no art. 1o do novo diploma, todos possuem,  a chamada capacidade 
de direito. Nem todos os homens, porm, so detentores da capacidade de fato. Essa capacidade de fato ou de exerccio  a aptido para pessoalmente o indivduo adquirir 
direitos e contrair obrigaes. Sob esse aspecto entram em conta diversos fatores referentes  idade e ao estado de sade da pessoa.1
    Assim, ao conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relaes jurdicas d-se o nome de personalidade. A capacidade  elemento desse conceito; 
ela confere o limite da personalidade. Se a capacidade  plena, o indivduo conjuga tanto a capacidade de direito como a capacidade de fato; se  limitada, o indivduo 
tem capacidade de direito, como todo ser humano, mas sua capacidade de exerccio est mitigada; nesse caso, a lei lhe restringe alguns ou todos os atos da vida civil. 
Quem no  plenamente capaz necessita de outra pessoa, isto , de outra vontade que substitua ou complete sua prpria vontade no campo jurdico.
     importante fixar aqui a noo de direito subjetivo, mais afeta  disciplina de Introduo ao Estudo do Direito.
    O direito dito objetivo  a norma; a lei que vigora em determinado Estado; tem por escopo regular a sociedade em busca do ordenamento das relaes jurdicas 
e da paz social.  a norma agendi. Quando o indivduo se torna titular de um direito, ganha a facultas agendi, isto , o ser humano  guindado  posio de sujeito 
de direito. Da falar-se em direito subjetivo. Esse direito subjetivo  estampado nas relaes jurdicas de que todos somos titulares no curso de nossa vida. Na 
simples compra de um jornal, junto ao jornaleiro, por exemplo, estamos exercendo nossa titularidade na relao jurdica: h um relacionamento entre ns, o comprador, 
e o jornaleiro, o vendedor, cada um ocupando posio na relao jurdica que se denomina, no caso, contrato de compra e venda.
    Das relaes jurdicas mais simples s mais complexas de nossa vida estamos sempre na posio de titulares de direitos e obrigaes, na posio de sujeitos de 
direito. Em toda relao jurdica h um vnculo psicolgico que une duas ou mais pessoas. No campo das obrigaes, como exemplificamos com o contrato de compra e 
venda, h a posio do vendedor que tem o dever de nos entregar a coisa comprada e o direito de receber o preo. O comprador, por seu turno, tem o dever de pagar 
o preo para ter o direito de receber a coisa. H um liame psicolgico que une as pessoas nas relaes jurdicas. Assim ser em todos os campos do Direito.
9.1.1  Direitos da Personalidade
    Para a satisfao de suas necessidades, o homem posiciona-se em um dos plos da relao jurdica: compra, empresta, vende, contrai matrimnio, faz testamento 
etc. Desse modo, em torno de sua pessoa, o homem cria um conjunto de direitos e obrigaes que denominamos patrimnio, que  a projeo econmica da personalidade 
(Diniz, 1982:81).
    Contudo, h direitos que afetam diretamente a personalidade, que no possuem contedo econmico direto e imediato. A personalidade no  exatamente um direito; 
 um conceito bsico sobre o qual se apiam os direitos.
    H direitos denominados personalssimos porque incidem sobre bens imateriais ou incorpreos. A Escola do Direito Natural proclama a existncia desses direitos, 
por serem inerentes  personalidade. So, fundamentalmente, os direitos  prpria vida,  liberdade,  manifestao do pensamento. A Constituio Brasileira enumera 
uma srie desses direitos e garantias individuais (art. 5o).
    Cada vez mais na sociedade avulta de importncia a discusso acerca do direito ao prprio corpo, sobre a doao e o transplante de rgos e tecidos, matria 
que tambm pertence a essa classe de direitos. Da mesma forma se posiciona o direito  natalidade e a seu controle, temas que tocam tanto o Direito como a Economia, 
Filosofia, Sociologia e religio.
    Como acentua Antnio Chaves (1982, t. 1, v. 1:491), esses direitos da personalidade ou personalssimos relacionam-se com o Direito Natural, constituindo o mnimo 
necessrio do contedo da prpria personalidade. Diferem dos direitos patrimoniais porque o sentido econmico desses direitos  absolutamente secundrio e somente 
aflorar quando transgredidos: ento tratar-se- de pedido substitutivo, qual seja, uma reparao pecuniria indenizatria, que nunca se colocar no mesmo patamar 
do direito violentado.
    No dizer de Gilberto Haddad Jabur (2000:28), em excelente monografia sobre o tema, 
"os direitos da personalidade so, diante de sua especial natureza, carentes de taxao exauriente e indefectvel. So todos indispensveis ao desenrolar saudvel 
e pleno das virtudes psicofsicas que ornamentam a pessoa". 
    Desse modo, no h que se entender que nossa lei, ou qualquer lei comparada, apresente um nmero fechado para elencar os direitos da personalidade. Ter essa 
natureza todo o direito subjetivo pessoal que apresentar as mesmas caractersticas.
    Aponta Guillermo Borba (1991, v. 1:315) que, pela circunstncia de os direitos da personalidade estarem intimamente ligados  pessoa humana, possuem os seguintes 
caractersticos: (a) So inatos ou originrios porque se adquirem ao nascer,  independendo de qualquer vontade; (b) so vitalcios, perenes ou perptuos, porque 
perduram por toda a vida. Alguns se refletem at mesmo aps a morte da pessoa. Pela mesma razo so imprescritveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, 
isto , a vida humana. Na verdade, transcendem a prpria vida, pois so protegidos tambm aps o falecimento; so tambm imprescritveis; (c) so inalienveis, ou, 
mais propriamente, relativamente indisponveis, porque, em princpio, esto fora do comrcio e no possuem valor econmico imediato; (d) so absolutos, no sentido 
de que podem ser opostos erga omnes. Os direitos da personalidade so, portanto, direitos subjetivos de natureza privada.
    Diz-se que os direitos da personalidade so extrapatrimoniais porque inadmitem avaliao pecuniria, estando fora do patrimnio econmico. As indenizaes que 
ataques a eles podem motivar, de ndole moral, so substitutivo de um desconforto, mas no se equiparam  remunerao.  Apenas no sentido metafrico e potico podemos 
afirmar que pertencem ao patrimnio moral de uma pessoa. So irrenunciveis porque pertencem  prpria vida, da qual se projeta a personalidade.
    Geralmente, os direitos da personalidade decompem-se em direito  vida,  prpria imagem, ao nome e  privacidade. Os direitos de famlia puros, como, por exemplo, 
o direito ao reconhecimento da paternidade e o direito a alimentos, tambm se inserem nessa categoria. No  possvel, como apontamos, esgotar seu elenco.
    A matria no  tratada sistematicamente na maioria dos cdigos civis, e nosso vestuto Cdigo de 1916 no era exceo, embora a doutrina mais recente j com 
ela se preocupasse. Somente nas ltimas dcadas do sculo XX o direito privado passou a ocupar-se dos direitos da personalidade mais detidamente, talvez porque o 
centro de proteo dos direitos individuais situa-se no Direito Pblico, no plano constitucional.
    O atual Cdigo Civil trata desses direitos no Captulo II (arts. 11 a 21). Esses princpios devem orientar a doutrina e o julgador, pois pertencem, em sntese, 
aos princpios gerais de direito. No sentido do que expusemos neste tpico, o art. 11 abre o tema: "Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade 
so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria." A lei refere-se apenas a trs caractersticas desses direitos, entre 
as apontadas: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade.
    Os direitos da personalidade so os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ningum pode, por ato voluntrio, dispor de sua privacidade, renunciar  liberdade, 
ceder seu nome de registro para utilizao por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de famlia, por exemplo. H, porm, situaes na sociedade 
atual que tangenciam a proibio. Na busca de audincia e sensacionalismo, j vimos exemplos de programas televisivos nos quais pessoas autorizam que sua vida seja 
monitorada e divulgada permanentemente; que sua liberdade seja cerceada e sua integridade fsica seja colocada em situaes de extremo limite de resistncia etc. 
Ora, no resta dvida de que, nesses casos, os envolvidos renunciam negocialmente a direitos em tese irrenunciveis. A situao retratada  contratual, nada tendo 
a ver com cesso de direitos da personalidade, tal como  conceituado. Cuida-se de uma representao cnica ou artstica, nada mais que isso. A sociedade e a tecnologia, 
mais uma vez, esto  frente da lei mais moderna. No h notcia de que se tenha discutido eventual irregularidade sob o prisma enfocado nessas contrataes. De 
qualquer modo, cumpre ao legislador regulamentar as situaes semelhantes, no intuito de evitar abusos que ordinariamente podem ocorrer nesse campo, uma vez que 
ele prprio previu, no art. 11 do novo Cdigo, a "exceo dos casos previstos em lei". Evidente, porm, que nunca haver de se admitir invaso da privacidade de 
algum, utilizao de sua imagem ou de seu nome sem sua expressa autorizao.
    Aquele que for ameaado ou lesado em seus direitos da personalidade poder exigir que cesse a ameaa ou leso e reclamar perdas e danos, sem prejuzos de outras 
sanes, como dispe o art. 12. Nesse prisma, a indenizao por danos morais assume grande relevncia. Veja o que mencionamos sobre essa modalidade de danos no volume 
4 (sees 1.8 e 10.2).
    O Cdigo de Processo Civil fornece instrumentos eficazes para que a vtima obtenha celeremente provimento jurisdicional que faa cessar a amea-a ou leso a 
direito personalssimo. Afora os princpios gerais que disciplinaram a ao cautelar que podem ser utilizados conforme a utilidade e convenincia, consoante o art. 
461 do CPC, 
"na ao que tenha por objetivo o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar 
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento". 
    Esse instrumento  importante meio para que no se concretize a ameaa ou para que se estanque a leso aos direitos da personalidade. Assim, o juiz pode conceder 
essa modalidade de tutela liminarmente ou aps justificao prvia, "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento 
final" (art. 461,  3o, do CPC). Desse  modo, o provimento jurisdicional antecipatrio pode, por exemplo, determinar que o ru cesse a utilizao indevida de um 
nome, paralise a divulgao de um fato desabonador ou impea que se concretize invaso de privacidade. Para que se assegure a eficcia da tutela antecipatria, o 
juiz poder impor multa diria ao ru (tradicionalmente denominada astreinte), suficientemente constrangedora, a fim de que a deciso seja cumprida, na forma do 
art. 461,  4o. Essa multa  de cunho processual e no se confunde, antes se adiciona, com a indenizao por perdas e danos que ordinariamente faz parte do pedido, 
a ser concedida na sentena. Ainda, acrescenta o  5o desse artigo que, para efetivao da tutela especfica ou para obteno de resultado prtico equivalente, poder 
o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, a busca e apreenso, remoo de pessoas 
e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
"de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de 
atividade nociva, alm de requisio de fora policial". 
    Esses dispositivos processuais, introduzidos mais recentemente no CPC (Lei no 8.952/94) e Lei no 10.044/2002, constituem verdadeiro divisor de guas em nosso 
direito processual, com importantes reflexos no direito material, pois fazem atuar mais eficazmente as disposies deste ltimo. Destarte, com muita freqncia faremos 
meno aos princpios do art. 461 no decorrer de toda esta obra. Trata-se de importante instrumento colocado  disposio da parte e facultado ao juiz, o qual,  
evidente, deve usar de toda cautela e prudncia em sua utilizao, no permitindo que o instituto se converta em instrumento de retaliao ou vingana privada ou 
panacia para todos os males da sociedade. A Lei no 10.044/2002 ampliou ainda mais o poder discricionrio do juiz, que poder impor a medida necessria para o cumprimento 
de obrigao ou preceito. Poder o magistrado, por exemplo, de ofcio, aumentar ou diminuir a periodicidade ou o valor da multa, se entender que este se tornou insuficiente 
ou excessivo ( 6o).
    Por outro lado,  certo que os direitos da personalidade extinguem-se com a morte, mas h resqucios que podem a ela se sobrepor. A ofensa  honra dos mortos 
pode atingir seus familiares, ou, como assevera Larenz (1978:163), pode ocorrer que certos familiares prximos estejam legitimados a defender a honra pessoal da 
pessoa falecida atingida, por serem "fiducirios" dessa faculdade. Nesse diapaso, o art. 12, pargrafo nico do atual Cdigo dispe: 
    "Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista nesse artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral 
at o quarto grau."
    No se pode negar, contudo, ao companheiro ou companheira, na unio estvel, o direito de defender a honra do morto. Nesses casos, no entanto, e em outros que 
a riqueza da vida em sociedade faz brotar, a legitimidade para a causa deve ser examinada no caso concreto, evitando-se abusos e o alargamento da legitimidade para 
extenso no colimada pelo legislador.
    Na represso s ofensas aos direitos da personalidade, cabe importante papel  jurisprudncia, que no pode agir com timidez, mormente nos tempos hodiernos, 
quando as comunicaes tornam cada vez mais fcil difundir transgresses a essa classe de direitos.
    Alm dos danos materiais e morais que podem ser concedidos, h todo um sistema penal repressivo em torno desses direitos.
    O captulo do atual Cdigo tocante aos direitos da personalidade, afora os princpios gerais mencionados, refere-se especificamente ao direito e proteo  integridade 
do corpo da pessoa, a seu nome e imagem e  inviolabilidade da vida privada da pessoa natural. No  exaustiva a enumerao legal, pois a ofensa a qualquer modalidade 
de direito da personalidade, dentro da variedade que a matria prope, pode ser coibida, segundo o caso concreto.
    Do nome das pessoas naturais nos ocupamos no Captulo 10 deste volume.
    O art. 20 faculta ao interessado pleitear a proibio da divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem 
de uma pessoa, sem prejuzo de indenizao que couber, se for atingida a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais. O mesmo dispositivo 
estatui que essa proibio no vingar, quando esses comportamentos forem autorizados ou a divulgao ou atividade semelhante for necessria  administrao da justia 
ou  manuteno da ordem pblica. O princpio geral  no sentido de que qualquer pessoa pode impedir tais formas de divulgao. A matria entrosa-se tambm com os 
direitos intelectuais e direitos de autor (veja Captulo 27 do v. 4 desta obra - Direito civil: direitos reais). Em qualquer caso, porm, deve ser comprovado o legtimo 
interesse. Nem sempre esse legtimo interesse saltar  evidncia  primeira vista. O prudente critrio, em sntese, ser do juiz ao analisar o caso concreto.2
    Sem dvida, a imagem da pessoa  uma das principais projees de nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalssimos. O uso indevido 
da imagem traz, de fato, situaes de prejuzo e constrangimento. No entanto, em cada situao  preciso avaliar se, de fato, h abuso na divulgao da imagem. Nesse 
sentido: 
    " inquestionvel direito da pessoa, posto que respeitante  personalidade, em no ter divulgada a sua imagem, tenha ou no a divulgao fins lucrativos. Caso 
em que a autora, em logradouro pblico, se viu enredada em cena de cunho constrangedor e que, posto solicitada, desautorizou fosse reproduzida em programa de televiso, 
o que, no entanto, no impediu a emissora de faz-lo, o que, segundo alega, causou-lhes situaes embaraosas e conseqncias negativas para o meio social em que 
vive" (TJRJ - 10a Cm. Cvel; Ac no 987/2000-RJ; Rel. Des. Jayro dos Santos Ferreira; j. 4-4-2000; v.u.). 
    H aspectos objetivos e subjetivos nesse campo que devem ser analisados. A exposio da nudez  tolerada em nosso pas, por exemplo, em um desfile carnavalesco, 
mas no o ser em outras situaes. No h abuso e no deve ferir suscetibilidade, por exemplo, a divulgao de imagem de algum pela imprensa, com mero cunho jornalstico. 
Essa mesma divulgao pode ser prejudicial, por exemplo, se se trata de pessoa protegida pelo programa de assistncia a vtimas e a testemunhas ameaadas (Lei no 
9.807/99), podendo gerar direito a indenizao se o divulgador era sabedor do fato. Da mesma forma,  abusiva objetivamente a divulgao de imagem da pessoa em sua 
vida ntima, no recndito de seu lar.
    De outro lado, a divulgao da imagem pode atender a interesse de administrao da justia e manuteno de ordem pblica, como excepciona o dispositivo citado. 
No pode insurgir-se contra a divulgao de sua imagem o indivduo condenado criminalmente, pernicioso  sociedade e inserido nos cartazes de "procurados" ou em 
programas televisivos.
    Em cada caso dessas hipteses, para fins de indenizao, deve ser ava-liado se a divulgao atingiu a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa envolvida. 
Se a manifestao teve finalidades comerciais, aflora diretamente o dever de indenizar. Nem sempre, no entanto, a proteo objetiva a imagem da pessoa e direitos 
da personalidade correlatos implicaro dever de indenizar.3
    O pargrafo nico do art. 20, do vigente ordenamento, aduz que, se a pessoa atingida  morto ou ausente, so partes legtimas para requerer a proteo o cnjuge, 
os ascendentes ou os descendentes. Nessa hiptese, tambm se avaliar se h prejuzo avalivel e indenizvel.
    A divulgao de escritos, gravaes de voz ou outras manifestaes que a tecnologia permite esbarra na proteo aos direitos intelectuais e gera direito  indenizao, 
mormente se utilizados com fins comerciais.
    O art. 21 dessa lei reporta-se  tutela da privacidade, ao direito de estar s:
    "A vida privada da pessoa natural  inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato 
contrrio a esta norma."
    A tutela da intimidade torna-se cada vez mais preocupao de todos e no afeta unicamente pessoas que se destacam na sociedade. A notoriedade,  verdade, traz 
um preo social. Caber, porm, ser estabelecido um limite no qual se proteja a vida ntima das pessoas notrias. Em matria de direito matrimonial, nesse mesmo 
campo da personalidade, o legislador do atual Cdigo preocupou-se com a proteo da intimidade do casamento, estatuindo no art. 1.513:
    " defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida constituda pela famlia."
    Deve haver sempre posio firme do jurista no sentido de defender a preservao da intimidade, tantos so os ataques que sofre modernamente. No se pode permitir 
que a tecnologia, os meios de comunicao e a prpria atividade do Estado invadam um dos bens mais valiosos do ser humano, que  seu direito  intimidade, direito 
de estar s ou somente na companhia dos que lhe so prximos e caros. As fotografias e imagens obtidas  socapa, de pessoas dentro de seu lar, em atividades essencialmente 
privadas, so exemplo claro dessa invaso de privacidade, que deve ser coibida e pode gerar direito  indenizao. Os fatos comezinhos da vida privada de cada um 
no devem interessar a terceiros. Tanto mais ser danosa a atividade quanto mais renomada e conhecida socialmente for a vtima, mas todos, independentemente de seu 
nvel de projeo social ou cultural, gozam da proteo. Como instrumento para operacionaliz-la, recorde-se do que mencionamos anteriormente acerca do art. 461 
do CPC.
9.1.2  Direito ao Prprio Corpo
    A Medicina alcanou avanos considerveis na tcnica de transplantes no ltimo sculo, desde quando se tornou possvel, h muitas dcadas, o transplante cardaco. 
A questo dos transplantes continua a levantar dvidas ticas, morais, religiosas e jurdicas.
    O princpio geral  que ningum pode ser constrangido a invaso de seu corpo contra sua vontade. Quanto aos atos de disposio do prprio corpo, h limites morais 
e ticos que so recepcionados pelo direito. Nesse sentido, dispe o art. 13 do vigente Cdigo Civil:
    "Salvo por exigncia mdica,  defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons 
costumes."
    "Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial." 
    A Lei no 9.434, de 4-2-97, dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Esse diploma especifica 
que no esto compreendidos em seu mbito, entre os tecidos, o sangue, o esperma e o vulo, pois so em tese renovveis no corpo humano. A respeito de biogentica 
e de fertilizao assistida, veja o Captulo 13 do volume 5 desta obra (Direito civil: direito de famlia).
    De outro lado, o art. 14 do atual ordenamento faculta a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, com objetivo cientfico 
ou altrusta. Trata-se de situao incentivada pelo Estado, a fim de propiciar a vida com rgos dos que j se foram. A doao de rgos post mortem no deve ter 
qualquer cunho pecunirio porque imoral e contrrio aos bons costumes. Nula, por ausncia de objeto lcito, ser qualquer disposio nesse sentido. O cunho da disposio 
dever ser exclusivamente cientfico e altrustico. Cabe ao legislador coibir, inclusive penalmente, o desvio de finalidade nesse campo. A faculdade de doar rgos 
aps a morte  direito potestativo da pessoa, podendo a deciso nesse sentido, por essa razo, ser revogada a qualquer tempo (art. 14, pargrafo nico).
    O art. 3o da Lei no 9.434/97 disciplina que retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante dever ser precedida de 
diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no participantes da equipe de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e 
tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. De outro lado, o art. 4o desse diploma dispe que a retirada de rgos e tecidos de pessoas 
falecidas depender de autorizao de seus parentes maiores, na linha reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, ou do cnjuge, firmada em documento subscrito 
por duas testemunhas presentes  verificao. O texto anterior desse artigo trouxe celeuma e enorme resistncia da sociedade, tanto que foi substitudo pela atual 
redao, pela Lei no 10.211, de 23-3-2001.
    No texto original, presumia-se que toda pessoa era doador, salvo manifestao em contrrio, e a expresso no doador de rgos e tecidos deveria ser gravada 
na carteira de Identidade ou na Carteira Nacional de Habilitao de quem fizera essa opo. Evidentemente que a resistncia  lei que fizera de todos os brasileiros 
doadores, em face de constrangimento a direito personalssimo que criava, exigiu pronta revogao. O ato de doar, pela prpria conotao semntica,  o ato voluntrio. 
No pode ser imposto pelo Estado, o qual deve, isto sim, realizar campanhas de conscientizao nacional nesse campo, sem a menor imposio.
    Tendo em vista o teor do art. 14 mencionado, temos que concluir, mesmo perante o sistema atual, que, enquanto no regulamentada diferentemente a disposio, 
ser idnea qualquer manifestao de vontade escrita do doador a respeito da disposio de seus rgos e tecidos aps sua morte, devendo os parentes ou o cnjuge 
autorizar somente perante a omisso da pessoa falecida. Tratando-se de disposio no patrimonial, a doao de rgos aps a morte tanto poder ser inserida pelo 
doador em testamento como em outro documento idneo.
    Quanto  disposio de tecidos, rgos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento, dispe o art. 9o da Lei no 9.434/97, com redao 
determinada pela Lei no 10.211, de 23-3-2001:
    " permitido  pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes 
em cnjuge ou consangneos at o quarto grau, inclusive, na forma do  4o deste artigo, ou em qualquer pessoa, mediante autorizao judicial, dispensada esta em 
relao  medula ssea."
    O  4o especifica que o doador dever autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente tecido, rgo ou parte do corpo objeto 
da disposio.
    O  3o ressalva que essa doao somente pode ter por objeto rgos duplos ou partes de rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo 
do doador de continuar sua existncia sem risco, nem represente comprometimento para suas aptides. No admite a lei que a doao cause mutilao ou deformao inaceitvel, 
devendo corresponder a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel  pessoa receptora. O incapaz com compatibilidade imunolgica poder fazer doao 
para transplante de medula ssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsveis legais e autorizao judicial e o ato no oferecer risco para 
sua sade ( 6o).
    Entre as disposies complementares dessa lei, destaca-se a proibio de publicidade para a atividade de transplantes, apelo pblico para doao a pessoa determinada 
e apelo pblico para arrecadao de fundos para financiamento de transplante ou enxerto, em benefcio de particulares (art. 11). Deve ser afastado todo e qualquer 
sentido mercantilista nesse campo.
    Sob a mesma filosofia, o art. 15 do atual Cdigo especifica que "ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno 
cirrgica". Esse singelo artigo traz toda uma gigantesca problemtica sobre a tica Mdica, o dever de informao do paciente e a responsabilidade civil dos mdicos. 
Ver o que discorremos a esse respeito no volume 3, Direito Civil: contratos em espcie e responsabilidade civil, Captulo 39. Levando em conta que qualquer cirurgia 
apresenta maior ou menor risco de vida, sempre haver, em tese, necessidade de autorizao do paciente ou de algum por ele. No mesmo sentido, situam-se tratamentos 
e medicamentos experimentais, ainda no aprovados pela comunidade mdica. A matria requer, como percebemos, aprofundamento monogrfico.
9.2  Comeo da Personalidade Natural
    Dispe o art. 2o do Cdigo Civil (antigo, art. 4o): "A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, 
os direitos do nascituro." O atual Cdigo refere-se  personalidade civil da "pessoa" nessa disposio. Em razo dos novos horizontes da cincia gentica, procura-se 
proteger tambm o embrio, segundo projeto que pretende j alterar essa dico da nova lei. A questo  polmica, ainda porque o embrio no se apresenta de per 
si como uma forma de vida sempre vivel.
    A questo do incio da personalidade tem relevncia porque, com a personalidade, o homem se torna sujeito de direitos.
    O ordenamento brasileiro poderia ter seguido a orientao do Cdigo francs que estabelece comear a personalidade com a concepo. Em nosso Cdigo, contudo, 
predominou a teoria do nascimento com vida para ter incio a personalidade.
    Verificamos o nascimento com vida por meio da respirao. Se comprovarmos que a criana respirou, ento houve nascimento com vida. Nesse campo, o Direito vale-se 
dos ensinamentos da Medicina.
    Nosso estatuto contentou-se, portanto, com o nascimento com vida. No exige que a vida seja vivel, como o Cdigo Napolenico.
    D-se o nascimento com a positiva separao da criana das vsceras maternas, pouco importando que isso decorra de operao natural ou artificial. A prova inequvoca 
de o ser ter respirado pertence  Medicina.
    Se a criana nascer com vida e logo depois vier a falecer, ser considerada sujeito de direitos. Tal prova, portanto,  importante, mormente para o direito sucessrio, 
pois a partir desse fato pode receber herana e transmiti-la a seus sucessores.
    A matria dever ganhar novos contornos e estudos em futuro no muito distante, pois a possibilidade de reproduo humana assistida, com o nascimento do filho 
tempos aps a morte do pai ou da me obrigar, certamente, uma reviso de conceitos, inclusive para fins de direito hereditrio. Veja o que examinamos a respeito 
em nossa obra de direito de famlia. O seres gerados pela inseminao artificial com o smen preservado do marido ou do companheiro e aqueles gerados de embries 
congelados obrigaro novos estudos, que tero implicaes ticas e religiosas, alm de uma profunda reformulao jurdica.
9.2.1 Condio do Nascituro
    O Cdigo tem vrias disposies a respeito do nascituro, embora no o conceba como personalidade. J vimos que o art. 2o (antigo, art. 4o) pe a salvo seus direitos.
    O nascituro  um ente j concebido que se distingue de todo aquele que no foi ainda concebido e que poder ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, 
tratando-se de uma prole eventual; isso faz pensar na noo de direito eventual, isto , um direito em mera situao de potencialidade para quem nem ainda foi concebido. 
 possvel ser beneficiado em testamento o ainda no concebido. Por isso, entendemos que a condio de nascituro extrapola a simples situao de expectativa de direito. 
Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condio suspensiva. A questo est longe de estar pacfica na doutrina, como apontam Stolze 
Gagliano e Pamplona Filho (2002:91).
    A posio do nascituro  peculiar, pois o nascituro possui um regime protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal, entre ns, embora no tenha ainda 
todos os requisitos da personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislao, inclusive o Cdigo de 2002, embora o nascituro no seja considerado pessoa, tem 
a proteo legal de seus direitos desde a concepo. 
    O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntrio de filiao (art. 1.609, pargrafo nico; art. 357, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916); deve-se-lhe 
nomear curador se o pai vier a falecer estando a mulher grvida e no tiver o ptrio poder (art. 1.779; antigo, art. 462); pode ser beneficirio de uma doao feita 
pelos pais (art. 542; antigo, art. 1.168), bem como adquirir bens por testamento, princpios que se mantm no novo Cdigo. Esses direitos outorgados ao nascituro 
ficam sob condio suspensiva, isto , ganharo forma se houver nascimento com vida.
    O fato de o nascituro ter proteo legal no deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade 
para alguns atos no significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem sufrague o contrrio, trata-se de uma situao que somente se aproxima 
da personalidade. Esta s advm do nascimento com vida. Trata-se de uma expectativa de direito.4 Silmara Chinelato e Almeida, em estudo profundo sobre a matria, 
conclui, contudo, que a personalidade do nascituro  inafastvel (2000:160). Para efeitos prticos, porm, o ordenamento ptrio atribui os necessrios instrumentos 
para a proteo do patrimnio do nascituro. H tentativas legislativas no sentido de ampliar essa proteo ao prprio embrio, o que alargaria em demasia essa "quase 
personalidade". Aguardemos o futuro e o que a cincia gentica nos reserva.
    Stolze Gagliano e Pamplona Filho aduzem ainda que o nascituro deve fazer jus a alimentos, "por no ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestao 
sem a colaborao econmica do seu companheiro reconhecido" (2002:93). Corretssima a afirmao. Os alimentos so devidos no apenas pelo companheiro reconhecido, 
mas por qualquer um que tenha concebido o nascituro.
    Antnio Chaves (1982:316) apresenta o aspecto do nascimento de gmeos. Nosso ordenamento no atenta para a situao, mas esse autor lembra o dispositivo do Cdigo 
Civil argentino que dispe, no caso de mais de um nascimento no mesmo parto, que os nascidos so considerados de igual idade e com iguais direitos para os casos 
de instituio ou substituio dos filhos maiores (art. 88). A questo pode ter interesse no caso, por exemplo, de o primeiro filho ser beneficiado em um testamento...
9.3  Incapacidade Absoluta no Cdigo de 1916
    J expusemos que a capacidade de fato  a aptido da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil. Essa aptido requer certas qualidades, sem as quais 
a pessoa no ter plena capacidade de fato. Resulta, pois, que a incapacidade pode ser absoluta ou relativa.
    A incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa de exercer por si os atos da vida civil.
    Dispunha o art. 5o do nosso Cdigo de 1916:
    "So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
    I - os menores de 16 (dezesseis) anos;
    II - os loucos de todo o gnero;
    III - os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;
    IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz."
    A partir da seo 9.5, passaremos a estudar as incapacidades no presente Cdigo Civil.
9.3.1  Menores de Dezesseis Anos
    O direito pr-codificado baseava-se na puberdade, para fixar os limites da incapacidade absoluta: 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem. Hoje, apenas 
por apego  Histria  que podemos nos referir a menores pberes e impberes, quer eles sejam absoluta ou relativamente incapazes. O Cdigo estabeleceu que os menores 
de 16 anos so absolutamente incapazes, sendo detentores apenas da capacidade de direito; no a possuem de fato.
    Esses menores, portanto, no podem, por si mesmos, exercer os atos da vida civil, seno quando representados legalmente por pai, me ou tutor, conforme o caso.5
    Ao estabelecer essa idade de 16 anos, o Cdigo considerou no a simples aptido gentica, isto , de procriao, porm desenvolvimento intelectual que, em tese, 
torna o indivduo apto para reger sua vida.
    A regra geral : qualquer ato praticado por menor dessa idade  nulo.  claro que a capacidade, fsica e intelectualmente falando, varia de pessoa para pessoa. 
Contudo, a atual lei civil devia fixar uma regra geral e preferiu o limite de idade como critrio para a incapacidade.
    O atual Cdigo mantm o mesmo limite de idade para a incapacidade absoluta. No  assim em outros sistemas legislativos, como no argentino, por exemplo (art. 
127), em que a idade para a incapacidade absoluta  de 14 anos. O Cdigo alemo, em seu art. 104, considera plenamente incapaz o menor com menos de 7 anos e acima 
dessa idade outorga certa parcela de direito ao infante que at os 21 anos precisa do consentimento de seus representantes. J o estatuto francs no distingue entre 
capacidade relativa e absoluta, deixando ao critrio do juiz verificar se o menor chegou  idade do discernimento ou no. O Cdigo italiano atual de 1942, ao contrrio 
do anterior, de 1865, que acompanhava o francs, fixa a idade de 18 anos como regra geral de capacidade civil, apresentando restries para determinados atos (art. 
3o), que s se extinguem totalmente aos 21 anos com a plenitude da capacidade (art. 2o).
    Ao comentar o dispositivo do Cdigo em questo, o autor do projeto de 1916, Clvis (1980:85), referindo-se  idade de 16 anos, dizia:
"nessa idade, o indivduo j recebeu, no seio da famlia, certas noes essenciais, que lhe do o critrio moral necessrio para orientar-se na vida, e a educao 
intelectual j lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurdica, sob a vigilncia ou assistncia da pessoa designada pelo direito para auxili-lo 
e proteg-lo".
     de se questionar se tais palavras, atualmente, so ainda apropriadas. Discute-se a diminuio da responsabilidade penal, entre ns fixada aos 18 anos. Hoje 
a desenvoltura dos jovens aos 14 anos ou menos  infinitamente maior, sob certos aspectos, que na poca da promulgao do Cdigo de 1916. Os limites de idade mereceriam 
novo estudo legislativo para acompanhar a poca em que vivemos, tanto do ponto de vista civil como do ponto de vista penal, o que foi parcialmente atendido pelo 
novo Cdigo.
9.3.2  Loucos de Todo Gnero no Cdigo de 1916
    O mesmo Clvis (1980:86) enfatiza que para o Direito no  necessria uma definio rigorosa de alienao mental e a define como
"aqueles que, por organizao cerebral incompleta, ou molstia localizada no encfalo, leso somtica ou vcio de organizao, no gozam de equilbrio mental e clareza 
de razo suficientes para se conduzirem socialmente nas vrias relaes da vida".
    A fixao da alienao mental  rdua para a cincia mdica e para o Direito, pois varia desde pequenos distrbios, cujo enquadramento neste dispositivo legal 
pode ser questionado, at a completa loucura, facilmente perceptvel mesmo para os olhos leigos.
    Tudo isso dificulta at a denominao dessa situao mental. O projeto originrio de nosso Cdigo de 1916 falava em alienados de qualquer espcie, mas essa lei 
revogada preferiu a expresso loucos de todo o gnero, mais difundida na poca.
    O Cdigo antigo referia-se, portanto, a qualquer distrbio mental que possa afetar a vida civil do indivduo. A expresso abrangia desde os vcios mentais congnitos 
at aqueles adquiridos no decorrer da vida, qualquer que fosse sua causa.  exatamente em razo disso que se critica a expresso loucos de todo o gnero, que nos 
faz aflorar, de plano e a princpio, apenas a idia dos loucos furiosos. A inteno do legislador, porm, no foi essa. Uma vez fixada a anomalia mental, o que  
feito com o auxlio da Medicina, o indivduo  considerado incapaz para os atos da vida civil.
    O mais recente diploma civil, no art. 3o, usa de expresso mais genrica ao referir-se  falta de discernimento necessrio para os atos da vida civil, mas fixa 
gradao para a debilidade mental, pois no art. 4o d como relativamente capazes "e os que por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido". Essa gradao 
parece-nos mais justa, pois h casos de deficincia mental que podem autorizar uma capacidade limitada.
    A senilidade, por si s, no  motivo de incapacidade, a no ser que seja causa de estado mental patolgico.6
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:61) diz preferir a expresso alienados por ser "compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, 
caracterizada por graves alteraes das faculdades psquicas". Contudo, o fato  que a debilidade mental, da forma como o legislador a colocou no ordenamento, no 
precisa ser grave, justamente por abranger todos os casos de anormalidade psquica. A falta de discernimento necessrio parece-nos ser a expresso mais apropriada.
    O dispositivo do art. 5o, II, do anterior Cdigo Civil, que se reportava aos "loucos de todo gnero", fora bastante alterado por obra do Decreto no 24.559/34, 
que conferia ao juiz a possibilidade, no caso de interdio, de fixar os limites, na forma como, sem dvida, sugere e permite o atual Cdigo (art. 1.772). Ao nomear 
um curador, o juiz fixar o mbito de sua atuao, estabelecendo as restries s quais o incapaz ficar sujeito. A incluso dos que no tm o necessrio discernimento 
no rol dos incapazes depende do processo de interdio, regulado pelos arts. 1.177 ss do CPC, com fundamento no art. 1.767 do atual Cdigo.
    Problema de crucial importncia  saber se so vlidos ou no os atos praticados pelos alienados, antes da decretao judicial de interdio. Colidem aqui os 
interesses do amental, que poderia ser prejudicado com a anulao do ato, com os interesses de terceiros de boa-f que no tomaram conhecimento do estado de debilidade 
mental.
    Slvio Rodrigues (1981, v. 1:48) recorda que h legislaes com dispositivo expresso sobre o fato, ao contrrio da nossa, trazendo  lembrana o art. 503 do 
Cdigo francs, que dispe que os atos nessas condies podem ser anulados se a causa da interdio existia notoriamente no momento em que o ato foi praticado.
    Como no tnhamos princpio expresso no Cdigo Civil de 1916, podia parecer que o ato do psicopata seria sempre nulo, quer estivesse ele interdito ou no. Como, 
porm, temos um processo de interdio regulado pelo estatuto processual, pode muito bem ser aplicada entre ns a soluo da lei francesa, para evitar flagrantes 
injustias, mormente em se tratando de atos praticados com terceiros de boa-f, nas situaes em que a falta de discernimento no seja visvel, no seja aparente, 
o que  to comum. Desse modo, essa soluo no destoa da lei e vem sendo aplicada majoritariamente pela jurisprudncia, quando a situao mental anormal do agente 
no era notria e quando h boa-f do outro contratante (RT 625/166, 468/112, RJTJSP 82/51, 25/78). No entanto, entende-se que,
"embora realizados os negcios jurdicos antes da sentena de interdio do vendedor, os atos jurdicos so nulos, e assim podem ser declarados, se,  poca de sua 
celebrao, era inequvoca e notria a incapacidade de uma das partes, conhecida, inclusive, da outra" (JSTF 75/185).
    No que tange aos toxicmanos, aqueles cujo discernimento  tolhido por abuso de bebidas ou entorpecentes, tm sua limitao fixada no Decreto-lei no 891/38, 
sendo a matria tratada pelo art. 4o do vigente Cdigo Civil.
    O Direito contemporneo no aceita os chamados lcidos intervalos, como fazia o direito pr-codificado. Tal fato era motivo de infindveis discusses nas porfias 
judicirias e trazia incerteza s relaes jurdicas. O legislador de 1916 preferiu entender os alienados em estado permanente de incapacidade. As alteraes introduzidas 
pelo atual Cdigo Civil so estudadas na seo 9.5.1.1.
9.3.3  Surdos-mudos
    O Cdigo de 1916 referia-se  incapacidade dos surdos-mudos que no pudessem exprimir sua vontade. Se pudessem exprimi-la, ainda que na linguagem que lhes  
prpria, por meio de educao, passariam a ser capazes. Os atos dessas pessoas ficam restritos, no entanto, queles cuja audio no fosse necessria. No podem, 
por exemplo, servir de testemunha em testamento, quando esta deve ouvir as disposies testamentrias.
    Os modernos mtodos de fonoaudiologia tm permitido grandes progressos no tocante  surdo-mudez.
    Na verdade, o mal pode advir de diversas causas: pode ser congnito ou adquirido. Quando congnita, a surdo-mudez aproxima-se da debilidade mental, mas dela 
se diferencia pela possibilidade de o paciente receber educao apropriada.
    A incluso dos surdos-mudos como absolutamente incapazes sofreu crticas, principalmente levando-se em considerao o art. 451 do antigo Cdigo, que dispunha: 
"Pronunciada a interdio do surdo-mudo, o juiz assinar, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela" (atual, art. 1.772). O que devemos 
entender, nesse dispositivo,  que, por esse aspecto, a situao do surdo-mudo, quando a incapacidade no for total, assemelha-se  do alienado mental, que pela 
lei especial tambm ter certo mbito de atuao na vida civil, de acordo com os limites fixados pelo juiz.
    Nem sempre, pois, a incapacidade do surdo-mudo ser absoluta. Comportar graus.
    De qualquer modo, ser necessrio o exame de cada caso concreto para chegarmos a uma concluso.
    Nossos Cdigos no colocaram o deficiente visual como incapaz. Contudo, a norma jurdica no permite que intervenha nos atos jurdicos em que a viso seja essencial; 
no pode, portanto, servir de testemunha quando o fato no dispense o sentido da viso, fazer testamento de outra forma que no a pblica, nem servir de testemunha 
em testamentos.
    O atual Cdigo Civil exclui a surdo-mudez de per si como causa de incapacidade, como veremos na seo 9.6.1. 
9.3.4  Ausentes no Cdigo de 1916
    Clvis Bevilqua (1980:89) considera ausente aquela pessoa cuja habitao se ignora ou de cuja existncia se duvida, e cujos bens ficaram ao desamparo.
    H crtica da maioria da doutrina pela colocao do ausente como incapaz. Atente, contudo, que no  qualquer ausente que se considera incapaz, mas aqueles declarados 
tais por ato do juiz.
    A matria da decretao da ausncia est ligada ao direito de famlia, com reflexo no direito das sucesses.
    De maneira mais singela, podemos dizer que ausente  a pessoa que deixa seu domiclio e no d notcias de seu paradeiro. A manifestao judicial de ausncia 
d-se nos termos do art. 463 do Cdigo Civil de 1916 (art. 22 do atual Cdigo). Se o ausente for titular de direitos, estes no podem ficar ao desamparo, decorrendo 
da o dever de a lei tutelar seus interesses com a nomeao de curador para represent-lo. O sentido maior da lei  defender o patrimnio daquele que se ausentou, 
proporcionando sua transmisso aos herdeiros.
    A conceituao do Cdigo de 1916 no era prpria, uma vez que no existe propriamente incapacidade por ausncia, mas necessidade de proteo a um patrimnio 
(e esse Cdigo anterior  essencialmente patrimonial), por uma razo de ordem lgica: a impossibilidade material de aquela pessoa desaparecida cuidar de seus interesses. 
Tanto que essa dita incapacidade cessa imediatamente com o retorno do ausente.
    O atual Cdigo j exclui essa espcie de incapacidade, tratando do instituto de forma autnoma, na parte geral (arts. 22 a 25).
    Afastando-se a impropriedade de linguagem do Cdigo antigo, devemos entender que o estatuto pretendeu apenas determinar a possibilidade de nomearmos curador 
para aquele juridicamente considerado ausente, para proteo de seus interesses e de seus herdeiros.
    As normas acautelatrias para o ausente encontram-se nos arts. 463 ss (arts. 22 a 39, do atual Cdigo), desdobrando a proteo em trs fases distintas: a curadoria 
do ausente, a sucesso provisria e a sucesso definitiva. Como o ausente ao retornar retoma todos seus interesses, tecnicamente no se pode falar em incapacidade 
por ausncia.
    O registro da sentena declaratria de ausncia que nomeia curador deve ser feito no cartrio do domiclio anterior do ausente (Lei dos Registros Pblicos, Lei 
no 6.015, art. 94). O processo para a declarao de ausncia vem especificado nos arts. 1.159 a 1.169 do CPC.7 
9.4  Incapacidade Relativa no Cdigo de 1916
    Dizia o art. 6o:
    "So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou  maneira de os exercer:
    I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156);
    II - os prdigos;
    III - os silvcolas."
    Essa forma de incapacidade dizia respeito a determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidas por quem a lei atribua tal 
ofcio, quer em relao ao parentesco, quer em relao a uma determinao legal, quer em razo de nomeao judicial.
    Essa incapacidade mitigada tem em vista, igualmente, fatores de idade, sexo e sade, fsica ou mental.
    A incapacidade relativa, ao contrrio da incapacidade absoluta, no afeta a aptido para o gozo de direitos, uma vez que o exerccio ser sempre possvel com 
a assistncia de outrem. Entende a lei, tanto a antiga como a atual, que, nesses casos, a deficincia  menor do que aquela que atinge os absolutamente incapazes; 
procura a lei proteger apenas a feitura de certos atos; restringe o mbito de atuao dos relativamente capazes; exige a assistncia de outra pessoa ou determina 
certa maneira pela qual alguns atos devam ser praticados.
    Na maioria dos casos de incapacidade relativa, os atos dependem de autorizao de outrem para que sejam tidos como vlidos. Sem essa autorizao, a vontade dos 
relativamente capazes  incompleta.
    No que toca aos efeitos, a incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato praticado sem a devida assistncia, de acordo com o art. 147, I, da atual lei civil.8
    Por outro lado, h atos que os relativamente capazes podem praticar livremente (por exemplo, o maior de 16 anos pode fazer testamento), da por que dizemos que 
os relativamente capazes ocupam uma zona intermediria entre a capacidade e a incapacidade. Veremos, na seo 9.6.3, as incapacidades relativas no vigente Cdigo.
9.4.1  Maiores de 16 e Menores de 21 anos no Cdigo de 1916
    Depois de atingir 16 anos, at os 21, presumia a lei que o menor possua certo grau de discernimento. Nessa poca, o convvio social e familiar j lhe proporcionou 
certo amadurecimento, podendo compreender o alcance dos atos que pratica. Da a necessidade de pratic-los assistidos por seus pais ou tutores. So os menores pberes 
do antigo Direito.9
    Aos 18 anos, menores podiam praticar certos atos; aos 21, atingiam a maioridade plena.
    A responsabilidade penal no coincidia com a plena capacidade civil: aos 18 anos, a pessoa j  responsvel criminalmente.
    O menor de 21 anos e maior de 16 podia praticar livremente diversos atos, como, por exemplo, ser testemunha, at mesmo em testamento, j que podia testar (arts. 
142, III, 1.650, I, e 1.627, I); firmar recibos de pagamentos de cunho previdencirio; equiparava-se ao maior no que toca s obrigaes por atos ilcitos (art. 156), 
e no se eximia das obrigaes que contrai quando dolosamente ocultava sua idade (art. 155). Essas disposies mantiveram-se no atual Cdigo no tocante aos menores 
entre 16 e 18 anos.
    A idade para o casamento da mulher era de 16 anos e para o homem era de 18 anos, mas, antes da maioridade plena havia, como permanece no vigente Cdigo, necessidade 
de autorizao do responsvel.
    Os menores com mais de 18 e menos de 21 podiam e podem praticar livremente uma srie de atos, como pleitear na Justia trabalhista sem assistncia do pai ou 
tutor (art. 792 da Consolidao das Leis do Trabalho); celebrar contrato de trabalho (mesma lei, art. 446) etc.
    Antnio Chaves (1982:366) lembra que, pelo fato de esses menores poderem praticar certos atos, sem assistncia, no se trata propriamente de incapacidade, mas 
de uma inabilitao para a prtica de determinados atos.
    Portanto, vislumbramos que a maioridade trabalhista  atingida aos 18 anos, alm da maioridade para fins criminais. Quando voltamos ao rebatido tema da diminuio 
da idade da responsabilidade criminal, alterao nesse sentido forosamente implicaria reformulao do entendimento civil sobre a matria, como de fato ocorreu com 
o advento do atual Cdigo.
    No havendo disposio especial em contrrio, os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurdicos com a assistncia do pai ou da me, ou de um tutor 
se estiverem sob o regime de tutela. Para proporem aes judiciais tambm necessitam da assistncia, e para figurarem como rus nessas aes devem ser citados juntamente 
com os assistentes.
    Pode ocorrer, e freqentemente ocorre, que sucedam situaes de conflito entre o menor e seu representante se absolutamente incapaz aquele, ou entre o menor 
e seu assistente se relativamente incapaz.  o caso, por exemplo, do menor que tenha necessidade de mover ao judicial contra seu pai. Nesse caso, como em outros 
em que o conflito no aparece to visvel, mas h contraposio de interesses, h necessidade de nomeao de curador especial, pelo juiz, para aquele ato ou conjunto 
de atos, em prol do menor e de sua proteo.
    O atual Cdigo passa a admitir a capacidade plena aos 18 anos, como veremos. O limite de idade  matria de opo legislativa. Modernamente, entende-se que o 
ser humano atinge em idade mais jovem a plenitude de sua atuao civil. A tendncia  universal. A educao e os meios de comunicao so os maiores responsveis 
por essa nova posio. Aos 18 anos, o convvio social e familiar j proporcionou ao indivduo certo amadurecimento, podendo compreender o alcance dos atos que pratica. 
A maturidade plena para a vida civil  alcanada, no atual diploma, aos 18 anos. O atual Cdigo mantm a capacidade relativa aos 16 anos.
9.4.2   Prdigos no Cdigo de 1916
    De acordo com o direito das ordenaes, prdigo  aquele que desordenadamente gasta e destri sua fazenda (Livro 4o, Ttulo 103,  6o). Os Cdigos de 1916 e 
2002 no definem o que seja um prdigo.
    O atual Cdigo mantm os prdigos como relativamente incapazes no art. 4o, IV (ver seo 9.5.6).
    Muito debatida  a incluso desse conceito entre as incapacidades.
    Clvis no inclura a prodigalidade entre as incapacidades por entender que, se fosse estado patolgico, deveria ser includa no conceito de alienados, caso 
contrrio no seria o caso de tolher a liberdade do indivduo que quer dissipar seus bens (ver "comentrios" ao art. 6o).
    Prdigo , portanto, o indivduo que gasta desmedidamente, dissipando seus bens, sua fortuna.
    A origem dessa capitis deminutio reside no Direito Romano, quando na poca era considerado o patrimnio uma propriedade comum e a dilapidao da fortuna afetava 
toda a famlia. A interdio vinha em benefcio coletivo.
    A prodigalidade no deixa de ser uma espcie de desvio mental, geralmente ligado  prtica do jogo ou a outros vcios.
    Ainda hoje, contudo, a prodigalidade  decretada no interesse da famlia, como um resqucio da origem histrica. H particularidades especficas para esse tipo 
de incapacidade.
    S poderia haver decretao de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art. 460 do Cdigo Civil de 1916, que rezava: "O prdigo 
s incorrer em interdio, havendo cnjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legtimos, que a promovam."10 Se no existisse cnjuge ou os parentes a enunciados, 
a lei no se preocupava com a pessoa que dissipasse seus bens. Mesmo existindo esses parentes, dependeria de sua iniciativa a decretao do estado de prodigalidade. 
Tal posio se efetivava com a complementao do art. 461, que dizia:
    "Levantar-se- a interdio, cessando a incapacidade, que a determinou, ou no existindo mais os parentes designados no artigo anterior. Pargrafo nico. S 
o mesmo prdigo e as pessoas designadas no artigo 460 podero argir a nulidade dos atos do interdito durante a interdio."
    Desse modo, era relativa a legitimao para requerer a prodigalidade, como relativa era a legitimao para pedir a anulao dos atos praticados pelo prdigo. 
A situao mantm-se no novo diploma, mas sob uma nova ptica, como veremos.
    O prdigo, enquanto no declarado tal, era e  capaz para todos os atos. Declarada sua interdio, tal o privaria, de acordo com o art. 459 do Cdigo Civil de 
1916, de "sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao".
    Note, entretanto, que, se a dissipao da fortuna advm de estado patolgico de tal monta que afeta a sade mental do indivduo como um todo, o caso ser de 
incapacidade por falta de discernimento; absoluta, portanto, e no de simples prodigalidade, que  uma incapacidade restrita. O conceito, de qualquer forma, deve 
ser fornecido pela psiquiatria.
    Como a incapacidade do prdigo era relativa aos atos enumerados no art. 459, pode ele praticar todos os demais atos da vida civil, no ficando privado do ptrio 
poder, do exerccio de sua profisso ou atividades etc.
9.4.3   Silvcolas
    O projeto primitivo do Cdigo de 1916 no destacava os indgenas. Era inteno de Clvis relegar a matria para legislao especial que melhor atendesse a sua 
peculiar situao.
    Preferiu o Cdigo anterior coloc-los como relativamente incapazes e submet-los a uma legislao especial, nos termos do pargrafo nico do art. 6o. No mesmo 
diapaso coloca-se o vigente Cdigo, estabelecendo no pargrafo nico do art. 4o: "A capacidade dos silvcolas ser regulada por legislao especial."
    Nossos ndios, enquanto afastados da civilizao, no possuem habitualmente a experincia necessria para o trato dirio da vida civil do chamado "homem civilizado".
    A incapacidade perdura, como diz o Cdigo, at que se adaptem  civilizao.
    Preferiu-se o termo silvcola, o que  da selva, para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e no queles indgenas j absorvidos pela civilizao.
    Atualmente, o Estatuto do ndio  a Lei no 6.001, de 19-12-73. Essa lei coloca o indgena e suas comunidades, enquanto ainda no integradas  comunidade nacional, 
sob o regime tutelar a estabelecido. A Lei no 371, de 5-12-67, autoriza a instituio da Fundao Nacional do ndio (Funai), que exerce os poderes de representao 
ou assistncia jurdica tutelar do ndio, na forma estabelecida na legislao comum ou em legislao especial.
    O Estatuto do ndio procura preservar os usos, costumes e tradies das comunidades indgenas, nas relaes de famlia, na ordem de sucesso, no regime de propriedade 
e nos atos ou negcios realizados entre os ndios, salvo se optarem pelo direito comum (art. 6o). Os ndios, enquanto no absorvidos pelos costumes da civilizao, 
submetem-se ao regime tutelar da Unio. Desse modo, para praticar atos da vida civil necessitam da assistncia do rgo tutelar (art. 8o). Lembremos, ainda, que 
qualquer silvcola pode requerer ao Poder Judicirio sua liberao do regime tutelar de seu estatuto, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preenchesse 
os requisitos do art. 9o: 
 I -  idade mnima de 21 anos; 
 II -  conhecimento da lngua portuguesa; 
 III -  habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional; e 
 IV -  razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional. H outras modalidades de emancipao do ndio no Estatuto, quais sejam, o reconhecimento pelo 
prprio rgo tutelar, homologado judicialmente, ou decreto do Presidente da Repblica no tocante  comunidade indgena e seus respectivos membros.
    Com a nova maioridade aos dezesseis anos, tambm essa lei deve ser doravante adaptada.
    A Lei no 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos), no art. 50,  2o, estabelece que "os ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados a inscrio do nascimento. 
Este poder ser feito em livro prprio do rgo federal de assistncia aos ndios".
    A histria demonstra que a proteo aos ndios em nossa terra tem sempre se mostrado insuficiente, no tendo o Estatuto do ndio a observncia que o legislador 
almejou.
9.5  Incapacidades no atual Cdigo
    Tendo em vista as alteraes de monta ocorridas nessa matria, abrimos um espao especfico para seu estudo.  
    Quanto  incapacidade absoluta, dispe o art. 3o do atual Cdigo:
    "So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
    I - os menores de 16 (dezesseis) anos;
    II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
    III - os que, ainda por motivo transitrio, no puderem exprimir sua vontade."
9.5.1  A Deficincia Mental 
    O Cdigo anterior trazia a criticada e j mencionada expresso "loucos de todo o gnero" para descrever a ausncia de sade mental para o ato jurdico. Clvis 
Bevilqua (1980:86) apontara, na poca, no ser necessria uma definio rigorosa de alienao mental, como vimos anteriormente. A explanao do festejado mestre 
j admitia a falta de tcnica da expresso do antigo diploma.
    A compreenso da alienao mental, como apontado,  complexa para a Medicina e para o Direito, pois varia de pequenos distrbios, cujo enquadramento na dico 
necessrio discernimento pode no ser conclusivo, at a completa alienao, facilmente perceptvel mesmo para os olhos dos leigos. Essa situao dificulta at mesmo 
o enquadramento vocabular dessa situao mental. 
    Tanto na expresso do texto revogado como no texto atual, a lei refere-se a qualquer distrbio mental que possa afetar a vida civil do indivduo. A expresso 
abrange desde os vcios mentais congnitos at aqueles adquiridos no decorrer da vida, por qualquer causa. Por essa razo, era muito criticada a expresso loucos 
de todo gnero. De qualquer modo, a inteno do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razo do estado mental. Uma vez fixada a anomalia mental, 
o que  feito com auxlio da Psiquiatria, o indivduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil.
    O presente Cdigo, no artigo transcrito, usa de expresso mais genrica ao referir-se  ausncia do necessrio discernimento para os atos da vida civil, mas 
estabelece gradao para a debilidade mental, pois no art. 4o conceitua como relativamente capazes "os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido". 
Essa gradao  mais justa, pois h casos de deficincia mental que podem autorizar capacidade limitada. Nesse sentido, alis, posicionavam-se os julgados mais recentes, 
descrevendo grau de incapacidade dos interditos.
    A senilidade, por si s, como vimos, no  motivo de incapacidade, a menos que venha acompanhada de estado mental patolgico. No exame do caso concreto, deve 
ser avaliado se o agente, independentemente de sua idade, tinha capacidade de entender o ato ou negcio jurdico.
9.5.1.1  brios, Toxicmanos, Deficientes Mentais, Excepcionais no    atual Cdigo
    Nos incisos II e III do art. 4o, o atual Cdigo inovou na redao. Esquecida a vetusta expresso loucos de todo o gnero, a mais recente legislao procurou 
estabelecer de forma descritiva as pessoas que, por no terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos, ficam tolhidas de exercer autonomamente os atos da 
vida civil, necessitando de assistncia.
    Nesse desiderato, a nova lei refere-se aos "brios habituais" e aos "viciados em txicos". No ordenamento anterior, os toxicmanos e alcolatras tinham sua limitao 
de capacidade fixada no Decreto-lei no 891/38. Caber ao juiz avaliar o caso concreto e com auxlio da percia mdica definir o grau de limitao mental que autorize 
definir a incapacidade relativa. De fato, a dependncia de lcool e txicos pode ser tal que iniba totalmente a compreenso dos fatos de vida, de molde a implicar 
incapacidade absoluta. Desse modo, h que ser entendida a disposio. Pela mesma razo, nem sempre a situao de ebriedade ou toxicomania ser tal que implique qualquer 
"capitis deminutio". Decidir o juiz, com os meios de prova cada vez mais tcnicos e sofisticados de que dispe, bem como pelo conjunto probatrio, inclusive seu 
contato pessoal com o sujeito, contato esse importantssimo para a concluso do magistrado. O interrogatrio do interditando  pea fundamental para sua deciso 
(art. 1.181 do CPC). O Cdigo Civil refere-se expressamente a essa necessidade de exame pessoal do interditando pelo juiz (art. 1.783).
    Por outro lado, o legislador referiu-se a duas categorias de restrio mental: os deficientes mentais e os excepcionais. A lei poderia ter-se restringido a frmula 
mais genrica. Bastava dizer que so relativamente incapazes os que possuem discernimento mental reduzido para a prtica de atos. Tanto os deficientes mentais como 
os excepcionais definidos na lei assim se colocam. Na verdade, a lei separa os que congenitamente possuem limitao mental daqueles cuja limitao, em tese, venha 
a ocorrer durante sua existncia. A situao, porm, a ser enfrentada pelo juiz no processo de interdio  a mesma: dever concluir se o sujeito possui limitao 
mental que o iniba parcialmente para os atos da vida civil. Se a limitao for total, o caso ser de incapacidade absoluta. 
    Observe, tambm, que a reduo de capacidade mental, em qualquer situao, pode desaparecer, mediante tratamento ou educao adequada. Perante essa contingncia, 
a interdio deve ser levantada, desaparecendo a "capitis deminutio". Aduz o artigo 1.186 do CPC que "levantar-se- a interdio, cessando a causa que a determinou". 
A percia mdica definir a cessao do estado de incapacidade.
9.6 Incapacidade Transitria
    Como apontamos, o Direito moderno no aceita os chamados lcidos intervalos dos deficientes mentais. Essa situao no se confunde com o disposto no inciso III 
do art. 3o: ali o legislador conceitua os que no tiveram o necessrio discernimento ainda que "por motivo transitrio". Nessa dico, ausente no estatuto de 1916 
mas admitida pela doutrina e pela jurisprudncia, incluem-se as inmeras possibilidades de privao transitria da capacidade de discernimento, que o antigo Direito 
denominava "privao de sentidos". Assim, sero nulos os atos praticados, por exemplo, pela pessoa embriagada, em estado etlico tal que no possa compreender o 
ato; por quem tenha ingerido drogas alucingenas que interferem na compreenso etc. Se, porm, o estado de incompreenso dessas pessoas  permanente, sua situao 
ser de incapacidade relativa, na forma do art. 4o.
    O exame da incapacidade transitria depende da averiguao da situao concreta. Nem sempre ser fcil sua avaliao e nem sempre a percia mdica ser conclusiva, 
mormente quando do ato j decorreu muito tempo e quando no possa o agente ser examinado diretamente. Nesse campo, muito mais falvel se apresentar a prova testemunhal. 
O juiz dever ser perspicaz ao analisar o contedo probatrio, levando sempre em conta que a regra  a capacidade; a incapacidade  exceo. 
    Essa matria  campo frtil para a Psicologia e Psiquiatria forense: atos praticados em estado hipntico; sob transe medinico; em situao de baixo controle 
emocional em razo de acidentes ou traumas graves sero, entre outros, situaes que sero trazidas  baila. Na maioria das vezes haver interesses financeiros de 
monta envolvidos nesses processos.  Raramente o mero interesse moral mover esses processos.
9.6.1   Surdos-mudos. Deficientes Visuais. Perspectivas no    Atual Cdigo
    O Cdigo do sculo passado se referia expressamente  incapacidade dos surdos-mudos que no pudessem exprimir sua vontade. No atual estatuto, pessoas nessa situao 
se incluem entre aquelas que, por enfermidade ou doena mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica do ato. Se esses sujeitos puderem exprimir 
sua vontade, ainda que na linguagem que lhes  prpria, adquirida por meio de educao adequada, sero capazes. Ficam restritos em sua atuao, no entanto, aos atos 
em que a audio e a fala oral no sejam necessrias. No podem, por exemplo, servir de testemunhas em testamento, porque estas devem ouvir as disposies testamentrias.
    A colocao dos surdos-mudos como absolutamente incapazes sofria acerbas crticas, principalmente porque o art. 451 do antigo diploma dispunha que o juiz, ao 
pronunciar a interdio do surdo-mudo, assinalaria os limites de sua incapacidade, ao estabelecer os limites da curatela. Desse modo, a lei j entendia que o surdo-mudo 
poderia gozar de capacidade limitada, comportando, portanto, essa incapacidade, uma graduao, ensejando que o sujeito fosse considerado relativamente incapaz. Desse 
modo, caber ao juiz, no caso concreto, com auxlio da prova tcnica, definir o grau de incapacidade do surdo-mudo, como em qualquer outro caso de reduo da capacidade 
mental.
    Nossa lei civil atual, assim como o diploma antigo, no colocaram o deficiente visual como incapaz. Essa deficincia, como vimos, por si s, no o torna incapaz, 
ficando porm restrito para a prtica de determinados atos, conforme explanamos.
9.6.2  Ausncia no Atual Cdigo
    O estatuto de 1916 inclua os ausentes como absolutamente incapazes. O atual Cdigo exclui essa modalidade de incapacidade, tratando do instituto de forma autnoma, 
mantendo, porm, sua disciplina, na parte geral (arts. 22 e ss). Desse modo, devemos examinar o fenmeno fora das hipteses de incapacidade. Como esta  uma obra 
de transio, que analisa ambos os cdigos, para maior compreenso e facilidade didtica, fazemos referncia aos princpios da ausncia neste local. Na realidade, 
os trs fenmenos que se desdobram, a ausncia, tratada nos arts. 22 a 25, a sucesso provisria (arts. 26 a 36) e a sucesso definitiva (arts. 37 a 29), esto mais 
ligados aos princpios de direito de famlia e das sucesses. Por essa razo,  de convenincia didtica que esses institutos sejam ali estudados (ver Captulo 4 
de nosso Direito das sucesses).
    De forma sinttica, podemos afirmar que ausente  a pessoa que deixa seu domiclio e no h mais notcias de seu paradeiro. No basta, no entanto, a simples 
no-presena: o ausente deve ser declarado tal pelo juiz. Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro (1996:337) nos d uma frmula para a conceituao da ausncia: 
no-presena + falta de notcias + deciso judicial = ausncia.
    O novel Cdigo repete a mesma noo do Cdigo anterior no art. 463, ao estabelecer, no art. 22:
    "Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o 
juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador."
    O presente Cdigo repete a mesma redao do diploma anterior ao estabelecer que tambm ser nomeado curador quando o ausente deixar mandatrio que no queira, 
ou no possa, exercer ou continuar o mandato, ou se seus poderes forem insuficientes (art. 23). Demonstrando a ntima relao do instituto com o direito de famlia, 
o art. 24 manda que sejam aplicados ao curador do ausente o que for aplicado a respeito de tutores e curadores. O art. 25 estabelece a preferncia pelo cnjuge para 
o cargo de curador, desde que no esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declarao de ausncia. Na falta de cnjuge, a curadoria 
incumbir aos pais ou descendentes nessa ordem, salvo existir impedimento que os iniba de exercer o cargo. Os descendentes mais prximos excluem os mais remotos. 
Na falta dessas pessoas, o juiz escolher um curador de sua confiana, denominado, na prtica, de curador dativo. 
    Devemos aprofundar esse estudo no momento oportuno, no direito de famlia e sucesses, juntamente com a sucesso provisria e a sucesso definitiva.
9.6.3   Incapacidade Relativa no Atual Cdigo
    Dispe o art. 4o do atual Cdigo:
    "So incapazes, relativamente a certos atos, ou  maneira de os exercer:
    I - os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
    II - os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
    III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
    IV - os prdigos.
    Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial."
    Como vimos, essa forma de incapacidade mitigada atinge determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidas por outrem legalmente 
autorizado.
    Em matria de deficincia mental o presente Cdigo concede ao magistrado, como se percebe pela redao do artigo transcrito, maior amplitude de poder para decidir 
sobre o mbito da restrio que afeta o sujeito.
    A capacidade dos silvcolas continuar sujeita ao regime estabelecido por legislao especial, como vimos.
9.6.4 Maiores de 16 e Menores de 18 anos
    A lei atual admite a maioridade plena aos 18 anos. O Cdigo do sculo anterior a fixava em 21 anos. O limite de idade  matria de opo legislativa. Veja o 
que dissemos anteriormente a respeito. Aos 18 anos, em tese, o convvio social e familiar j proporcionou ao indivduo certo amadurecimento, podendo compreender 
o alcance dos atos que pratica. A maturidade plena para a vida civil  alcanada, no atual diploma, aos 18 anos.
    O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente diversos atos, como, por exemplo, firmar recibos de pagamento de cunho previ-dencirio; equipara-se 
ao maior no que toca s obrigaes por atos ilcitos (art. 928), com uma nova sistemtica acerca dos incapazes em geral como veremos ao estudar a responsabilidade 
civil. O menor no se exime das obrigaes que contrai, quando dolosamente oculta sua idade (art. 180). A maioridade trabalhista j era atingida anteriormente aos 
18 anos, assim como a responsabilidade criminal. 
    O homem e a mulher podem casar-se com 16 anos, mas at que complete 18 anos  necessria a autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais (art. 
1.517).
    Repita-se que, no havendo disposio especial em contrrio, os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurdicos com a assistncia do pai ou da me, 
ou de um tutor se estiverem sob o regime de tutela. Para proporem aes judiciais tambm necessitam da assistncia, e para figurarem como ru nessas aes devem 
ser citados juntamente com os assistentes.
9.6.5   Prdigos no Atual Sistema
    No ordenamento anterior havia particularidades especficas para essa espcie de incapacidade. No sistema do Cdigo de 1916, somente poderia ocorrer a decretao 
de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art. 460: "O prdigo s incorrer em interdio, havendo cnjuge, ou tendo ascendentes 
ou descendentes legtimos, que a promovam." Desse modo, no havendo cnjuge ou esses outros parentes, no poderia ser reconhecida a prodigalidade.
    No Cdigo atual, no existe disciplina especfica para a curatela do prdigo, que  disciplinada pela regra geral. Dessa forma, a interdio em geral, inclusive 
aquela por prodigalidade, pode ser requerida nos termos do art. 1.768 (I - pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministrio 
Pblico). Com essa nova dimenso propiciada pelo sistema, o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade do requerente, pois, em princpio, havendo, por exemplo, 
cnjuge ou descendentes, no  deferida legitimidade aos colaterais para pretender a interdio. Dispe o art. 1.782: 
    "A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, 
os atos que no sejam de mera administrao."
    Reitera-se o que j foi dito. O prdigo, enquanto no declarado tal,  capaz para todos os atos. Note-se, entretanto, que, se a dissipao da fortuna advm de 
estado patolgico de tal monta que afeta a sade mental do indivduo como um todo, o caminho ser de incapacidade por falta de discernimento; incapacidade absoluta, 
portando, e no simples prodigalidade, que  modalidade de incapacidade restrita. A definio do paciente, de qualquer forma, deve ser fornecida pela Psiquiatria.
    Como a incapacidade do prdigo  relativa aos atos enumerados no art. 1.782, ele pode praticar todos os demais atos da vida civil, no ficando privado do ptrio 
poder, do exerccio de sua profisso ou atividades etc.
9.7  Proteo aos Incapazes
    Estatua o art. 8o do Cdigo de 1916 que "na proteo que o Cdigo Civil confere aos incapazes no se compreende o benefcio de restituio". Essa disposio 
no  mais repetida no vigente Cdigo porque se tornou desnecessria.
    O Cdigo do sculo passado extinguiu o chamado instituto da restituio in integrum, um remdio extremo, presente nas Ordenaes, por meio do qual o menor, na 
hiptese de ser lesado em seus interesses, poderia pedir a devoluo do que pagara, quando o ato lesivo era vlido, cercado das formalidades legais. Com essa redao 
do art. 8o, o legislador de 1916 pretendeu abolir um fator de insegurana nas relaes jurdicas. A instituio, existente no Direito anterior, nem sempre beneficiava 
o menor, porque atemorizava aqueles que com ele pretendiam contratar. Desse modo, os negcios feitos com menores, desde que representados ou assistidos, so plenamente 
vlidos e eficazes. No atual Cdigo, j no h mais necessidade de essa norma estar presente, pois o provecto instituto j cara na ptina do esquecimento.
    Desse modo, os negcios feitos com menores e demais incapazes, desde que representados ou assistidos, so plenamente vlidos e eficazes. Para proteo dos incapazes, 
coloca-se o incapaz sob representao ou assistncia de outra pessoa para os atos da vida civil.
    Alm dessas medidas de ordem geral, h outras de natureza especial, como o fato, por exemplo, de que contra o menor no corre a prescrio (art. 198, I; antigo, 
art. 169, I); o mtuo (emprstimo de bens fungveis) feito a menor no pode ser reavido, em geral (art. 588; antigo, art. 1.259) etc.
    De acordo com o art. 7o do velho diploma,  suprida a incapacidade, absoluta ou relativa, pelo modo institudo na Parte Especial do prprio Cdigo. Os artigos 
que versam sobre a matria so poucos no Cdigo Civil. Em leis esparsas so encontradas muitas disposies de proteo aos incapazes.
    Aos 21 anos completos, no sistema de 1916, de acordo com o art. 9o, caput, cessava a menoridade, ficando o indivduo habilitado para todos os atos da vida civil. 
Vimos que, no novo Cdigo, a maioridade plena  alcanada aos 18 anos. A Lei no 6.015, de 31-12-73, manda que se consigne no assento de nascimento o dia, ms, ano 
e lugar do nascimento e a hora certa, sendo possvel determin-la ou aproxim-la (art. 54,  1o).
    O art. 5o (art. 9o do antigo Cdigo) contm norma peremptria, portanto. Por mais precoce que possa ser a pessoa, sua maioridade s pode ser atingida aos 21 
anos (ou aos 18 anos, no novo sistema). Se dvida ocorrer, no que tange  contagem do tempo, resolve-se pelo critrio do art. 132 (antigo, art. 125), que exclui 
o dia do comeo e inclui o dia do vencimento.
    Antes do 18o ano (ou do 21o ano, no antigo sistema), o indivduo s pode adquirir a maioridade pela emancipao.
9.8  Emancipao: Concesso do Pai, Me ou Tutor no    Cdigo de 1916
    O  1o do art. 9o do Cdigo Civil de 1916 acrescentava que cessaria, para os menores, a incapacidade:
    "I - por concesso do pai, ou, se for morto, da me, e por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos;
    II - pelo casamento;
    III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
    IV - pela colao de grau cientfico em curso de ensino superior;
    V - pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia prpria."
    Emancipao , portanto, a aquisio da capacidade civil, antes da idade legal.
    A emancipao por vontade do pai, me ou tutor depende sempre de o menor ter cumprido 18 anos de idade.
    Se o menor estiver sob o ptrio poder (ou poder familiar, na nova linguagem), sob o prisma exclusivo do Cdigo Civil de 1916, seria o pai, ou a me, na falta 
ou ausncia do primeiro, que outorgar a maioridade, por escritura pblica ou particular, que  da essncia do ato. S pode conceder a emancipao quem estiver na 
titularidade do ptrio poder.  conveniente que o ato seja feito por escritura pblica, apesar de a lei no exigir esse requisito.
    O art. 89 da Lei dos Registros Pblicos (Lei no 6.015/73) refere-se aos pais para a concesso da emancipao, o que levou corrente doutrinria a entender que 
havia necessidade de ambos os genitores participarem dessa outorga. Desse modo, muitos serventurios passaram a exigir a presena de ambos os progenitores para os 
atos de emancipao. Ocorre que a Constituio de 1988 equiparou os direitos do homem e da mulher para todos os efeitos: "Os direitos e deveres referentes  sociedade 
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (art. 226,  5o). Desse modo, h que se concluir que ambos devem outorgar a emancipao ao filho, s 
podendo um deles isoladamente faz-lo, excepcionalmente, na falta, ausncia ou impossibilidade do outro progenitor. Reformula-se, portanto, o que foi afirmado por 
ns em edies anteriores desta obra. 
    Nunca se deve esquecer que a emancipao por outorga dos pais deve ser vista pelo prisma de benefcio do menor. Tratando-se de filiao natural, reconhecido 
o indivduo apenas pela me, a esta caber emancipar ou a ambos, se o pai constar do registro. A impossibilidade de os dois estarem presentes ao ato, por qualquer 
motivo, dever ser dirimida pelo juiz no caso concreto. Perante a negativa de um dos progenitores, sua vontade tambm pode ser suprida judicialmente se provada que 
decorre de mera emulao, sendo injustificada.
    O atual Cdigo  expresso no sentido de exigir o instrumento pblico para o ato e a presena de ambos os pais, ou de um deles na falta do outro, possibilitando 
a emancipao de menores de 16 anos completos, uma vez que aos 18 a nova lei concede plena capacidade  pessoa (art. 5o, pargrafo nico, I).
    Uma vez concedida a emancipao pelos pais, no pode ser revogada a qualquer ttulo. O menor, por seu lado, no tem o direito de exigir a emancipao, muito 
menos de pedi-la judicialmente. Trata-se, de fato, de uma concesso.
    No direito anterior ao Cdigo de 1916, havia sempre necessidade de sentena judicial.
    Presentemente, a sentena s  necessria se o menor estiver sob tutela, e no significa que ser sempre procedente. O juiz ouvir o tutor, bem como o prprio 
menor. Se se convencer da inoportunidade da medida, poder negar a concesso da maioridade, sempre examinando o interesse do menor. Nesse diapaso, observa Slvio 
Rodrigues (1981:59), a emancipao concedida pelo pai pode ser anulada "se ficar provado que ele s praticou o ato para libertar-se do dever de prestar penso alimentcia", 
por exemplo.

    O processo para obter a sentena judicial de emancipao vem disciplinado nos arts. 1.103 ss do CPC, que tratam dos procedimentos de jurisdio voluntria.
    A sentena que conceder a emancipao ser devidamente registrada, de acordo com o art. 89 da Lei dos Registros Pblicos, bem como sero registrados os atos 
dos pais que a concederem, de acordo com o procedimento do art. 90 da citada lei.
9.8.1   Outros Casos de Emancipao no Sistema de 1916
    J acenamos anteriormente que a idade nbil para a mulher era 16 anos e para o homem, 18 anos. Excepcionalmente, quando resultasse gravidez, quando houvesse 
agravamento da honra da mulher ou para evitar a imposio de pena criminal ou reprimenda decorrente do Estatuto do Menor e do Adolescente, o juiz poderia suplementar 
a idade nbil do homem ou da mulher que ainda no a atingiram (veja o que expusemos a respeito desse aspecto em nosso Direito de famlia, seo 3.3). O princpio 
mantm-se no presente Cdigo. Por esse prisma, o art. 1.520 do atual Cdigo Civil assim se expressa: "Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda 
no alcanou a idade nbil, para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez da mulher." Embora prossiga a vigente lei mencionando 
exclusivamente a pena criminal, tem sido de nossa tradio judiciria, mormente no meio rural, autorizar o casamento do homem menor de 18 anos nessas condies, 
ainda que no esteja precipuamente sujeito a pena criminal.
    Com o casamento, o homem e a mulher emancipam-se. A Lei entende que quem constituir famlia, com a devida autorizao de pais ou responsveis, deve ter maturidade 
suficiente para reger os atos da vida civil. Se assim no fosse, criar-se-ia uma situao vexatria para o indivduo casado que, a todo o momento que necessitasse 
praticar um ato, precisaria da autorizao do pai ou responsvel. Para o que assume a direo de um lar,  inconveniente ficar na dependncia de vontade alheia.
    Uma vez alcanada a maioridade pelo casamento, no h o retorno ao estado anterior de incapacidade relativa, pela dissoluo da sociedade conjugal, pela morte 
de um dos cnjuges, pela separao judicial ou pela anulao do casamento (Pereira, 1978:251; Monteiro, 1977:67; Miranda, 1981:13; Rodrigues, 1981:61). A emancipao, 
sob qualquer modalidade,  ato pleno e acabado.
    Outra situao que trazia a emancipao  pessoa era o "exerccio de emprego pblico efetivo". A funo pblica pode ocorrer nos nveis federal, estadual ou 
municipal. S emancipam-se, porm, aqueles nomeados em carter efetivo.11 No eram atingidos pela norma os simples interinos, contratados a ttulo temporrio, diaristas 
ou mensalistas sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. H cargos pblicos cujo limite mnimo de idade  de 18 anos. Para esses cargos  que se dirigia 
a disposio. Para os funcionrios de autarquias ou de entidades paraestatais, h necessidade de lei que outorgue a condio de funcionrio pblico para que ocorra 
a hiptese legal. Aqui, diferentemente da situao do casamento, se o funcionrio se exonerasse ou fosse demitido do cargo pblico, deixaria de prevalecer a cessao 
da incapacidade. Esta s era concedida em razo de o funcionrio "exercer" o cargo pblico, ressalvando-se os direitos de terceiros.
    Por extenso, entendeu-se que a pessoa menor de 21 anos, no sistema de 1916, que se elegia prefeito, vice-prefeito ou vereador tambm adquiria plena capacidade, 
no s pela relevncia da funo a ser exercida, mas principalmente pelo fato de que tais funes pblicas, eleitas pelo voto popular, so um plus ao prprio conceito 
de funcionrio pblico a ttulo efetivo. 
    A seguir, o Cdigo de 1916, no inciso IV do  1o do art. 9o, dispunha que cessava a incapacidade do menor "pela colao de grau cientfico em curso de ensino 
superior". Pelo sistema de ensino atual do pas,  praticamente impossvel que tal situao ocorresse.
    O ltimo caso era o dos que se estabelecem civil ou comercialmente, com economia prpria. Se tal acontecesse, o que seria de certa forma raro, isso demonstrava 
que a pessoa atingira o grau de maturidade suficiente para gerir sua prpria pessoa. Importava verificar no caso que a lei exigia economia prpria, isto , recursos 
prprios, o que, na prtica, poderia dar margem a dvidas. Como no permitia o Cdigo Comercial o exerccio do comrcio por menor de 18 anos (art. 1o e incisos) 
e, como ao atingir essa idade, o indivduo poderia ser emancipado pelos pais, a disposio parece incua. O presente Cdigo manteve a disposio no somente mencionando 
o estabelecimento civil ou comercial, mas tambm acrescendo a relao de emprego do menor com economia prpria, o que na prtica poder dar margem a dvidas. Veja 
o que comentamos a seguir.
    O  2o do art. 9o dispunha que "para efeito do alistamento e do sorteio militar cessar a incapacidade do menor que houver completado 18 anos de idade". Atualmente, 
essa idade  de 17 anos, por fora da Lei no 4.375/64, repetindo disposio do Decreto-lei no 9.550/46, que j alterara, nessa parte, o Cdigo Civil.
9.8.2  Emancipao no Atual Cdigo
    Como visto, se o menor estiver sob o poder familiar, sero ambos os pais que podero conceder a emancipao por escritura pblica, como j se exigia aps a Constituio 
de 1988. Por sentena, ser deferida a emancipao quando o menor estiver sob tutela (art. 5o, pargrafo nico). No novo sistema, o menor com 16 anos pode ser emancipado, 
uma vez que a maioridade plena  atingida aos 18 anos. Sob esse diapaso, dispe o vigente Cdigo que cessar a incapacidade.
"pela concesso dos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido 
o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos".
    Sendo a plena capacidade estabelecida pelo atual Cdigo aos 18 anos, a emancipao por iniciativa dos pais ou do tutor torna-se possvel a partir dos 16 anos.
    Se o menor estiver sob o ptrio poder, que a lei vigente prefere denominar poder familiar (arts. 1.630 ss), ambos os pais podero conceder conjuntamente a emancipao 
por escritura pblica. No sistema anterior, como vimos, ao menos at a Constituio de 1988, cabia preferencialmente ao pai a concesso da emancipao e, apenas 
na hiptese de sua morte, a legitimidade seria da me. Com base na igualdade de direitos dos cnjuges, por fora da nova disciplina constitucional, como explanado, 
entendeu-se que era necessria a presena da vontade de ambos os pais para a concesso, regra que  adotada pelo novo Cdigo. Neste ordenamento, portanto, absorvida 
em todos os princpios a orientao constitucional de igualdade plena de direitos entre o homem e a mulher, ambos progenitores devem outorgar a emancipao do filho 
menor com 16 anos.
    Note que o dispositivo transcrito possibilita a um s dos genitores a outorga, na hiptese de falta do outro. No se refere mais a nova lei  "morte" do outro 
progenitor, como  expresso no Cdigo antigo. A expresso falta do outro pode ser examinada com elasticidade. A lei no se refere  ausncia tcnica do pai ou da 
me, tal como disciplinada nos arts. 22 ss. A falta do outro progenitor, a par da morte, que  indiscutivelmente a falta maior, pode ocorrer por vrios prismas: 
o pai ou me faltante poder se encontrar em paradeiro desconhecido, tendo em vista, por exemplo, o abandono do lar ou a separao ou divrcio. Caber, sem dvida, 
ao juiz e ao membro do Ministrio Pblico averiguar quando essa "falta" mencionada na lei seja autorizadora da outorga da emancipao por um nico progenitor.
    No se deve esquecer que a emancipao possui importantes efeitos patrimoniais, com reflexos diretos no s na vida do menor como em toda estrutura familiar. 
Desse modo, peremptoriamente, perante o sistema da nova lei, no se poder lavrar escritura de emancipao com a presena de apenas o pai ou a me, sem a devida 
autorizao judicial, ou, se for o caso, com a apresentao de sentena de ausncia ou atestado de bito do faltante. A lei registrria dever regular a matria, 
juntamente com as normas das corregedorias locais. Havendo dvida a respeito dessa "falta" do pai ou da me, pois no h que se confundir falta com recusa, haver 
necessidade de suprimento judicial de vontade do progenitor faltante. Poder ocorrer que o progenitor tente outorgar a emancipao isoladamente, mascarando a "falta", 
quando na verdade houver recusa de consentimento para o ato. A melhor soluo, porm, quando houver dvidas sobre a dimenso dessa ausncia do progenitor ausente, 
 no sentido de o interessado recorrer  sentena judicial, a exemplo do que  necessrio para o tutor. O art. 89 da Lei dos Registros Pblicos afirma que cabe aos 
pais a emancipao. Muitos entenderam que j a partir dessa lei a presena de ambos os pais era necessria para o ato.
    No sistema do corrente Cdigo, bem como no que se aplica aps a presente Constituio, se os pais no estiverem concordes a respeito da emancipao do filho, 
h possibilidade de o consentimento do recalcitrante ser suprido por sentena, embora, na prtica, o lapso temporal de um procedimento judicial possa tornar incua 
a medida.
    Qualquer que seja a situao, porm, deve ser entendido que essa emancipao voluntria h de ser concedida sempre no interesse do menor, o qual, nos casos de 
dvida, dever ser ouvido, como na hiptese de requerimento pelo tutor e sempre que houver pendenga ou quesilha a respeito da questo.
    Como  curial e j foi apontado, uma vez concedida a emancipao pelos pais, no pode ser revogada a qualquer ttulo, salvo,  claro, as hipteses de nulidade 
absoluta, ressalvando-se sempre os direitos de terceiros de boa-f. A emancipao  direito potestativo dos pais. Como j apontamos anteriormente, o menor, de seu 
lado, no tem direito de pedir ou exigir a emancipao. Trata-se, de fato, de uma concesso. No direito anterior a nosso Cdigo de 1916, dependia sempre, como falamos, 
de sentena, exigncia que se mantm, atualmente, para a concesso pelo tutor.
    Em qualquer situao na qual a emancipao dependa de sentena, levando-se em conta o que expusemos nesta oportunidade, no h que se entender que todo e qualquer 
pedido nesse sentido deva ser acolhido. O juiz ouvir o tutor, o progenitor presente se for o caso e o prprio menor. Se entender inconveniente a medida, seja um 
decreto de emancipao, seja um suprimento de vontade para essa finalidade, poder negar a pretenso, sempre levando em conta o interesse do menor.
    Quanto s demais possibilidades de emancipao, afora a concesso dos pais, o art. 5o da atual lei mantm as mesmas hipteses comentadas anteriormente. H, no 
entanto, uma inovao no inciso V, que se reporta  emancipao obtida "pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde 
que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria". H, pois, a possibilidade de ser atingida a maioridade tambm com a relao de 
emprego que proporcione economia prpria.  primeira vista, parece que a nova lei civil ressalva que essa possibilidade somente  deferida aos menores com 16 anos, 
restrio inexistente no Cdigo anterior. Nesse sentido, dois so os requisitos para essa modalidade de emancipao: estabelecimento civil ou comercial ou relao 
de emprego e a idade mnima de 16 anos. A simples relao de emprego ou estabelecimento prprio, portanto, no ser suficiente para o status, pois estaria a permitir 
fraudes. Discutvel e apurvel ser no caso concreto a existncia de economia prpria, isto , recursos prprios de sobrevivncia e manuteno. Esse status poder 
gerar dvidas a terceiros e poder ser necessria sentena judicial que declare a maioridade do interessado nesse caso.  de se recordar que, se o menor, nessa situao, 
desejar praticar atos da vida civil que exijam a comprovao documental da maioridade, a sentena declaratria ser essencial, segundo nos parece. A simples relao 
de emprego, por si s, no comprova a maioridade perante o universo negocial, como a prpria lei demonstra. O emancipado, estabelecendo-se comercialmente, ficar 
tambm sujeito  falncia. Aguardemos, de qualquer forma, a nova legislao sobre quebras.
9.9  Fim da Personalidade Natural. A Morte Presumida    no Atual Cdigo
    A existncia da pessoa natural termina com a morte (art. 6o; antigo, art. 10). Como com a morte termina a personalidade jurdica (mors omnia solvit, a morte 
tudo resolve),  importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurdico da pessoa humana, 
como a dissoluo do vnculo matrimonial, o trmino das relaes de parentesco, a transmisso da herana etc.
    A regra geral  que se prova a morte pela certido extrada do assento de bito. Em sua falta,  preciso recorrer aos meios indiretos,  prova indireta. No 
devemos confundir, entretanto, a prova indireta da morte com a ausncia, em que existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra presuno de morte. O 
art. 88 da Lei dos Registros Pblicos (Lei no 6.015/73) permite uma modalidade de justificao judicial de morte,
"para assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena 
no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame".12
    Vimos que na poca romana a escravido tambm fazia cessar a personalidade com a capitis deminutio maxima.
    No temos tambm a denominada morte civil, embora haja resqucio dela, como, por exemplo, no art. 157 do Cdigo Comercial e no art. 1.599 do Cdigo Civil de 
1916 (novo, art. 1.816). Por esse dispositivo do Cdigo Civil, os excludos da herana por indignidade so considerados como se mortos fossem: seus descendentes 
herdam normalmente. Nas legislaes antigas, a morte civil atingia, como pena acessria, os delinqentes condenados por determinados crimes graves. Eram reputados 
como civilmente mortos. Como conseqncia, podia ser aberta a sucesso do condenado como se morto fosse; perdia ele os direitos civis e polticos e dissolvia-se 
seu vnculo matrimonial. O direito moderno repudia unanimemente esse tipo de pena, embora permaneam traos como os apontados anteriormente, mais como uma soluo 
tcnica do que como pena.
    No sistema do Cdigo de 1916, no existia morte presumida, a no ser para efeitos patrimoniais, nos casos dos arts. 481 e 482. Tal no implicava extino da 
personalidade.  permitida a abertura da sucesso provisria ou definitiva do desaparecido, para proteo de seu patrimnio. Permitia-se, no entanto, a justificao 
judicial de morte, como vimos anteriormente (art. 88 da Lei de Registros Pblicos). No se tratava, porm, de tpica presuno de morte. No entanto, mesmo que acolhida 
uma justificao nesse sentido, nada impedia que a pessoa surgisse posteriormente s e salva, o que anularia todos os atos praticados com sua morte presumida, protegendo-se 
os terceiros de boa-f.
    A posio tomada pelo Cdigo de 2002 foi outra. De um lado, o instituto da ausncia  tratado dentro da parte geral do diploma (arts. 22 ss) e no mais no direito 
de famlia. Essa declarao de ausncia tradicionalmente tem por finalidade a proteo do patrimnio do desaparecido, como apontamos, levando  sucesso provisria 
e  sucesso definitiva (veja os temas tratados em nosso Direito das sucesses). Os fins do instituto so exclusivamente patrimoniais.
    No presente Cdigo, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situaes que autorizam a abertura da sucesso definitiva (arts. 
37 ss). Nesse sentido dispe o art. 6o da atual lei civil:
    "A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva."
    No entanto, o atual ordenamento foi mais alm, autorizando a declarao de morte presumida em outras situaes, independentemente da declarao de ausncia: 
    "Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
    I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
    II - se algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. 
    Pargrafo nico. A declarao da morte presumida nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena 
fixar a data provvel do falecimento."
    Tudo que  presumido  altamente provvel, mas no constitui certeza. Caber ao juiz, na nova lei, fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentena, 
requisito que  essencial, melhor cabendo estabelec-la no dia de sua ltima notcia, na ausncia de critrio mais seguro, segundo a prova apresentada.
    A maior cautela possvel dever, no futuro, ser exigida na declarao de presuno de morte, tamanhas e to graves as conseqncias de ordem patrimonial e familiar. 
A atual disposio, de qualquer forma, harmoniza-se com o mencionado artigo da Lei dos Registros Pblicos: acidentes, naufrgios, incndios e outras catstrofes 
permitem maior grau de presuno de morte. A presente disposio menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando no  encontrado at dois 
anos aps o trmino da guerra. Guerra  termo que deve ser entendido com elasticidade, pois deve compreender tambm revoluo interna e movimentos semelhantes como, 
por exemplo, exerccios blicos. Como notamos, h situaes de desaparecimento da pessoa e da probabilidade de morte que exige um acertamento judicial. Essa declarao 
de morte do atual Cdigo, como  bvio, depender de sentena judicial, em procedimento no qual todas as investigaes devem ser permitidas, alm do esgotamento 
das buscas e averiguaes de que fala a lei.
    Temos que entender de forma clara as situaes de desaparecimento da pessoa e suas conseqncias jurdicas. A morte de uma pessoa pode ser incerta quando no 
houver notcia de seu paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha falecido. Por outro lado, ainda que haja certeza da morte, pode haver dvida sobre o momento 
do passamento, a data da morte, a qual gera importantes conseqncias jurdicas, mormente no campo sucessrio (Larenz, 1978:116). A data da morte deve ser fixada 
na sentena. No se fixam presunes para o juiz estabelecer a data como ocorre no direito comparado: o critrio caber  prudente deciso do magistrado.
    O sistema do Cdigo de 1916 no se preocupou com as situaes de declarao de morte presumida, tantos so os problemas que podem advir com o retorno do presumido 
morto. Os princpios acerca da sucesso provisria e da sucesso definitiva mostraram-se suficientes, to grande  o lapso temporal desses procedimentos, que raramente 
questes poderiam ocorrer com o retorno do presumido morto.
    Como com a morte termina a personalidade jurdica (mors ommia solvit, a morte tudo resolve),  importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova. 
A regra geral  que se prova a morte pela certido extrada do assento de bito. Em sua falta,  preciso recorrer aos meios indiretos, como mencionado no pargrafo 
anterior. No se deve confundir, entretanto, a prova indireta da morte com a ausncia, onde existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que haja presuno de 
morte, como  o caso do art. 88 da Lei dos Registros Pblicos.
    Para fins exclusivamente patrimoniais, 10 anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria do ausente, podero os interessados 
requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas (art. 37; antigo, art. 481). Tambm pode ser requerida a sucesso definitiva, uma vez provado 
que o ausente conta com 80 anos de idade e que de cinco datam suas ltimas notcias (art. 38; antigo, art. 482). Todavia, essa  matria de que nos ocuparemos em 
Direito civil: direito de famlia e Direito civil: sucesses.
    A simples ausncia de uma pessoa, ainda que prolongada, no tem, por si s, repercusso jurdica. O desaparecimento da pessoa sem notcia, no tendo deixado 
representante ou procurador, por outro lado, autoriza a declarao judicial de ausncia, com nomeao de curador (art. 22 do atual Cdigo). O decurso de tempo de 
ausncia mais ou menos longo induzir a possibilidade de morte da pessoa. Em matria de direito patrimonial, o simples desaparecimento ou ausncia decretada no 
rompe o vnculo do casamento, o que ocorrer somente pelo divrcio ou com a certeza ou reconhecimento presumido da morte.
    A ausncia cessar com o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a declarao de morte presumida (Trabucchi, 1992:66). Em face da possibilidade 
latente de reaparecimento da pessoa, afirma-se que a sentena que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relao a todos, no faz coisa julgada. Qualquer 
interessado poder impugn-la provando que teve notcias do paradeiro do desaparecido, insurgindo-se, inclusive, quanto  data da morte provvel estabelecida na 
deciso, o que poder alterar a ordem de vocao hereditria (Borda, 1991, v. 1:289).
    O sistema estabelecido pelo Cdigo de 1916 no se preocupava com situaes de declarao de morte presumida, tantos so os problemas que podem advir com o reaparecimento 
do presumido morto, acarretando situaes que nem mesmo a melhor fico pode imaginar. Com o atual sistema, existe a possibilidade de declarao de morte presumida, 
sem decretao de ausncia, que  a fase inicial das sucesses provisria e definitiva.
    Como aponta Larenz (1978:116), se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que no faleceu e que, por isso, muito menos perdeu 
seus direitos. Seu patrimnio, em tese, no foi juridicamente transferido aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como anteriormente. A declarao 
de falecimento no ocasionou precisamente a perda da capacidade jurdica nem a transmisso de seu patrimnio aos sucessores. H muitas questes que podem advir do 
fenmeno, a comear pela proteo aos terceiros adquirentes de boa-f; reteno e indenizao por benfeitorias; responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa 
etc. A matria requer, sem dvida, maior aprofundamento de estudo, que diz respeito a questes, entre outras, sobre herdeiro aparente e aplicao dos princpios 
da sucesso definitiva nas hipteses de retorno do titular do patrimnio. A verdade  que, durante muito tempo, sob o manto do Cdigo de 1916, convivemos sem a possibilidade 
de declarao de presuno de morte nas hipteses do art. 7o e se sua ausncia no foi sentida ou reclamada pela sociedade. A nosso ver, as inconvenincias de termos 
essa possibilidade na lei superam nitidamente as vantagens.
    Na doutrina estrangeira que adota esse sistema, o regresso do morto que encontra seu cnjuge casado com terceiro deu margem a inmeras interpretaes. A melhor 
soluo, presente no direito argentino,  entender como vlido o segundo matrimnio e desfeito o primeiro. Observa Guillermo Borda (1991, t. 1:307) que 
"os novos vnculos e afetos devem ser preferidos aos pretritos; tanto mais quanto  possvel que o novo matrimnio haja gerado filhos, que, de plano, ver-se-o 
em dolorosa situao de ver destrudo seu lar". 
    No  essa soluo encontrada por todas as legislaes. Nossa lei deveria ter-se preocupado com a hiptese, que certamente ocorrer em concreto.
9.9.1  Comorincia
    O art. 8o (antigo, art. 11) do Cdigo Civil reza que, "se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes 
precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos".
    O assunto  de vital importncia, j que a pr-morte de um casal, por exemplo, tem implicaes no direito sucessrio. Se faleceu primeiro o marido, transmitiu 
a herana  mulher; se ambos no tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois, transmitiria a herana a seus herdeiros colaterais. O oposto ocorreria 
se se provasse que a mulher faleceu primeiro. A situao prtica pode ocorrer em catstrofes, acidentes ou mesmo em situaes de coincidncia.
    Na dvida sobre quem tenha falecido anteriormente, o Cdigo presume o falecimento conjunto.13
    No Direito Romano, cuidando-se de pais e filhos impberes, presumia-se terem os filhos perecido antes dos pais; se pberes, presumia-se que estes tinham sobrevivido 
aos pais. Se a morte atingia marido e mulher, entendia-se ter morrido primeiro o marido.
    O direito francs, na esteira do Direito Romano, tambm admite uma srie de confusas presunes.
9.9.2  Momento da Morte
    Tal qual o momento do nascimento, o momento da morte  de vital importncia. Vimos antes o aspecto que atine  declarao judicial de morte presumida. Hoje, 
defrontamo-nos com o problema cientfico do diagnstico do momento exato do passamento. Modernamente, a morte ser diagnosticada com a paralisao da atividade cerebral, 
circulatria e respiratria. Mas uma pergunta, inelutavelmente, deve ser feita pelo jurista: j no ter ocorrido a morte quando toda a atividade cerebral esteja 
paralisada, mantendo-se um simulacro de vida, invivel, merc de um sem-nmero de aparelhos altamente sofisticados? A crnica de nossos jornais est repleta de exemplos 
nesse sentido.
    A resposta h de ser afirmativa. Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente perdida, no se pode negar que exista morte. Pode o jurista consider-la 
como tal? Ao que parece a pergunta ainda levar algum tempo para ser respondida, mas nos inclinamos pela afirmativa.
    Em que pese a morte tudo findar, h incontveis conseqncias jurdicas que dela decorrem: apenas como exemplo, podemos citar que, pelo art. 354, a legitimao 
dos filhos falecidos aproveita a seus descendentes no sistema do Cdigo anterior; o art. 948 (antigo, art. 1.537) prev a indenizao em caso de homicdio, e o art. 
951 (antigo, art. 1.545) manda que os mdicos satisfaam ao dano sempre que agirem com culpa.
    Alm de tudo, a honra dos mortos  protegida em prol dos vivos, seus parentes, em homenagem a sentimentos com relao s pessoas caras.
9.10    Estado das Pessoas
    No Direito Romano eram trs os status: o de liberdade (libertatis), o de cidadania (civitatis) e o familiar (familiae). A perda desses estados representava uma 
capitis deminutio, mxima, mdia ou mnima, respectivamente.
    Como j percebemos, cada pessoa se relaciona em um mbito de atividade dentro da sociedade, de determinada maneira. Podemos conceituar estado da pessoa como 
o conjunto de atributos que ela detm e desempenha dentro da sociedade. Todos ns temos nosso prprio estado pessoal ou civil.
    Levando em conta que, segundo a constituio atual, o estado de liberdade s pode ser perdido pela condenao  pena privativa de liberdade, o que no deixa 
de ser uma capitis deminutio, pois hoje, ao menos nas naes civilizadas, no h que se falar em escravido, importa fixar o estado de cidadania e o estado familiar 
e seus reflexos na conduta e direitos do indivduo.
    Como ensina Orlando Gomes (1983:180), estado  uma qualificao "que encerra elementos de individualizao da personalidade".
    A pessoa posiciona-se na sociedade de trs formas: em relao a sua posio na sociedade poltica, em relao a sua posio na sociedade familiar e em  relao 
a sua condio fsica. Falamos, assim, do estado poltico, estado familiar e do estado individual.
    Os atributos da pessoa na sociedade, colocada  margem a situao do condenado ao crcere, so irrenunciveis, inalienveis e imprescritveis.
    O indivduo no pode renunciar ao estado de filho, por exemplo. Pode mudar de estado por fora da adoo, mas isso implica inserir-se em outro estado de filiao. 
A pessoa no pode pura e simplesmente abrir mo do estado de filiao, como no podemos abrir mo dos deveres do ptrio poder.
    Na poca romana, por dvida, o indivduo poderia tornar-se escravo. Poderia tambm vender sua liberdade. Modernamente, essa idia aberra contra o Direito e contra 
a Moral. O estado da pessoa  inalienvel.
    Tambm  imprescritvel o status. Por maior que seja o tempo decorrido quanto  reivindicao de determinado estado, poder o indivduo pleitear sempre, por 
exemplo, o estado de filho.
    Quanto ao estado poltico, as pessoas podem ser nacionais (brasileiros) e estrangeiras. Os nacionais dividem-se em brasileiros natos e natu-ralizados. A lei 
faz distines no tocante ao exerccio e gozo de direitos entre os brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros, mas o estudo dessas condies pertence ao campo 
do Direito Internacional Privado e ao Direito Constitucional. Os princpios que dizem respeito  cidadania, aquisio e perda da nacionalidade encontram-se na Constituio 
Federal e em leis especiais. A definio da situao jurdica do estrangeiro no Brasil  regulada pela Lei no 6.815/80, regulamentada pelo Decreto no 86.715/81, 
afora os princpios bsicos constitucionais.
    Quanto ao estado familiar, so duas as situaes que a pessoa encontra na famlia. A de cnjuge, criada pelo casamento, e a de parente, por meio dos vnculos 
sangneos. O vnculo conjugal no  considerado um parentesco e cria a afinidade, que  o cunhadio, ou seja, a relao de um cnjuge com os parentes do outro cnjuge.
    O parentesco difere segundo o grau, podendo ser na linha ascendente (pais, avs, bisavs etc.) e na linha descendente (filhos, netos, bisnetos etc.). Essas so 
as chamadas linhas diretas. Na linha colateral so encontrados os irmos, tios, sobrinhos etc. Toda essa matria, bem como a forma de contagem do parentesco, so 
estudadas em Direito civil: direito de famlia.
    O instituto da adoo pode, artificialmente, introduzir algum em uma famlia, no estado de filho.
    De qualquer forma, o status familiar  condio para inmeros direitos e influi decididamente sobre a capacidade.
    O estado civil (solteiro, casado, vivo, separado judicialmente ou divorciado) cria direitos e deveres especficos; assim como o parentesco, que d nascimento 
a deveres e direitos, nos campos do direito de famlia e das sucesses.
    O estado individual pode ser encarado sob o aspecto da idade (maiores ou menores); do sexo (homens e mulheres) e da sade (do ponto de vista da sade mental, 
que pode tornar a pessoa relativa ou absolutamente incapaz e, conforme certos defeitos fsicos, como cegueira, surdo-mudez etc., inibir o indivduo para certos e 
determinados atos da vida civil).
    O estado, portanto, qualifica a pessoa dentro da sociedade. Quando desejamos situar uma pessoa, diferenando-a de outra, devemos verificar sua qualificao, 
isto , o status, nessas trs esferas, ocupado pelo indivduo na sociedade.
    No Direito Romano, o status libertatis, civitatis e familiae, os trs em conjunto, tornavam a pessoa totalmente capaz para qualquer ato da vida civil. Modernamente, 
o prisma  outro, mas o conceito fundamental  o mesmo.
    O denominado estado civil  uno e indivisvel, pois ningum pode ser, ao mesmo tempo, maior e menor, brasileiro e estrangeiro, filho natural e filho legtimo 
etc. Dada sua vital importncia, as normas que regulam o "estado" do indivduo so de ordem pblica, da por que o status  indisponvel. Qualquer modificao de 
estado decorre de norma autorizadora, sob determinadas condies e formalidades legais.
    Os direitos afetos ao estado da pessoa so versados em Juzo pelas chamadas aes de estado. Tais aes tm por finalidade criar, modificar ou extinguir um estado, 
conferindo um novo  pessoa, como, por exemplo, a ao de investigao de paternidade, a ao de separao judicial entre cnjuges, a ao de divrcio etc.
    Essas aes tm a caracterstica de serem personalssimas, isto , apenas as pessoas interessadas podem promov-las. Por exemplo: s o marido pode mover a ao 
de separao judicial contra a mulher, e vice-versa. A finalidade dessas aes  justamente conseguir, via sentena judicial, uma modificao no estado. Quando pretendemos 
interditar um prdigo, por exemplo, uma vez acolhida a pretenso (isto , julgado procedente o pedido), a pessoa passa de capaz para o estado de prodigalidade, que 
 um estado de incapacidade relativa. Alm de personalssimas, tais aes tm o carter de imprescritveis, pois, enquanto persistir o estado em questo, a ao 
pode ser proposta: o filho tem sempre o direito de propor seu reconhecimento contra o pai que renega tal estado, por exemplo. A grande maioria dessas aes  igualmente 
intransmissvel, como conseqncia do carter personalssimo.
    Toda essa matria deve ser resolvida em profundidade no livro Direito civil: direito de famlia. Importa agora apenas dar ao iniciante do estudo do Direito um 
primeiro balizamento sobre o assunto, para no fugirmos do mbito deste estudo.14
9.11  Atos do Registro Civil
    Em vrias oportunidades j nos referimos  Lei no 6.015, de 31-12-73, a Lei dos Registros Pblicos.  
    O art. 1o dessa lei explica a finalidade do Registro Pblico, ao dizer:
    "Os servios concernentes aos Registros Pblicos, estabelecidos pela legislao civil para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos 
ao regime estabelecido nesta lei.
     1o Os Registros referidos neste artigo so os seguintes:
    I - o registro civil de pessoas naturais;
    II - o registro civil de pessoas jurdicas;
    III - o registro de ttulos e documentos;
    IV - o registro de imveis.
     2o Os demais registros reger-se-o por leis prprias."
    Para o legislador, portanto, os registros pblicos tm a finalidade de conferir autenticidade, segurana e eficcia aos atos jurdicos atinentes  matria tratada 
no  1o do artigo citado.
    O registro pblico, quer para atos que a lei tem como obrigatrios, quer para os atos que a lei tem como facultativamente registrveis, alm dessas finalidades 
interpretadas pela prpria lei, tem em mira, na grande maioria dos casos, a formalidade de oponibilidade a terceiros. Determinados atos, constantes dos registros, 
presumem-se, de iure, conhecidos de todos. So atos oponveis erga ommes.
    Alm dessa importante formalidade de valer e ter eficcia contra terceiros, os atos constantes do registro ganham eficcia entre as partes envolvidas no ato 
registrado.
    Sinteticamente, podemos afirmar que o registro pblico tem feio de publicidade, de notoriedade dos atos registrados. Se for pblico, desejando saber a quem 
pertence determinado imvel, basta pedirmos uma certido desse bem. Se pretendemos saber a filiao de determinada pessoa, basta pedirmos certido de seu assento 
de nascimento. Se necessitamos cpia de um documento registrado, para tanto pedimos certido do documento.
    Portanto, a finalidade dos registros pblicos  mais ampla do que a princpio parece indicar o caput do art. 1o da Lei dos Registros Pblicos.
    Para os registros pblicos h atos obrigatrios, quando o ato jurdico apenas ganha eficcia com o registro, e atos facultativos, quando se trata de interesse 
do prprio interessado, para a perpetuao e segurana do ato, alm de sua autenticao.
    Nesse diapaso, para adquirir propriedade por nosso direito  imprescindvel a transcrio no Registro Imobilirio (a matrcula do imvel, com suas vicissitudes). 
S ser proprietrio de um imvel, regra geral, quem o registro pblico assim indicar.
    Por outro lado, se duas partes contratam particularmente um emprstimo, podem, facultativamente, registrar o documento no competente registro de ttulos e documentos, 
para se acautelarem contra possvel destruio ou extravio do documento, bem como para comprovao de data.
    A Lei dos Registros Pblicos trata, portanto, do registro civil das pessoas naturais e jurdicas, do registro de ttulos e documentos e do registro de imveis. 
H outros registros, como o registro de comrcio, por exemplo, que no so tratados pela lei.
    Historicamente,  de pouca utilidade recorrermos ao Direito Romano. Em Roma, o registro dos nascimentos foi introduzido no tempo do Imprio, por Marco Aurlio, 
que confiou tal mister ao prefeito do errio, nas cidades, e aos magistrados municipais, nas provncias, os denominados tabularii (Bevilqua, 1916:203). Nada existia 
a respeito de casamentos e bitos.
    Entre ns, no tempo do Imprio, atribua-se  religio o registro de casamento. No existia registro de nascimento para as pessoas catlicas, j que tal era 
suprido pelo assento de batismo, no qual se declaravam os nomes do pai e me legtimos. At hoje, as pessoas nascidas anteriormente  secularizao do Registro Civil 
fazem prova de idade, mediante a apresentao do batistrio, que tem valor probatrio.
    A separao do registro civil da Igreja ocorreu pelo Decreto no 9.886, de 7-3-1888; a partir da vrias leis regularam a matria. No resta dvida, porm, que 
a instituio do Registro Civil se deve  Igreja Catlica, porque foi esta que desde a Idade Mdia passou a anotar nascimentos, casamentos e bitos nos livros paroquiais.
    O art. 9o de nosso Cdigo Civil estatui (antigo, art. 12):
    "Sero inscritos em registro pblico:
    I - os nascimentos, casamentos, e bitos;
    II - a emancipao por outorga dos pais ou sentena do juiz;
    III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;
    IV - a sentena declaratria da ausncia e de morte presumida."
    O registro civil da pessoa natural, alm das finalidades gerais dos registros pblicos j delineadas, apresenta a utilidade para o prprio interessado em ter 
como provar sua existncia, seu estado civil, bem como um interesse do Estado em saber quantos somos e qual a situao jurdica em que vivemos. O registro civil 
tambm interessa a terceiros que vem ali o estado de solteiro, casado, separado etc. de quem contrata, para acautelar possveis direitos. No Registro Civil encontram-se 
marcados os fatos mais importantes da vida do indivduo: nascimento, casamento e suas alteraes e morte.
9.11.1  Nascimentos
    De acordo com o art. 50 da Lei de Registros Pblicos, todo nascimento deve ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto, dentro do prazo de 15 
dias, ampliando-se at trs meses para os locais distantes mais de 30 km da sede do cartrio. Nos termos do art. 348 (art. 1.604) do Cdigo Civil, ningum pode vindicar 
estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou sua falsidade. A filiao legtima  provada pela certido do termo de nascimento 
(art. 347 do antigo diploma legal), decorrendo da a obrigatoriedade do registro do nascimento e a imposio de multas para o no-cumprimento.
    Aos brasileiros nascidos no estrangeiro so aplicadas as mesmas disposies ( 4o do art. 50 da Lei dos Registros Pblicos), sendo competentes as autoridades 
consulares brasileiras para os atos do registro civil, de acordo com o art. 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
    O art. 52 da Lei dos Registros Pblicos, por sua vez, determina que so obrigados a fazer a declarao de nascimento: o pai; em falta ou impedimento do pai, 
a me, sendo nesse caso o prazo para declarao prorrogado por 45 dias; no impedimento de ambos, o parente mais prximo, sendo maior e achando-se presente; em falta 
ou impedimento do parente referido, os administradores de hospitais ou os mdicos e parteiras que tiverem assistido o parto; ou pessoa idnea da casa em que ocorrer, 
sendo fora da residncia da me; finalmente, as pessoas encarregadas da guarda do menor. O  1o do citado artigo dispe que, quando o oficial do registro tiver motivo 
de dvida da declarao, poder ir  casa do recm-nascido verificar sua existncia, ou exigir atestado mdico ou parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho 
de  duas pessoas que no forem os pais e tiverem visto o recm-nascido.
    Existe, portanto, uma gradao, uma ordem de pessoas obrigadas a fazer a declarao de nascimento.
    Se ocorrer erro no registro de nascimento, atribuindo-se pais diferentes, ou sexo diverso, por exemplo,  indispensvel a retificao, por via judicial.
    O dispositivo do art. 52 no prev penalidade para a obrigao, mas o art. 46 da mesma lei dispe que as declaraes de nascimento feitas fora do prazo s sero 
registradas mediante despacho do juiz e recolhimento de multa de um dcimo do salrio mnimo da regio, sem estabelecer penalidade para a pessoa que deixa de fazer 
a declarao.
    O art. 54 da mencionada lei diz quais os requisitos essenciais do assento de nascimento, colocando entre eles, no no IV, o nome e o prenome, que forem postos 
 criana.
9.11.2  bitos
    A morte deve ser atestada por mdico, se houver no local (art. 77 da Lei dos Registros Pblicos). Se no houver, deve ser atestada por duas pessoas qualificadas 
que a tiverem presenciado ou verificado.
    O registro do bito  regulado pelos arts. 77 a 88 da Lei dos Registros Pblicos.
    O sepultamento sem assento de bito prvio  admitido por exceo, quando no houver possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falecimento, pela distncia 
ou outro motivo relevante. Nesse caso, a lei recomenda urgncia no registro, que deve ser feito dentro de 15 dias, prazo ampliado para trs meses para lugares distantes 
mais de 30 km da sede do cartrio. A lei prev as hipteses comuns no interior do pas, com dimenses continentais.
    As pessoas obrigadas a declarar o bito vm discriminadas no art. 79 e o contedo do assento  estatudo no art. 80.
    No s no tocante ao nascimento, como tambm ao bito ou com referncia a qualquer erro constante dos registros pblicos, sempre deve ser feita a retificao 
mediante autorizao judicial.
    Quanto  justificao de bito de pessoas desaparecidas em acidentes ou tragdias (art. 88 da LRP), j nos referimos anteriormente.
9.11.3  Emancipao, Interdio e Ausncia
    A emancipao, concedida pelos pais ou por sentena do juiz, de acordo com o art. 9o,  1o, no 1, do Cdigo Civil, ou de acordo com o art. 5o do atual Cdigo, 
dever ser tambm inscrita no registro pblico (art. 89 da Lei dos Registros Pblicos).15
    As sentenas de interdio sero registradas (art. 92; novo, art. 145), assim como as sentenas declaratrias de ausncia (art. 94; novo, art. 147).
9.11.4  Consideraes Finais
    Quanto ao registro de casamento, dele trataremos em Direito civil: direito de famlia, assim como das adoes e outros assuntos pertinentes a esse captulo do 
Direito Civil.
    Todos esses registros so inscritos no Registro Civil. A inscrio  o registro bsico, mas pode vir a sofrer alteraes, como, por exemplo, um reconhecimento 
de filiao. Tais alteraes so procedidas mediante averbaes nos assentos, a sua margem. As averbaes so, portanto, complemento do registro e vm reguladas 
pelos arts. 97 a 105 da Lei dos Registros Pblicos, que explicitam o modo pelo qual tais averbaes devem ser feitas.
    A averbao , pois, um registro feito  margem do assento ou, no havendo espao, no livro prprio, corrente, com notas e remisses que facilitem a busca dos 
dados. Para qualquer averbao do Registro Civil  indispensvel a audincia do Ministrio Pblico. Em caso de dvida, a soluo  entregue ao juiz.
    Alm das averbaes, o oficial do registro deve proceder a anotaes (arts. 106 a 108 da Lei dos Registros Pblicos), que so remisses feitas nos livros de 
registro para facilitar a busca e favorecer a interligao dos diversos fatos acontecidos na vida do indivduo. Por exemplo, o art. 107 determina que dever ser 
anotado, com remisses recprocas, o bito, nos assentos de casamento e nascimento, e o casamento deve ser anotado no registro de nascimento.
    O cargo de Oficial de Registro Civil  privativo de servidores nomeados pelo Estado para o exerccio dessas funes, de acordo com a legislao judiciria de 
cada Estado. Trata-se de uma delegao outorgada pelo Poder Pblico. O delegado registrador  responsvel pelos atos que praticar e pela exatido de suas declaraes 
que merecem f pblica. Sua competncia  limitada a uma circunscrio territorial fixada pela lei.
    No entanto, a fora probante dos registros pblicos em geral no  absoluta. Permanece enquanto no for modificado o registro, ou cancelado, por meio de ao 
judicial, que tenha por indevido ou incorreto. Como assevera Serpa Lopes (1962, v. 1:325),
"a presuno de verdade que decorre do registro do ato do estado civil se localiza no fato da realidade da declarao feita perante o oficial. Contudo, os fatos 
a que essa declarao se reportar esto sujeitos a uma demonstrao em contrrio, embora prevaleam enquanto esta prova no se fizer ou uma sentena exista reconhecendo-a".
    No entanto, poucos sero os casos em que o Oficial de Registro possa alterar os assentos, sem autorizao judicial pelo menos. As alteraes do registro (ou 
registo) podem ocorrer em decorrncia de ao judicial contenciosa ou de meras retificaes, geralmente de erros materiais, mas sempre com a superviso do juiz competente. 
Quando a alterao do registro, ou mesmo seu cancelamento, decorrer de sentena judicial, emanar de uma ao de estado.
    A utilidade do registro  importantssima, pois o instituto fixa a condio jurdica do homem, em seu prprio interesse, de sua famlia, da sociedade e do Estado. 
O Registro Civil, em especial, constitui uma segurana no s para o prprio indivduo como tambm para aqueles que com ele contratam, j que fornece um meio seguro 
que prova o estado civil e a situao jurdica, em geral, das pessoas.
O sistema dos registros pblicos entre ns deve entrar para a era da informtica. Ainda que isso possibilite invaso talvez excessiva na vida privada da pessoa, 
a tendncia  para que no futuro todas as informaes do registro pertenam a um banco de dados e que cada pessoa tenha uma s identificao, desde o nascimento 
at sua morte, eliminando-se o sem-nmero de registros, tais como Registro Geral, expedido pelas reparties policiais; Carteiras Profissionais; Certificado de Reservista; 
inscrio no Cadastro de Pessoa Fsica (CPF - CIC) etc. Para tal h necessidade de um Registro Nacional da Pessoa Natural, colocando-se definitivamente o Direito 
no campo da Informtica.  fato que o Brasil  constitudo de vrios "Brasis": o das metrpoles e o do serto; o Brasil com recursos materiais e culturais e o Brasil 
totalmente desamparado desses aspectos, mormente por suas dimenses. Ainda que os registros sejam feitos de modo uniforme e na melhor das intenes, h constantes 
falhas que do margem a freqentes nulidades e anulaes.

   1 No se confunde o conceito de capacidade com o de legitimao. A legitimao consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situao jurdica, 
tem ou no capacidade para estabelec-la. A legitimao  uma forma especfica de capacidade para determinados atos da vida civil. O conceito  emprestado da cincia 
processual. Est legitimado para agir em determinada situao jurdica quem a lei determinar. Por exemplo, toda pessoa tem capacidade para comprar ou vender. Contudo, 
o art. 1.132 do Cdigo Civil estatui: "Os ascendentes no podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente o consintam." Desse modo, o 
pai, que tem a capacidade genrica para praticar, em geral, todos os atos da vida civil, se pretender vender um bem a um filho tendo outros filhos, no poder faz-lo 
se no conseguir a anuncia dos demais filhos. No estar ele, sem tal anuncia, "legitimado" para tal alienao. Num conceito bem aproximado da cincia do processo, 
legitimao  a pertinncia subjetiva de um titular de um direito com relao a determinada relao jurdica. A legitimao  um plus que se agrega  capacidade 
em determinadas situaes.
   2  "Recurso Especial. Direito Processual Civil e Direito Civil. Publicao no autorizada de foto integrante de ensaio fotogrfico contratado com revista especializada. 
Art. 20 CC. Dano moral. Configurao. -  possvel a concretizao do dano moral independentemente da conotao mdia de moral, posto que a honra subjetiva tem termmetro 
prprio inerente a cada indivduo.  o decoro,  o sentimento de auto-estima, de avaliao prpria que possuem valorao individual, no se podendo negar esta dor 
de acordo com sentimentos alheios. - Tem o condo de violar o decoro, a exibio de imagem nua em publicao diversa daquela com quem se contratou, acarretando alcance 
tambm diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era a de 
exibi-la em ensaio fotogrfico publicado em revista especializada, destinada a pblico seleto. - A publicao desautorizada de imagem exclusivamente destinada a 
certa revista, em veculo diverso do pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que experimenta o vexame de descumprir contrato em que se 
obrigou  exclusividade das fotos. - A publicao de imagem sem a exclusividade necessria ou em produto jornalstico que no  prprio para o contexto, acarreta 
a depreciao da imagem e, em razo de tal depreciao, a proprietria da imagem experimenta dor e sofrimento" (STJ - Acrdo RESP 270730/RJ (200000783994) RE 389000, 
19-12-2000, 3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). 
   "Direito  imagem. Corretor de seguros. Nome e foto. Utilizao sem autorizao. Proveito econmico. Direito patrimonial e extrapatrimonial. Locupletamento. Dano. 
Prova. Desnecessidade. Art. 20 CC. Enunciado 7 da Smula/STJ. Indenizao. Quantum. Reduo. Circunstncias da causa. Honorrios. Condenao. Art. 21, CPC. Precedentes. 
Recurso provido parcialmente. I) O direito  imagem reveste-se de duplo contedo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princpio 
segundo o qual a ningum  lcito locupletar-se  custa alheia. II) A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui 
locupletamento indevido, ensejando a indenizao. III) O direito  imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de carter personalssimo, 
por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se  divulgao dessa imagem, em circunstncias concernentes  sua vida privada.  IV) Em se tratando de direito 
 imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo de cogitar-se da prova da existncia de prejuzo ou dano. 
O dano  a prpria utilizao indevida da imagem, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral. V) A indenizao deve ser fixada em termos razoveis, 
no se justificando que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderao, 
orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom-senso, atento  realidade 
da vida e s peculiaridades de cada caso. VI) Diante dos fatos da causa, tem-se por exacerbada a indenizao arbitrada na origem. VII) Calculados os honorrios sobre 
a condenao, a reduo devida pela sucumbncia parcial resta considerada. VIII) No recurso especial no  permitido o reexame de provas, a teor do enunciado no 
7 da smula/STJ" (STJ - Acrdo RESP 267529/RJ (200000718092) RE 379495, 3-10-2000, 4a Turma - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).
   3  "Indenizao - Direito  imagem - Direito de personalidade - Fotografia - Fins publicitrios - Dano material - Configurao - Voto vencido. 1) A utilizao 
indevida da imagem para fins publicitrios enseja dano afeto ao patrimnio do titular do direito, por ocorrer explorao da imagem de outrem para a percepo de 
vantagem econmica sem haver qualquer reposio patrimonial quele a quem cabia a fruio de quaisquer bens decorrentes do seu direito. 2) No h que se falar em 
dano moral quando a veiculao de imagem no causar prejuzo moral ao indivduo, no lhe impondo qualquer gravame ou situao vexatria que justifique a indenizao 
pleitea-da. 3) O INPC reflete mais fielmente a desvalorizao da moeda do que o IGPM, devendo o dbito ser corrigido por aquele ndice. 4) Ambos os recursos parcialmente 
providos. Voto Vencido: - A fotografia tirada e publicada sem o consentimento da pessoa constitui uso indevido da prpria imagem, que faz parte dos direitos de personalidade, 
e  passvel de indenizao por dano moral" (TAMG - Ap. Cvel Acrdo  0362938, 10-9-2002, 2a Cmara Cvel - Rel. Ediwal Jos de Morais).
   4  "Civil. Nascituro. Proteo de seu direito, na verdade proteo de expectativa, que se tornar direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a irm do 
nascituro. As hipteses previstas no Cdigo Civil, relativas a direitos do nascituro, so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido" (STF - RE 99038, 
18-10-83, 2a Turma - Rel. Min. Francisco Rezek).
   "Investigao de paternidade - Ilegitimidade ativa - Inocorrncia - Nascituro - Representao processual pela me - Personalidade jurdica - Condio de existncia 
- Nascimento com vida - Irrelevncia - Capacidade de estar em juzo existente - Proteo ao nascimento e  gestante, ademais, expressamente prevista na Lei 8.065/90 
- Recurso no provido. Ao nascituro assiste capacidade para ser parte. O nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito material, 
at ento apenas uma expectativa resguardada" (TJSP - Ap. Cvel 193.648-1, 14-9-93, Rel. Renan Lotufo).
   5  "Menor absolutamente incapaz. Ato civil praticado. Nulidade. Art. 5o c/c art. 145, I do Cdigo Civil. Dbito inexistente. Obrigao natural configurada. Dano 
moral afastado. O ato praticado por menor absolutamente incapaz  nulo e nenhum efeito pode produzir. A compra a prazo feita pelo menor absolutamente incapaz se 
equipara ao mtuo feito ao mesmo, aplicando-se o art. 1.259 do Cdigo Civil, o que impede qualquer cobrana e mesmo a negativao do seu nome no SPC. No entanto, 
o dbito decorrente de ato nulo, embora no d lugar  cobrana, nem  negativao, existe no mnimo como obrigao natural, o que deixa dvidas quanto  existncia 
de dano moral em relao ao mesmo, o qual, nesse caso, no se presume" (TAMG - Ap. Cvel Acrdo  0317122-8, 5-9-2000, 1a Cmara Cvel - Rel. Vanessa Verdolim Andrade).
   "Despejo - Retomada para uso prprio - Sinceridade presumida - Menor incapaz - Representao.  presumida a sinceridade do pedido, nos casos de retomada para 
uso prprio, que somente poder ser aferida no futuro (art. 52, X, Lei 6.649/79). Os menores de dezesseis anos so incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida 
civil (art. 5o, I CC) e sero representados por seus pais na prtica dos atos processuais (art. 8o CPC)" (TJDF - Ap. Cvel 2903792, 3-3-93, 3a Turma - Rel. Des. 
Vasquez Cruxn).
   6  "Ao anulatria alegada falsidade e vcio de consentimento na outorga da procurao para venda de imvel documento pblico formalmente perfeito - Falta de 
prova inconcussa quanto a senilidade mental - Negcio jurdico devidamente quitado, com a integralizao do justo preo - Apelo desprovido. I) Os documentos pblicos 
provam materialmente os negcios jurdicos de que so a forma exterior. Realizado perante o notrio, faz a lei decorrer da sua f pblica  autenticidade do ato, 
no que diz respeito s formalidades exigidas, e se algum as nega, tem de dar prova cabal da postergao. No que diz respeito ao contedo da declarao, vigora a 
presuno de autenticidade, no sentido de que se tem como exata a circunstncia de que o agente a fez, nos termos constantes do texto. II) A senilidade, por si s, 
no  causa de restrio da capacidade de fato, porque no se deve considerar equivalente a um estado psicoptico, por maior que seja a longevidade" (TJPR - Ap. 
Cvel Acrdo 17586, 12-6-2000, 2a Cmara Cvel - Rel. Des. Munir Karam).
   7 Com a lei que instituiu o divrcio entre ns (Lei no 6.515/77), a ausncia de um dos cnjuges do lar conjugal pode provocar a separao judicial (art. 5o,  
1o), mesmo o divrcio chamado direto (art. 40), quando a separao perdurar mais de cinco anos anteriores  Emenda  Constituio que permitiu o divrcio, isto , 
28-6-77.
   8 Originalmente, o Cdigo Civil, no art. 6o, II, estatua serem incapazes para certos atos ou  maneira de os exercer: "as mulheres casadas, enquanto subsistir 
a sociedade conjugal". A Lei no 4.121, de 27-8-62, aboliu tal dispositivo. Hoje, a mulher no sofre mais qualquer restrio no tocante a sua capacidade. Na verdade, 
no se tratava propriamente de incapacidade, mas de falta de legitimao para a mulher praticar sozinha, como ainda hoje ambos os cnjuges possuem, reciprocamente, 
como, por exemplo, no podem prestar fiana isoladamente. 
   9  "Ao rescisria de sentena que julga procedente cobrana contra menor sem a participao do Ministrio Pblico - Nulidade - Legitimao deste - Procedncia. 
1) Competindo ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes (CPC, 82, I), por corolrio, detm ele legitimidade para propor a respectiva 
ao rescisria, na aplicao do art. 487, III, a, do mesmo Codex. 2) Ademais, sabe-se que " nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar 
o feito em que deva intervir" (CPC, 246). 3) "Incapacidade jurdica. A interveno do MP no processo  obrigatria quando houver interesse de relativamente ou absolutamente 
incapaz (CC 5o e 6o) (RT 503/87), tanto no plo ativo quanto no passivo da relao processual (RSTJ 18/507). No h necessidade de que o incapaz seja parte, bastando, 
para legitimar a interveno do MP, que no processo haja interesse de incapaz, como, por exemplo, no caso de ao em que esplio seja parte e haja incapaz como herdeiro. 
A interveno se d mesmo que o incapaz tenha representante legal" (TAMG - AR Acrdo 0304150-7, 13-3-2001, 1a Cmara - Rel. Nepomuceno Silva).
   "Ato jurdico - Anulabilidade - Obrigaes contradas por menores pberes, que no ocultaram a menoridade, sendo de conhecimento da outra parte - Causa que estava 
madura para ser decidida, no se podendo cogitar de cerceamento ao direito de defesa - Conhecimento da menoridade pela apelante, que faz incidir a regra do artigo 
158 do Cdigo Civil - Sentena que assim decide correta - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 90.351-4, 8-2-2000, 10a Cmara de Direito Privado - Rel. Marcondes 
Machado).
   10  "Cautelar - Arrolamento de bens - Cnjuge-varo, alcolatra e prdigo, que estaria dilapidando o patrimnio do casal - Motivo suficiente para ensejar a concesso 
da cautela - Recurso provido" (TJSP - AI 136.418-4, 18-4-2000, 2a Cmara de Direito Privado - Rel. Cintra Pereira). 
   Prdigo. No podendo o prdigo demandar nem ser demandado sem assistncia de seu curador, nula  a citao pessoal que se lhe faz.  parte ilegtima passiva para 
a causa o cnjuge que no participou do contrato nem auferiu proveito do emprstimo feito ao outro. Deciso: anular o processo ab initio, por vcio de citao da 
r, e prover a apelao relativamente ao 1o apelante" (TJDF - Ap. Cvel 66496649 Acrdo 19611, 24-11-80, 1a Turma Cvel - Rel. Mello Martins).
   Prdigo - A interdio autorizada pelo Cdigo Civil pode ser promovida quando houver cnjuge, ascendente ou descendente legtimos. Embargos rejeitados" (STF - 
ERE 30060, 12-12-58, 2a Turma - Rel. Min. Lafayette de Andrada).
   Recurso extraordinrio - Cabimento e provimento - O prdigo s incorrer em interdio havendo cnjuge ou tendo ascendente ou descendente legtimo que a promovam" 
(STF - RE 30.060 - 5-7-56, 1a Turma - Rel. Min. Cndido Motta).
   11  A nomeao de funcionrio pblico em carter efetivo  o que caracteriza a condio de funcionrio stricto sensu. A efetividade do cargo pblico no se confunde 
com a "estabilidade", porque  condio do funcionrio pblico assumir o referido cargo. A estabilidade  adquirida depois. Sem efetividade no pode ser adquirida 
a estabilidade. 
   12  "Registro pblico - Justificao, para fins de lavratura de assento de bito, de pessoa desaparecida em afogamento - Artigo 88, da Lei no 6.015/63 - Morte 
presumida bem confirmada - Similaridade do fato, recomendando a aplicao analgica - Deferimento mantido - Apelao do Ministrio Pblico no provida" (TJSP - Ap. 
Cvel 142.260-4, 13-6-2000, 2a Cmara de Direito Privado - Rel. J. Roberto Bedran).
   13  "Comorincia - Seguro de vida em grupo - Morte do segurado e do primeiro beneficirio em decorrncia do mesmo fato - No constando o horrio da morte nos 
atestados de bito, e no havendo prova cabal em sentido contrrio, presume-se a comorincia - Cdigo Civil, art. 11 - Circunstncia que favorece a segunda beneficiria 
do seguro" (1o TACSP - Ap. Cvel 472407-0/00, 12-4-93, 1a Cmara Cvel - Rel. Oscarlino Moeller).
   "Agravo de instrumento - Investigao de paternidade cumulada com petio de herana - Extino do processo quanto  petio de herana - Reconhecida a comorincia 
entre os supostos pai e av - Transmisso inocorrida de bens - Necessidade de declarao da filiao para, por representao, pleitear direito  herana da suposta 
av - Pedido juridicamente possvel - Inexistncia de interesse processual - Recurso improvido" (TJSP - AI 246.920-4/8, 12-9-2002, Cmara de Direito Privado - Rel. 
Carlos Stroppa). 
   14  Maior aprofundamento da matria no presente estgio de conhecimento do leitor causaria grande digresso, inclusive com implicaes no Direito Processual, 
razo pela qual optamos por relegar seu estudo para o campo especfico do direito de famlia. 

   15  "Emancipao por escritura pblica e por sentena judicial. Necessidade de seu registro, em qualquer caso, para que produza efeitos. Interpretao do art. 
102, par. nico, do Decreto no 3.857/39. Outro fundamento da deciso recorrida baseado na prova dos autos. Re-curso extraordinrio indeferido e agravo no provido. 
Emancipao por escritura pblica" (STF - AI 33718, 8-6-65, 1a Turma - Rel. Min. Evandro Lins e Silva).
   "Responsabilidade civil - Acidente de trnsito - Reparao de danos - Via preferencial - Motorista - Menor - Ru - Culpa in vigilando - Responsabilidade solidria 
- Responsabilidade civil - Acidente de trnsito - Menor emancipado - Responsabilidade do pai - Invaso de via preferencial. Recurso improvido. 1) A emancipao por 
instrumento pblico ou particular  ineficaz perante terceiros
enquanto no inscrita no registro pblico (arts. 12, II do CC combinado com art. 89 da Lei no 6.015/73 ), alm do que seu objetivo  beneficiar o menor e no prejudic-lo. 
2) Comprovado o ato ilcito praticado pelo filho menor, que est em seu poder e companhia, e presumida a culpa (in vigilando) do pai (art. 1.521, inc. I do CC). 
3) Em acidente de trnsito  pela causa primria objetiva que se determina a culpa e a responsabilidade civil, prevalecendo sobre eventual excesso de velocidade, 
o ingresso em via preferencial sinalizada sem as necessrias cautelas (TAPR - Ap. Cvel 0062188500, 29-11-93, 7a Cmara Cvel - Rel. Barbosa Ferraz). 
"Emancipao - Cessao da incapacidade para os atos da vida civil. Menor de 21 anos que firma contrato de arrendamento de terras com seu prprio pai. Emancipao 
tcita. Art. 9, inc. V, do Cdigo Civil. Lavrador com mais de 20 anos de idade que firma contrato de arrendamento rural com seu pai, proprietrio, com estipulaes 
de pagamentos em produtos agrcolas com economia prpria do menor, torna-se tacitamente emancipado, na forma do art. 9, V do Cdigo Civil, cessando sua incapacidade 
para os atos da vida civil e comercial. Apelo provido para afastar a incapacidade e determinar o prosseguimento da ao" (TJPR - Ap. Cvel Acrdo 5337, 24-3-88, 
2a Vara Cvel - Rel. Ossian Frana).

10
Nome Civil das Pessoas Naturais

    O nome atribudo  pessoa  um dos principais direitos includos na categoria de direitos personalssimos ou da personalidade. A importncia do nome para a pessoa 
natural situa-se no mesmo plano de seu estado, de sua capacidade civil e dos demais direitos inerentes  personalidade.
    Ao nascermos, ganhamos um nome que no tivemos a oportunidade de escolher. Conservaremos esse nome, em princpio por toda a vida, como marca distintiva na sociedade, 
como algo que nos rotula no meio em que vivemos, at a morte. Aps a morte, o nome da pessoa continua a ser lembrado e a ter influncia, mormente se essa pessoa 
desempenhou atividade de vulto em vida. Ainda que assim no tenha ocorrido, o nome da pessoa falecida permanece na lembrana daqueles que lhe foram caros.
    O nome , portanto, uma forma de individualizao do ser humano na sociedade, mesmo aps a morte. Sua utilidade  to notria que h a exigncia para que sejam 
atribudos nomes a firmas, navios, aeronaves, ruas, praas, acidentes geogrficos, cidades etc. O nome, afinal,  o substantivo que distingue as coisas que nos cercam, 
e o nome da pessoa a distingue das demais, juntamente com outros atributos da personalidade, dentro da sociedade.  pelo nome que a pessoa fica conhecida no seio 
da famlia e da comunidade em que vive. Trata-se da manifestao mais expressiva da personalidade.
    Como no  dado ao recm-nascido escolher seu prprio nome,  enorme a responsabilidade dos pais ao fazerem-no, uma vez que, por vezes, do nome decorrer o sucesso 
ou o insucesso da pessoa, sem que com isso se afirme que o nome seja essencial para o bom ou mau conceito de algum. H nomes vistos com maior simpatia pela comunidade 
do que outros, que, por seu lado, podem expor seus portadores ao ridculo e  chacota.
    Assim, pelo lado do Direito Pblico, o Estado encontra no nome fator de estabilidade e segurana para identificar as pessoas; pelo lado do direito privado, o 
nome  essencial para o exerccio regular dos direitos e do cumprimento das obrigaes.
    Tendo em vista essa importncia, o Estado vela pela relativa permanncia do nome, permitindo que apenas sob determinadas condies seja alterado. H legislaes 
mais flexveis no direito comparado, mormente no direito norte-americano, o qual permite modificao do nome com maior facilidade. O nome, destarte,  um dos meios 
pelos quais o indivduo pode firmar-se na sociedade e distinguir-se dos demais. H nomes que hoje adquiriram conotaes de alta profundidade, como Jesus, Hitler, 
Tiradentes, Mussolini e outros.
    Dentro do meio artstico, o nome  um patrimnio, protegido pela Lei no 9.610/98, que no art. 12 autoriza que em toda divulgao de obra literria, artstica 
ou cientfica, legalmente protegida no pas, seja indicado, ainda que abreviadamente, o nome ou pseudnimo do autor ou autores, salvo conveno em contrrio das 
partes.
    De modo geral, pode ser dito que o nome designativo do indivduo  seu fator de individualizao na sociedade, integrando sua personalidade e indicando, de maneira 
geral, sua procedncia familiar.
10.1  Origens Histricas
    Desde o tempo em que o homem passou a verbalizar seus conceitos e pensamentos, comeou a dar denominao s coisas e a seus semelhantes.
    Nas sociedades rudimentares, um nico nome era suficiente para distinguir o indivduo no local.  medida que a civilizao torna-se mais burilada e aumenta o 
nmero de indivduos, passa a existir necessidade de complementar o nome individual com algum restritivo que melhor identifique as pessoas.
    O saudoso Limongi Frana (1964:28) destaca que entre os hebreus, a princpio, usava-se um nico nome, como Moiss, Jac, Ester, mas j era costume acrescentar 
outro a esse nome primitivo, lembrando que o prprio Jesus era conhecido "Iesus Nazarenus", Jesus de Nazar. O segundo nome era acrescentado pelo costume, com aluso 
 profisso ou localidade ou acidente geogrfico de nascimento, por exemplo, quando no ligado ao nome do genitor: Afonso Henriques (filho de Henrique), Joo do 
Porto, Antnio de Coimbra etc.
    Os gregos, tambm a princpio, tinham um nico nome. Posteriormente, com a maior complexidade das sociedades, passaram a deter trs nomes, desde que pertencessem 
a famlia antiga e regularmente constituda: um era o nome particular, outro o nome do pai e o terceiro o nome de toda a gens. Como lembra Limongi Frana (1964:29), 
o primeiro nome equivalia a nosso prenome, o segundo era o nome de famlia e o terceiro era o gentlico, a exemplo de Roma, que no possumos atualmente.
    Em Roma, o nome dos patrcios era de formao bastante complexa, pois tinham os romanos trs nomes prprios para distinguir a pessoa: o prenome, o nome e o cognome, 
acrescentando-se, s vezes, um quarto elemento, o agnome.
    Inicialmente, entre os romanos, havia apenas o gentlico, que era o nome usado por todos os membros da mesma gens, e o prenome, que era o nome prprio de cada 
pessoa. A indicao por trs nomes apareceu devido ao grande desenvolvimento das gens.
    O prenome vinha em primeiro lugar e havia pouco mais de 30; por isso, eram conhecidos de todos e escritos sempre de forma abreviada, como Quintus = Quint; Gaius 
= G; Aulus = A.
    O nome servia para designar a gens a que pertencia o indivduo. So nomes adjetivos e terminam em ius, como Marcus Tulius Cicero.
    O cognome servia para distinguir as diversas famlias de uma mesma gens e vinha em terceiro lugar.  Limongi Frana (1964:31) que em sua obra sobre a matria 
lembra o nome de Publius Cornelius Scipio, que "designava um indivduo da gente Cornlia, da famlia dos Cipies, chamado Pblio..."
    Os nomes nicos ou com dois elementos, no mximo, eram prprios da plebe. Os escravos tinham um nome, com o acrscimo, geralmente, do prenome do dono.
    Com a invaso dos brbaros, na Idade Mdia, retornou-se ao costume do nome nico. Passou-se a dar nome de santo s crianas por influncia da Igreja, substituindo-se 
os nomes brbaros pelos nomes do calendrio cristo. Com o aumento da populao, comeou a surgir confuso entre muitas pessoas com o mesmo nome e de diversas famlias. 
Vem da, por necessidade, um sobrenome, como hoje o conhecemos vulgarmente, tirado de um acidente geogrfico ligado ao nascimento (do Porto); de uma profisso (Ferreiro); 
de um sinal pessoal (Branco, Manco, Baixo); de uma planta (Pereira); de um animal (Coelho); ou ento se recorria ao genitivo para designar a origem, como Afonso 
Henriques (filho de Henrique); Smithson (filho de Smith) etc.
    Na Idade Mdia, o nome duplo surge entre pessoas de alta condio, nos sculos VIII e IX, mas s se torna geral no sculo XIII.
10.2  Natureza Jurdica
    Essa questo deu margem a diversas opinies. J colocamos alhures que o direito ao nome  um daqueles direitos da personalidade ou personalssimos. O art. 16 
do atual Cdigo estatui: "Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome."
    Alguns vem, no entanto, como forma de direito de propriedade, mas a posio  insustentvel, porque o nome situa-se fora de seu patrimnio (visto exclusivamente 
o termo do ponto de vista econmico), e  inalienvel e imprescritvel.
    Outros vem no nome um direito sui generis, como uma instituio de polcia civil, justificada pela necessidade de identificar os indivduos (Colin, Capitant, 
1934:370). Para outros,  sinal distintivo da filiao; outros entendem o nome como um sinal revelador da personalidade, como  a posio de Washington de Barros 
Monteiro (1977, v.1:87).
    Limongi Frana (1964:153), aps exaustivamente discorrer sobre as vrias opinies acerca da matria, acaba por concluir que o nome  um "direito da personalidade" 
e aduz que esse  um direito dentro da categoria dos direitos "inatos", pressuposto da personalidade. Serpa Lopes (1962, v. I:297) filia-se  mesma posio dizendo 
que  o nome "constitui um dos direitos mais essenciais dos pertinentes  personalidade".
    Portanto, o nome  um atributo da personalidade,  um direito que visa proteger a prpria identidade da pessoa, com o atributo da no-patrimo-nialidade. Note 
que estamos tratando do nome civil; o nome comercial tem contedo mercantil e, portanto, patrimonial.
    Como direito da personalidade, o nome guarda suas principais caractersticas: indisponibilidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, intransmissi-bilidade, 
irrenunciabilidade, entre outras. Vimos que  atributo obrigatrio de todo ser humano e que, em nosso meio, , em princpio, imutvel, ressalvadas as excees.
10.3  Elementos Integrantes do Nome
    No h concordncia na doutrina sobre o assunto. Vemos que nosso Cdigo de 1916 no tratara da matria, e no h, portanto, uma orientao nesse diploma legislativo 
a seguir.1 O Cdigo vigente refere-se ao "prenome" e ao "sobrenome". A redao original usava "patronmico" para se referir ao sobrenome (art. 16).
    Em nosso Cdigo Civil anterior, no existia tcnica uniforme. O termo nome, significando nome por inteiro, era empregado nos arts. 271, I; 324; 386; 487,  1o; 
666, I, II e VII; 677 e  1o e 2o; 698; 846, I; 931; 940 e 1.289,  2o; 1.307 e 1.510. Os termos nomes e prenomes vinham nos arts. 195, I, II, III e IV; apelido, 
no art. 240; nomes e sobrenomes, no art. 1.039. Como percebemos, esse Cdigo no se preocupara em dar uma fisionomia tcnica ao assunto. Em razo disso, cada autor 
passou a classificar a sua maneira os elementos integrantes do nome.
    No entanto, foram as leis extravagantes que puderam aclarar a questo.
    A atual Lei dos Registros Pblicos (art. 54, 4o) declara como requisito obrigatrio do assento de nascimento "o nome e o prenome, que forem postos  criana". 
Cremos que o critrio a ser seguido no estudo do nome deva ser sob o ponto de vista legal: para nosso legislador,  essencial a existncia de um prenome, que vulgarmente 
denominamos primeiro nome ou nome de batismo, e um nome, vulgarmente chamado sobrenome. O texto anterior do atual Cdigo referia-se ao patronmico, como nome de 
famlia. O texto em vigor menciona prenome e sobrenome, o que torna mais prpria e acessvel a compreenso. O art. 16, quando trata dos direitos da personalidade, 
estatui que "toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos os prenome e o sobrenome".
    Alguns juristas pretendem esmiuar essa conceituao, lembrando as expresses nome individual ou nome prprio, para designar o que a lei chama de prenome, e 
patronmico, cognome, sobrenome ou apelido de famlia para o que a lei chama hoje simplesmente de nome. O Cdigo Civil de 2002 derivado do Projeto de 1975 fixa-se, 
como vimos, no termo sobrenome, antes falando em patronmico no projeto primitivo. 
    Apesar da aparente simplicidade enfocada pela lei, no art. 56 da Lei no 6.015 vamos encontrar a terminologia apelidos de famlia.
    Por tudo isso, embora partindo da soluo legal, incumbe ao intrprete certa conceituao.
    Segundo a lei, os nomes ou patromnicos (coloquialmente chamados sobrenomes) podem ser plrimos.
    A duplicidade de prenome tambm  admitida pela lei no art. 63, ao tratar de gmeos que eventualmente tenham prenomes iguais, determinando que sejam inscritos 
com duplo prenome ou nome completo diverso, de modo que possam distinguir-se. Portanto, alm de a lei admitir o nome completo como englobando o prenome e o nome, 
admite a pluralidade de ambos.
    Alm desses elementos que so essenciais por derivarem da lei, h outros que so denominados secundrios (Frana, 1964:59). A lei no se ocupa deles.  o caso 
dos ttulos nobilirquicos ou honorficos, como, por exemplo: conde e comendador, apostos antes do prenome, que denominamos, no lxico, "axinimos". Tambm devem 
ser lembrados os ttulos eclesisticos que juridicamente so irrelevantes, como padre, monsenhor, cardeal. H ainda os qualificativos de identidade oficial, como 
as denominaes Senador Olmpio; Juiz Almeida; Prefeito Faria Lima etc., assim como os ttulos acadmicos e cientficos, como Doutor e Mestre.
     freqente encontrarmos nomes (sobrenomes) com as partculas Jnior, Filho, Neto e Sobrinho, o Calvo, o Moo, o Velho, atribudas s pessoas para diferenciar 
de parentes que tenham o mesmo nome. Para efeitos legais, esses termos integram o nome e so, de vernculo, denominados agnomes, formando o chamado nome completo: 
Pedro da Silva Jnior. No  de nosso costume, como o  em pases de lngua inglesa, o uso de ordinais para distinguir as pessoas da mesma famlia: Joo Ribeiro 
Segundo; Joo Ribeiro Terceiro etc., embora por vezes encontremos alguns exemplos entre ns. Tambm nesta ltima situao trata-se de agnome. O agnome, de qualquer 
modo, faz parte do nome e deve fazer parte do registro civil.
    O apelido, no sentido vulgar por todos conhecido, tambm denominado alcunha ou epteto,  a designao atribuda a algum, em razo de alguma particularidade; 
s vezes, sua origem no  exatamente conhecida. H apelidos de pessoas famosas, como o de Pel, por exemplo, que ganharam foros de nome comercial, com todas as 
garantias da decorrentes. H apelidos que se agregam de tal maneira  personalidade da pessoa, quando no jocosos, que podem ser acrescentados, sob determinadas 
condies, ao nome.
    Lembre-se tambm da existncia do chamado nome vocatrio, pelo qual as pessoas so conhecidas ou chamadas, como  o caso do eminente Pontes de Miranda, sempre 
assim citado e poucos sabem que seu prenome era Francisco.
    Jos Roberto Neves Amorim (2003:12) conclui corretamente que "o nome, em verdade,  uma composio de prenome, acrescido do nome de famlia ou sobrenome ou patronmico, 
com as variaes possveis de simples ou compostos, com ou sem agnome, com ou sem partculas, ou seja,  um todo, e no somente o designativo da filiao ou estirpe, 
como quer fazer crer a Lei dos Registros Pblicos, em seus arts. 56 e 57".
    Lembre-se, tambm, das partculas de ligao constantes dos sobrenomes ou apelidos. Na Idade Mdia, a partcula "de" designava um local ou provenincia: Joo 
da Mata. Poderia tambm, na Itlia, designar uma origem nobre: Antonio de Curtis, saudoso ator italiano.
10.4  Nome: Prenome e Sobrenome. Possibilidade de    Alterao
    Segundo o art. 16 do atual diploma, "toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e sobrenome". O Projeto originrio de 1975 preferia denominar 
patronmico o sobrenome ou apelido de famlia. Melhor que se padronize doravante a denominao "sobrenome".
    O art. 58 da Lei dos Registros Pblicos dispunha originalmente que o prenome era imutvel. A Lei no 9.708, de 18-11-98, deu nova redao a esse dispositivo: 
"O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios." A redao original do pargrafo nico desse mesmo artigo admitia 
a mudana do prenome por evidente erro grfico, bem como na hiptese do pargrafo nico do art. 55. A Lei no 9.708/98 disps, no pargrafo nico do art. 58, que 
no se admite a adoo de apelidos proibidos em Lei.
    No se nega, porm, que persiste, como regra geral, a possibilidade de correo de prenome por evidente erro grfico, embora derrogado o dispositivo expresso 
que mencionava essa faculdade.
    A possibilidade de substituio do prenome por apelido pblico notrio atende  tendncia social brasileira, abrindo importante brecha na regra que impunha a 
imutabilidade do prenome, que doravante passa a ser relativa. A jurisprudncia, contudo, j abrira excees. No entanto, caber ao juiz avaliar no caso concreto 
a notoriedade do apelido mencionada na lei. O julgador levar em considerao tambm o disposto no pargrafo nico do art. 55 da Lei no 6.015/73.
    "Os oficiais do Registro Civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do 
oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos,  deciso do juiz competente."2
    Essa regra tambm aplica-se aos apelidos, agora permitidos como prenomes pela lei. O oficial do registro tem o dever de recusar-se a efetuar registro nessas 
condies; e, no caso de insistncia do registrante, deve submeter, sob forma de dvida, o caso ao juiz competente. Se ocorrer, porm, o registro de nome ridculo, 
mesmo com esse dever imposto ao oficial, permite-se a alterao do prenome.3
    A lei de registros anterior possua o mesmo preceito (art. 72 do Decreto no 4.857/39).
    A prpria lei prev os casos de substituio do prenome. No s o prenome pode ser ridculo, como a prpria combinao de todo o nome. Nesse caso, entendemos 
que o dever de recusa do oficial persiste. Em caso de levantamento de dvida pelo serventurio, deve o juiz impedir o registro de nomes que exponham seus portadores 
ao riso, ao ridculo e  chacota da sociedade. Ficaram clssicos os exemplos mencionados por Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:89), que exemplifica com nomes 
como Oderfla (Alfredo, s avessas) Valdevinos, Rodometlico e o j clebre Himeneu Casamentcio das Dores Conjugais. Vemos a que no se trata unicamente de substituir 
o prenome, mas todo o nome como um conjunto inslito, para dizer o menos.
    Mesmo assim, em que pese a lei cercar de cuidados o Registro Civil, a imprensa divulgou lista de nomes curiosos, dos arquivos do antigo INPS, que autorizariam 
sua mudana pela via judicial, sem qualquer dvida.4
    A lei, a, disse menos do que pretendeu. O que se evita  o nome ridculo em si e no apenas o prenome.  claro que um prenome ridculo, de per si,  muito mais 
grave, pois geralmente  o nome vocatrio, isto , como a pessoa  costumeiramente chamada em seu meio social. No entanto, o nome, no conjunto completo, no deve 
ser de molde a provocar a galhofa da sociedade.
    De qualquer forma, a peremptoriedade da lei ao proibir a alterao do prenome sofre mitigaes. No pode ser esquecida a possibilidade de algum ter sido registrado 
com nome masculino sendo do sexo feminino, e vice-versa. Outra hiptese que a cada dia ganha mais atualidade  a possibilidade de alterao de sexo, mediante intervenes 
cirrgicas. Todas essas hipteses inserem-se numa interpretao extensiva da lei.
    A prpria Lei dos Registros Pblicos, no art. 63, determina uma alterao compulsria do prenome, indicando que, no caso de gmeos de igual prenome, devero 
eles ser inscritos com prenome duplo ou "nome completo diverso de modo que possam distinguir-se". E o pargrafo nico desse artigo dispe mesmo para o caso de irmos, 
para os quais se d igual nome. Incumbe ao oficial de registro certificar-se da existncia dessa coincidncia para atender  exigncia legal.
    De qualquer modo, a jurisprudncia abre maiores vlvulas  imutabilidade do prenome determinada pela lei. Por mais de uma vez j se decidiu que o prenome que 
deve constar do registro  aquele pelo qual a pessoa  conhecida e no aquele que consta do registro: 
    "Se o prenome lanado no Registro Civil, por razes respeitveis e no por mero capricho, jamais representou a individualidade de seu portador, a retificao 
 de ser admitida." 
    E prossegue o acrdo: "sobrepujando as realidades da vida o simples apego s exigncias formais" (RT 534/79; no mesmo sentido: RT 517/106, 412/178, 537/75). 
Nesse sentido,  a deciso que acolheu a razo de pessoa que sempre fora conhecida no meio social como Maria Luciana, enquanto seu registro constava Maria Aparecida 
(RT 532/86).
    As decises desse teor devem ser proferidas com cautela, para evitar que os tribunais contrariem o esprito de lei, permitindo a alterao do nome por mero capricho, 
quando no com o sentido de burlar terceiros. Para esse entendimento judicial prosperar, o pedido deve ser plenamente justificvel e provado, caso contrrio estar 
caindo por terra o princpio da imutabilidade do prenome, criado com finalidade social.
    Diferente  a situao do prenome de origem estrangeira, cuja pronncia exponha seu titular ao ridculo (RT 543/192). No caso tratava-se de jovem de origem nipnica 
cujo nome eufonicamente a submetia a vexames e ao ridculo. No h dvida de que, nesse caso,  de se conceder a mudana do prenome e, com maior razo, at dos nomes 
de famlia.
    Deve-se entender, todavia, que a regra de imutabilidade do prenome visa garantir a permanncia daquele com que a pessoa se tornou conhecida no meio social. Como 
exemplo, podemos citar o caso em que se pedia a supresso do primeiro nome de um nome composto. O tribunal indeferiu o pedido, alegando no s que o prenome no 
expunha a requerente ao ridculo e no lhe trazia humilhao, como tambm o fato de a demandante ser conhecida pelo duplo prenome (RT 555/83-TJSP). J se decidiu, 
porm, em contrrio, permitindo-se, em um prenome composto, no s a supresso de um elemento (RT 417/157, 507/105), como tambm a mudana do prenome de Martim para 
Martins, como a pessoa era conhecida (RT 507/69).
    Caso interessante de ser mencionado  de pessoa registrada com o prenome de Divino. Depois, ao se tornar sacerdote catlico, o indivduo assume o nome de Armando. 
Retornando  situao de leigo, pretendeu alterar seu prenome para Armando, alegando ser conhecido por esse nome. O Tribunal de Justia de So Paulo indeferiu a 
pretenso (RT 496/75), defendendo a imutabilidade do nome que era anterior  condio de clrigo do requerente.
    A traduo de nomes estrangeiros tem sido pacificamente admitida. Como exemplo, cita-se a mudana de Elizabeth para Isabel (RT 492/86), embora a entendamos 
que o prenome Elizabeth j tenha sido integrado definitivamente em nossa lngua e sua traduo equivale a mudana de prenome. O mesmo se diga de William para Guilherme. 
Se ocorrer o caso de algum que queira traduzir seu nome de Joseph para Jos, o fato j no  o mesmo. No h, contudo, qualquer proibio em nosso pas de se atribuir 
nome estrangeiro a brasileiro aqui nascido. Nessas condies, entende-se que uma traduo de Elizabeth por Isabel ou William por Guilherme atenta frontalmente contra 
o disposto no caput do art. 58. O mesmo j no se d com estrangeiros que vm se fixar no Brasil e desejam traduzir seu nome para um melhor aculturamento.
    O art. 56 da Lei dos Registros Pblicos permite que o interessado
"no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, 
averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa".
    Primeiramente, no  necessrio que o menor espere a maioridade para alterar um nome ridculo, o que far assistido ou representado, se for o caso. Mesmo para 
a simples incluso do nome de famlia materno, no h necessidade de aguardar a maioridade, como j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, entendendo que o 
fato d melhor identificao ao interessado (RT 562/73). Mas essa posio  controvertida.
    Da mesma forma, para falha ortogrfica no nome, pode ser pedida sua retificao a qualquer momento, mas os fundamentos so os do pargrafo nico do art. 58.
    No tocante ao art. 56, porm, deve o interessado respeitar a imutabilidade do prenome, de acordo com o art. 58, bem como os apelidos de famlia (sobrenome). 
Afora isso, poder acrescentar novos nomes intermedirios, como, por exemplo, inserir um apelido pelo qual ficou conhecido, colocar o nome dos avs etc. Para isso, 
tem o interessado o prazo de decadncia de um ano aps ter atingido a maioridade. Os apelidos de famlia so adquiridos ipso iure, nos termos dos arts. 55, caput, 
59 e 60.
    Aps esse prazo, qualquer alterao s poder ser efetuada "por exceo e motivadamente" e s ser permitida por sentena, de acordo com o art. 57 da lei citada. 
Portanto, dentro dos elementos do nome, h partculas adquiridas de pleno direito e outras que se permite sejam adquiridas posteriormente. O nome comercial ou profissional 
pode ser acrescentado nessas condies, por fora do  1o do art. 57.5
    A Lei no 9.907/99 estabelece normas para proteo a vtimas e testemunhas ameaadas. Excepcionalmente, essa lei permite que seja requerida judicialmente por 
essas pessoas a alterao do nome, mantido o segredo de justia. Essa regra permite que a pessoa volte a usar seu nome originrio, uma vez cessado o perigo ou ameaa 
e sua participao no programa. A previso para participao nesse programa  de dois anos, prazo que pode ser prorrogado por motivos extraordinrios.
10.4.1  Alterao do Nome da Mulher e do Marido
    Anteriormente, estabelecia o art. 240 do Cdigo Civil de 1916 que a mulher assumia, pelo casamento, "os apelidos do marido". Portanto, a mudana do nome da mulher, 
assumindo o nome do marido, era obrigatria, devendo ela ter seu nome averbado no registro, bem como retificados todos seus documentos.
    Posteriormente, a situao alterou-se, uma vez que a Lei do Divrcio, que deu nova redao ao art. 240, estabeleceu que a mulher "poder" assumir o nome do marido. 
Havia, portanto, a faculdade de a mulher usar ou no o nome do marido. Essa faculdade no  somente da mulher, pois ambos os cnjuges possuem o mesmo direito no 
atual Cdigo (art. 1.565,  1o): o marido tambm pode acrescer ao seu o sobrenome da esposa, embora esse no seja nosso costume.
    Advirta-se que toda a matria aqui exposta sofre alteraes no presente Cdigo Civil, cujas particularidades examinamos em nosso tomo sobre direito de famlia, 
para onde remetemos o leitor. As linhas gerais, porm, so mantidas.
    No caso de desquite (separao judicial), se a mulher fosse condenada, perdia o direito de usar o nome do marido, de acordo com o art. 17 da Lei no 6.515/77. 
A averbao do novo nome deveria emanar de mandado de ao judicial.
    Tambm perderia o direito ao nome do marido a mulher que tomasse a iniciativa da ao de separao, por fora do art. 17,  1o, da Lei do Divrcio, nos casos 
de ruptura da vida em comum conforme  1o e 2o do art. 5o dessa lei.6
    Se vencedora na ao de separao judicial, diz o art. 18 da citada lei que a mulher poderia renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido. 
Fazia-se o pedido ao juiz que concedera a separao e ele determinaria a averbao.
    No divrcio concedido aps a separao, a questo do nome da mulher j ter sido resolvida nesta. Segundo entende Yussef Said Cahali (1978:376), se fosse reconhecida 
 mulher a faculdade de manter o nome do marido, tal faculdade se manteria, ainda que tenha promovido a converso de separao em divrcio. Na ao de divrcio, 
tambm eram aplicadas as regras dos arts. 17 e 18 examinados. No divrcio consensual, o acordo dispor a esse respeito. Caso a mulher venha a contrair novo matrimnio, 
no tinha sentido continuar usando o nome do primeiro marido. Cumular o nome dos dois maridos ou cumular ambas as faculdades "mostra-se incompatvel com os princpios 
do direito matrimonial".7  No , porm, o que parece estar presente no novel estatuto. H que se examinar o que est exposto em nosso Direito de Famlia.
    O  2o do art. 57 da Lei dos Registros Pblicos trouxe inovao em prol da companheira, ao dizer:
    "A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem, solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao 
juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento 
legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas."
    O dispositivo veio em socorro daquelas unies mais ou menos estveis, nas quais no era possvel o casamento. Hoje, com a instituio do divrcio, diminui bastante 
o alcance da proibio, mas, uma vez feita a averbao e cessado o impedimento para o casamento, a lei no prev qualquer outro procedimento, de modo que a mulher 
manter o nome acrescido.
    O  3o do citado artigo exige que, para tal providncia, exista a concordncia expressa do companheiro, bem como o decurso de, no mnimo, cinco anos ou existirem 
filhos da unio. E diz mais o  4o que o pedido s pode ser atendido no caso de o concubino ser desquitado (hoje separado judicialmente), "se a ex-esposa houver 
sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba penso alimentcia". O  5o permite o cancelamento desse acrscimo do nome 
a requerimento do homem ou da mulher, ouvida a outra parte. A lei no diz qual a motivao do cancelamento, mas, na maioria das vezes, ser pelo desfazimento da 
relao concubinria, podendo ser aplicados, por analogia, os princpios para a dissoluo do casamento.
    A questo dos nomes dos filhos adotivos e dos filhos provenientes de unies sem casamento  estudada no Direito de Famlia.
    No sistema do atual Cdigo, ao disciplinar a dissoluo da sociedade conjugal, o art. 1.571,  2o, dispe: "Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por 
converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial." O vigente ordenamento, preocupado 
com a identidade absoluta de direitos entre os cnjuges, admite que tambm o marido acrescente ao seu o nome da mulher com o casamento, da porque se refere  possibilidade 
de o "cnjuge" manter o nome de casado. No  de nosso costume, contudo, que o varo assuma o nome da mulher, apesar da expressa autorizao legal. Na maioria das 
vezes, ocorrer de a mulher manter o nome do ex-marido. Nessa hiptese, havendo novo casamento do varo, h possibilidade de a outra esposa tambm assumir o nome 
do marido. Como enfatizado, no local prprio fazemos maiores consideraes sobre o tema (vol. VI).
10.4.2  Redesignao do Estado Sexual e Mudana de     Prenome
    Apontamos anteriormente que  atual a problemtica de alterao do prenome, tendo em vista a alterao cirrgica do sexo da pessoa. Nessas hipteses, o cuidado 
do magistrado ao deferir a modificao do prenome deve atender a razes psicolgicas e sociais, merc de um cuidadoso exame da hiptese concreta. A questo desloca-se 
at mesmo para o plano constitucional sob os aspectos da cidadania e a dignidade do ser humano (Szaniawski, 1999:248). No  este local para estudo mais aprofundado 
do transexualismo e as respectivas possibilidades de modificao de sexo. No entanto, sob esse prisma, comprovada a alterao do sexo, impor a manuteno do nome 
do outro sexo  pessoa  cruel, sujeitando-a a uma degradao que no  consentnea com os princpios de justia social. Como corolrio dos princpios que protegem 
a personalidade, nessas situaes o prenome deve ser alterado. Nesse sentido, observa Elimar Szaniawski (1999:255) que "o transexual no redesignado vive em situao 
de incerteza, de angstias e de conflitos, o que lhe dificulta, seno o impede, de exercer as atividades dos seres humanos". Desse modo, a alterao do prenome para 
o sexo biolgico e psquico reconhecido pela Medicina e pela Justia harmoniza-se com o ordenamento no s com a Constituio, mas tambm com a Lei dos Registros 
Pblicos, no conflitando com seu art. 58.8
10.5  Proteo do Nome
    No existe exclusividade para a atribuio do nome civil. Contudo, como emanao do direito da personalidade, o uso do nome da pessoa deve gozar de proteo.
    No Cdigo Penal, no art. 185, est capitulado o crime de 
    "Usurpao de nome ou pseudnimo alheio: Atribuir falsamente a algum, mediante o uso de nome, pseudnimo ou sinal por ele dotado para designar seus trabalhos, 
a autoria de obra literria, cientfica ou artstica: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."
    O atual Cdigo Civil consagra expressamente a proteo do nome:
    "O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria" 
(art. 17).
    Sob a mesma ptica, o art. 18 estatui: "Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial."
    No estgio de aplicao do Cdigo de 1916, como no tnhamos disposio expressa semelhante ao novo Cdigo, nem por isso o abuso na divulgao do nome ficava 
sem proteo, pois, havendo culpa na divulgao infamante do nome, deveria entrar em operao o art. 159 de nosso Cdigo Civil, que regulava a responsabilidade civil 
entre ns. A utilizao injuriosa do nome pode dar margem a indenizao, quer haja prejuzo econmico propriamente dito, quer esse prejuzo seja to-somente moral.
    Ningum pode, sem qualquer razo, utilizar-se ou mencionar o nome alheio com finalidade de exp-lo a chacota. Note que, por vezes, to ntima  a relao do 
nome com a pessoa que o porta, que haver crime contra a honra da pessoa e no propriamente um ataque ao nome desta.
Por outro lado, o vigente Cdigo protege tambm o uso indevido do nome alheio em propaganda comercial. Atualmente, tal proteo deve ser conferida mesmo na ausncia 
de lei, juntamente com a proteo  utilizao indevida da imagem, projees que so da personalidade.

   1 O autor do Projeto de 1916 destaca que o assunto nome no foi posto em destaque nos debates, devendo presumir-se que os debatedores estavam de acordo com o 
prprio Clvis Bevilqua em excluir do diploma o estatuto a respeito do nome, apesar de existir no Cdigo alemo. Sustenta a opinio por entender o eminente projetista 
que no existe um direito ao nome, porque o nome da pessoa no  exclusivo e porque os apelidos de famlia so suficientes para individualizar a pessoa. Entende 
que o nome deve ser compreendido como a designao da pessoa, mas no  um direito; que os princpios da responsabilidade civil so suficientes para proteger os 
eventuais abusos atinentes ao nome, " no porque o uso dele seja exclusivo, porm porque todas as ofensas causadas s pessoas devem ser reparadas, ou se reflitam 
na esfera econmica ou se refiram  dignidade,  honra e aos interesses morais da pessoa" (Comentrios ao art. 9o, p. 197-198). Em que pese a costumeira clareza 
do mestre modernamente, sua concepo evoluiu e se acha superada, continuando, porm, apropriada no que toca  responsabilidade civil.
   2  "Retificao de nome - No expondo o prenome Santa a sua portadora ao ridculo, no cabe sua substituio por outro do agrado da requerente - Direito dos pais 
 eleio do nome dos filhos - Mesmo com o advento da alterao do texto do artigo 58 da Lei de Registros Pblicos incabvel a substituio, pretendida, dada a fragilidade 
probatria quanto a ser notrio o apelido pretendido - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 107.313-4, 4-4-2000, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. Alfredo Migliore). 
   "Alterao do nome e prenome. Estrangeiro naturalizado, alterao posterior do nome ou prenome: s por exceo e motivadamente, ser permitida (Dec. no 5.101 
de 17 de dezembro de 1942). Observao: votao: unnime. Resultado: provido" (STF - RE 29213, 23-11-55, Sesso 1 - 1a Turma - Rel. Afrnio Costa).  
   "Retificao e anulao de registro de nascimento - Pedido que pretende a alterao, excluso dos apelidos de famlia - Inadmissibilidade - Impossibilidade jurdica 
do pedido - A alterao do nome s  legalmente permitida quando se tratar do prenome, e em casos de justificada gravidade, ou para acrescentar outro, quando justificvel 
- Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cvel  78.922-4, 24-8-99, 2a Cmara de Direito Privado - Rel. Linneu Carvalho). 
 
   "Civil. Alterao de nome requerida por menor impbere. Inexistncia de justo motivo. Ainda que se admita possa o menor impbere, devidamente representado por 
sua me, postular pela retificao de assento civil, no se verifica, na hiptese, justo motivo para tanto. Recurso no conhecido" (STJ - Acrdo RESP 101996/SP 
(199600464170), RE  365597, 18-5-2000, 4a Turma - Rel. Min. Csar Asfor Rocha).  
   "Registro civil. Nome. Alterao pretendida mediante supresso dos patronmicos. Inviabilidade. - Aps o decurso do primeiro ano da maioridade, s se admitem 
modificaes do nome em carter excepcional e mediante comprovao de justo motivo, circunstncias no configuradas no caso. Recurso especial no conhecido" (STJ 
- Acrdo RESP 439636/SP (200200646904) RE 472132, 15-10-2002, 4a Turma - Rel. Min. Barros Monteiro).
   3  "Nome. Alterao. Patronmico do padrasto. O nome pode ser alterado mesmo depois de esgotado o prazo de um ano, contado da maioridade, desde que presente razo 
suficiente para excepcionar a regra temporal prevista no art. 56 da Lei no 6.015/73, assim reconhecido em sentena (art. 57). Caracteriza essa hiptese o fato de 
a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela me e pelo marido dela. Recurso no conhecido" 
(STJ - Acrdo RESP 220059/SP (199900552733), RE 380557, 22-11-2000, 2a Seo - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).  
   "Registro Pblico - Registro Civil. Alterao sobrenome. Lei no 6.015/73 Art. 56. Menor relativamente incapaz. Justo motivo no configurado. Improcedncia do 
pedido. Pretendida a troca de nome "Beserra" por "Paiva". Nos termos do art. 56 da Lei de Registros Pblicos, ao atingir a maioridade civil, o interessado dispor 
de um ano para postular alterao do seu nome, com as limitaes da espcie. Admite-se tempero em tal regra, para que o menor possa pleitear a alterao, devidamente 
representado ou assistido pelos pais, porm desde que configurado justo motivo, aqui inocorrente" (STJ - RE 345-456/MG, 27-11-2001, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior).
   "Registro civil - Alterao do nome para voltar a usar aquele que tinha antes de obter anterior retificao - Impossibilidade - Fato de no ter conseguido cidadania 
italiana com o nome que foi retificado que no  motivo justificante para pretender a voltar a usar nome anterior  retificao, que seu de por deciso judicial 
transitada em julgado - Excepcionalidade da lei que no alcana meros caprichos da parte interessada - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 158.667-4, 5-9-2000, 
3a Cmara de Direito Privado - Rel. Flvio Pinheiro).  
   "Registro civil - Retificao de assento de nascimento - Supresso de patronmico - Alterao do nome da famlia - Inadmissibilidade - Imutabilidade do apelido 
da famlia - Inexistncia de motivo relevante - Inteligncia dos artigos 56 e 57 da Lei no 6.015/73 - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 127.568-4, 29-6-2000, 
6a Cmara de Direito Privado - Rel. Reis Kuntz). 
    "Registro civil - Assento de nascimento - Incluso do nome "Alba" - Admissibilidade - Comprovao documental de ser assim conhecida h longos anos - Prenome 
que no sofrer alterao - Aplicabilidade do artigo 57, caput da Lei no 6.015/73 - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel 216.331-1, 22-12-94, Rel. Roberto Fonseca). 
   Retificao de registro civil - Alterao do nome da me, no assento de nascimento de menor - Me, que aps o seu nascimento, casou-se com o pai do menor - Necessidade 
uniformizao do patronmico, para evitar problemas em razo de o nome da Me do menor estar diferente do que consta de seu assento de nascimento - Admissibilidade, 
embora no seja o caso de erro de registro - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel 209.360-4/0, 25-2-2002, 8a Cmara de Direito Privado - Rel. Zlia Maria Antunes Alves).
    4 Eis alguns dos nomes da relao: Antnio Dodi; Antnio Manso Pacfico de Oliveira Sossegado; Antnio Noites e Dias; Antnio Treze de Julho de Mil Novecentos 
e Dezessete; Cu Azul do Sol Poente; Dezncio Feverncio de Oitenta e Cinco; Graciosa Rodela; Inocncia Coitadinho; Joo da Mesma Data; Joo Cara de Jos; Casou 
de Calas Curtas; Joaquim Pinto Molhadinho; Lana Perfume Rodometlico da Silva; Leo Rolando Pedreira; Manuelina Terebentina Capitulina de Jesus do Amor Divino; 
Maria Passa Cantando; Neide Navinda Navolta Pereira; Pedrinha Bonitinha da Silva; Remdio Amargo; Restos Mortais de Catarina; Rolando Pela Escada Abaixo; Sossegado 
de Oliveira; ltimo Vaqueiro; Um Dois Trs de Oliveira Quatro; Vitria Carne e Osso.
   5  "Registro civil - Quando a alterao do nome de criana no prejudica a personalidade familiar imposta pelo patronmico identificador da origem,  permitido 
suprimir um dos apelidos do tronco materno para, com isto, preservar a unicidade da filiao aberta pelo registro do primognito (artigo 57 da Lei no 6.015/73) - 
Provimento" (TJSP - Ap. Cvel  209.289-4/6, 20-11-2001, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. nio Santarelli Zuliani). 
   "Registro civil. Alterao do nome, mediante supresso, em parte, do reexame e do patronmico materno. Inviabilidade. Aps o decurso do primeiro ano da maioridade, 
s se admitem modificaes do nome em carter excepcional e mediante comprovao de justo motivo. No se justifica a alterao do nome o simples fato de ser o interessado 
conhecido profissionalmente pela sua forma abreviada. Recurso especial no conhecido. Deciso: por unanimidade, no conhecer do recurso" (STJ - Acrdo RESP 33855/SP 
(199300095668), RE 82831, 22-11-94, 4a  Turma - Rel. Min. Barros Monteiro).  
   "Registro civil - Assento de nascimento - Retificao - Substituio de prenome oficial por prenome social - Admissibilidade - Inteligncia do art. 58, caput, 
da Lei dos Registros Pblicos - Hiptese em que nenhuma razo de ordem pblica se apresenta para evitar a alterao - Averso da requerente pelo seu nome oficial 
- Recurso no provido. O prenome social ser imutvel, desde que melhor no atenda ao interesse coletivo a sua modificao. Se a imutabilidade do prenome foi preceituada 
em funo da ordem pblica, tambm em funo da ordem pblica deve ser excepcionada" (TJSP - Ap. Cvel 216.310-1, 25-4-95, 2a Cmara Civil - Rel. Lino Machado). 
   "Registro civil. Alterao de prenome. Nome de conhecimento no meio social e fami-liar. Exceo ao princpio legal e geral da imutabilidade. Interpretao do 
art. 58, pargrafo nico, da Lei de Registros Pblicos. Precedentes. I) A jurisprudncia (RT 143/270, 154/806, 185/424, 532/86, 412/178, 507/69, 517/106, 534/79, 
537/75), reconhecendo a possibilidade da pessoa se sentir vtima do desconforto psicolgico advindo do desagrado e vergonha em relao a seu prprio prenome, admite 
que deve constar do registro aquele pelo qual a pessoa  conhecida e no o que consta do registro. II)  inaceitvel o apego ao formalismo extremo que considera 
o prenome imutvel, impondo-se  autora uma convivncia conflituosa com prenome que gera sentimento de ignomnia, diante da demonstrao inequvoca de que no h 
qualquer inteno dolosa por parte da apelante em pretender alterar seu prenome, porquanto foram juntada aos autos a folha de antecedentes penais, alm das certides 
negativas de feitos cveis, criminais e de protesto da
justia do DF, cveis e criminais da justia federal, e finalmente de crime eleitoral - TRE/DF. Apelao provida. Sentena reformada. Deciso: conhecer. Dar-se provimento. 
Por maioria, vencido o revisor" (TJDF - Ap. Cvel 19990110336839 Acrdo 141793, 18-6-2001, 3a Turma Cvel - Rel. Jernimo de Souza). 
   "Alterao do prenome. Grafia e pronncia difceis. A alterao do prenome somente ser permitida dentre as hipteses do art. 58, da Lei no 6.015/73. A simples 
dificuldade de grafia e pronncia no  por si s bastante para a retificao pretendida, notadamente se o alegado constrangimento vem destitudo de qualquer prova. 
Recurso improvido. Deciso: conhecer e improver. Unnime" (TJDF - Ap. Cvel 2877992 Acrdo 68740, 10-2-94, 2a Turma Cvel - Rel.  Jos Hilrio de Vasconcelos).
   "Alterao de prenome - Interpretao do art. 58, pargrafo nico, da Lei de Registros Pblicos. 1 - O nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo 
qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da famlia e da sociedade. Assim, como tal, a pessoa deve sentir orgulho e honra do prprio nome. 
2 - No h, pois, de se aceitar a hiptese do formalismo extremo que considera o prenome imutvel, se sobrepondo  realidade da vida. Deciso: dar provimento aos 
embargos, por maioria" (TJDF - EIC 4245297 Acrdo 119544, 3-2-99, 2a Cmara Cvel - Rel. Edson Alfredo Smaniotto).
   6  Transcrevemos na ntegra o art. 5o da Lei no 6.515/77;
    "Art. 5o A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao 
dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum.
    1o A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de (um) ano consecutivo e a impossibilidade de 
sua reconstituio.
    2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel 
a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de 5(cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.
    3o Nos casos dos pargrafos anteriores, revertero, ao cnjuge que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, 
e, se o regime de bens adotado o permitir, tambm a meao nos adquiridos na constncia da sociedade conjugal."
    Fazendo a lei com que, nos casos dos  1o e 2o, a mulher tambm perca o direito ao nome, a impresso  que o legislador usa de meios para desestimular os pedidos 
de separao sob tais fundamentos e indiretamente quer punir, no caso, a mulher, j que nessas hipteses, no est em jogo a culpa pela separao. 
   7  "Civil - Converso de separao em divrcio - Mulher - Manuteno do nome de casada - Possibilidade. Nos termos do inciso I do pargrafo nico do art. 25 da 
Lei no 6.515/77, pode a mulher, quando da converso da separao judicial em divrcio, conservar o nome de famlia do ex-marido, se a alterao acarretar prejuzo 
para sua identificao. Deciso: conhecer e negar provimento. Unnime" (TJDF - Ap. Cvel 19990510052552, Acrdo 136587, 12-3-2001, 4a Turma Cvel - Rel. Srgio 
Bittencourt).
   "Converso da separao consensual em divrcio litigioso. Nome da mulher. Lide. Sucumbncia. Custas processuais e honorrios advocatcios. 1) De acordo com o 
inciso I, do pargrafo nico, do artigo 25 da Lei no 6.515/77, com redao dada pela Lei no 8.404/92, a mulher poder conservar o nome do ex-marido quando a alterao 
acarretar evidente prejuzo para sua identificao. Aps quase trinta anos de utilizao do nome de casada pela mulher e sem que esta possa ser includa em nenhuma 
das hipteses da perda do direito ao uso do mesmo, no se poder deferir o pleito por mero capricho de uma das partes. 2) Embora no haja discordncia quanto  converso 
da separao consensual em divrcio, o mesmo no ocorre quanto  manuteno do nome de casada, desejada pela mulher e resistida pelo seu ex-marido. A instaurao 
do litgio conduz a configurao da sucumbncia, devendo ser aplicadas s regras concernentes as causas contenciosas, ou seja, as custas processuais e honorrios 
advocatcios devero ser rateados entre as partes. Sentena reformada. Apelao provida. Deciso: conhecer. Dar-se provimento. Unnime" (TJDF - Ap. Cvel 19990110210842 
Acrdo 128676, 29-6-2000, 3a Turma Cvel - Rel. Jeronymo de Souza).
   "Converso de separao judicial em divrcio. Nome da mulher. Lei no 8.408, de 13-2-92. Nos termos do pargrafo nico do art. 25, da Lei no 6.515/77 com a redao 
dada pela Lei no 8.408, de 13-2-92, "a sentena de converso determinar que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimnio, s conservando 
o nome de famlia do ex-marido se a alterao prevista neste artigo acarretar: I) Evidente prejuzo para sua identificao; II) Manifesta distino entre o seu nome 
de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III) Dano grave reconhecido em deciso judicial". Hiptese que se enquadra no inciso II. Nome de casada da 
mulher que a identifica com as filhas, uma delas menor. Inexistncia de fato objetivo deduzido pelo ex-marido para alicerar a mudana. Permanncia do nome de casada. 
Deciso: conhecer e prover o recurso, vencido o revisor" (TJDF - Ap. Cvel 3238794, Acrdo 73070, 28-4-94, 1a Turma Cvel - Rel. Mrio Machado).
   "Converso de separao judicial em divrcio. Supresso do nome de casada. Excees previstas no art. 25, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei no 6.515, de 
26-12-1977. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. - Em princpio, cabe ao Tribunal de 2o grau, sopesando os termos do contraditrio e os elementos probatrios coligidos 
nos autos, decidir sobre a necessidade ou no da produo de prova em audincia. - Acrdo recorrido que conclui acarretar a supresso do nome da ex-mulher prejuzo 
 sua identificao. Matria de fato. Incidncia da Smula no 7/STJ. Preservao, ademais, do direito  identidade do ex-cnjuge. - Distino manifesta entre o sobrenome 
da me e o dos filhos havidos da unio dissolvida, no importando que hoje j tenham estes atingido a maioridade. Recurso especial no conhecido" (STJ - Acrdo 
RESP 358598/PR (200101378194) RE 464830, 17-9-2002, 4a Turma - Rel. Min. Barros Monteiro).
   8  "Registro civil - Assento de nascimento - Alterao do sexo e do nome do requerente - Anormalidade caracterizada como pseudo-hermafroditismo - Presena de 
sexo bem caracterizado - O aspecto biolgico deve ser primordialmente acentuado na definio do sexo - O ato cirrgico no o transformou em pessoa do sexo feminino 
- Inexistncia de erro a ser reparado no registro - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 34.028-4, 26-5-98, 9a Cmara de Direito Privado - Rel. Paulo Menezes).
    "Registro civil - Pedido de alterao do nome e do sexo formulado por transexual primrio operado - Desatendimento pela sentena de primeiro grau ante a ausncia 
de erro no assento de nascimento - Nome masculino que, em face da condio atual do autor, o expe a ridculo, viabilizando a modificao para aquele pelo qual  
conhecido (Lei no 6.015/73, artigo 55, pargrafo nico, combinado com artigo 109) - Alterao do sexo que encontra apoio no artigo 5o, X, da Constituio da Repblica 
- Recurso provido para se acolher a pretenso.  funo da jurisdio encontrar solues satisfatrias para o usurio, desde que no prejudiquem o grupo em que vive, 
assegurando a fruio dos direitos bsicos do cidado" (TJSP - Ap. Cvel 165.157-4, 22-3-2001, 5a Cmara de Direito Privado - Rel. Boris Kauffmann).
    "Registro civil - Retificao - Transexual submetido  cirurgia de mudana de sexo - Pretendida alterao do assento civil para dele constar prenome e sexo feminino 
- Procedncia - Sentena mantida - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 86.851-4, 10-2-2000, 5a Cmara de Direito Privado - Rel. Rodrigues de Carvalho).
   "Registro civil - Retificao - Assento de nascimento - Transexual - Alterao na indicao do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudana de 
sexo reconhecida por acompanhamento mdico multidisciplinar - Concordncia do Estado com a cirurgia que no se compatibiliza com a manuteno do estado sexual originalmente 
inserto na certido de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gnero do direito  adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a conseqente redesignao 
do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistncia de interesse genrico de uma sociedade democrtica 
em impedir a integrao do transexual - Alterao que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1o, III, e 3o, IV, da Constituio Federal - Recurso 
do Ministrio Pblico negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao de seu assento de nascimento no 
s no que diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne ao sexo" (TJSP - Ap. Cvel 209.101-4, 9-4-2002, 1a Cmara de Direito Privado - Rel. Elliot Akel).


11
Domiclio

    A pessoa tanto jurdica como natural possuem um local onde gira seu centro de interesses, seus negcios, seu centro familiar, seu centro social. Assim como a 
vida da pessoa tem determinado limite de tempo, possui tambm limite de espao.
    A atividade jurdica e social da pessoa manifesta-se no tempo e num espao definido. "O lugar em que a ao jurdica da pessoa se exerce de modo contnuo e permanente 
 o seu domiclio" (Espnola, 1977:372).
    Toda pessoa constri sua existncia em torno de um lugar. O nomadismo  exceo na Histria da humanidade. Poucos so os povos e as pessoas que no se fixam 
em um local.
    Podemos dizer, inclusive, que o domiclio tem um sentido metafsico, isto , o local onde a pessoa vive passa a integrar o prprio sentido de sua personalidade. 
Geralmente, as pessoas apegam-se ao local onde vivem e onde possuem seu centro de interesses, tanto por motivos de ordem moral e afetiva quanto por motivos de ordem 
econmica.
    Desde os primrdios da Histria, quando o homem passou a ligar-se a um ponto geogrfico, a noo de domiclio passou a ter relevncia jurdica, mormente no campo 
do Direito Processual. A pessoa precisa ter um local onde possa ser costumeiramente encontrada para a prpria garantia da estabilidade das relaes jurdicas. Quem, 
por exceo, no tem domiclio certo ter sua vida jurdica e familiar incerta, pois so as razes do local onde o homem planta sua personalidade que fazem florescer 
sua vida no campo sociolgico, moral, familiar e jurdico.
    Da por que no bastam as simples noes de residncia e morada para a conotao jurdica de domiclio. O domiclio, alm do vnculo material, que prende objetivamente 
o homem a determinado local, possui vnculo imaterial, por todos percebido, que o fixa em um ponto determinado da Terra.
    O ser errante, sem eira nem beira, nunca atingir a plenitude de seu relacionamento social. Sua situao ser sempre precria e instvel. A sociedade o ver 
sempre como estranho, opondo-lhe toda sorte de reservas.
    Impe-se, portanto, fixar a noo de domiclio, a sede jurdica, a sede da pessoa onde ela se presume presente para uma srie de efeitos jurdicos. Como percebemos, 
a conceituao de domiclio transcende sua simples conotao jurdica.
11.1  Domiclio no Direito Romano
    O conceito de domiclio no antigo Direito Romano aparece j nas antigas tribos do Lcio, originariamente limitado queles que possuem propriedade fundiria.
    A princpio, o lugar de origem (origo) determina a cidadania do indivduo, sua participao na cidade ou na municipalidade de origem. Contrape-se ao conceito 
de origo, ainda na poca republicana, o conceito de domiclio, entendido como o local onde a pessoa vive estavelmente.
    O termo que exprime tal conceito, inicialmente,  domus, que significa casa, morada, e depois o termo domicilium, mais recente na histria, que etimologicamente 
deriva do primeiro e que se encontra nas fontes como equiparado a domus (Burdese, 1964, v. 13:838).
    O domiclio constitui, nas fontes romanas, o lugar onde o indivduo se estabelece com estabilidade, constituindo a o centro de suas prprias atividades, conquanto 
temporariamente se distancie desse lugar ou tenha interesses patrimoniais em locais diversos. Segundo as fontes, a pessoa  livre para fixar o domiclio onde queira, 
e a declarao de vontade  to-s suficiente para isso. Existe no direito clssico, apesar de vrias opinies contrrias, a coexistncia da pluralidade de domiclios 
e tambm a ausncia de domiclio.
    A noo de domiclios especiais, como o do soldado domiciliado no lugar onde presta servio, j existe. Os senadores, que a princpio deveriam ter domiclio 
em Roma, acabam por mant-lo apenas como um simples domicilium dignitatis, ficando livres para se domiciliarem em outro local (Burdese, 1964, v. 13:838).
    O filius familias pode ter domiclio diferente do pater. A mulher, com o casamento, adquire o domiclio do marido e o conserva mesmo se viva, at que contraia 
novas npcias (Tedeschi, 1968, v. 6:192).
    Os textos referentes ao domiclio dos libertos so contraditrios.
    Na Idade Mdia, h como que uma fuso entre os conceitos de domiclio e cidadania, porque geralmente as pessoas eram "residentes" das cidades feudais. A noo 
romana de domicilium praticamente se perde, e essa terminologia  esquecida. Volta a surgir na Renascena, com o desenvolvimento do comrcio, que obriga a circulao 
de riquezas e torna necessrio o homem fixar um centro de negcios.
    O Direito Romano, porm, no logra fazer perfeita distino entre domiclio e residncia. Por influncia da Igreja, consegue-se colocar ao lado do elemento puramente 
material da residncia um elemento constitutivo, um animus, de teor espiritual que une a pessoa a um local. Essas duas noes, material e espiritual, prepararo 
o conceito moderno de domiclio, destacando-o definitivamente do conceito de residncia.
11.2  Domiclio, Residncia e Moradia
    Em sentido amplo, que engloba tambm o conceito de residncia, a moradia pode ser entendida como o local onde uma pessoa habita atualmente ou simplesmente permanece. 
Em sentido estrito, contrapondo-se esse conceito ao de habitao, podemos dizer que habitao  a moradia habitual. Para nosso direito, no h maior importncia 
para a distino entre moradia e habitao. Na habitao ou moradia, h simplesmente um relacionamento de fato entre o indivduo e o local.
    A moradia  conceito mais tnue do que residncia. Quem aluga uma casa de campo ou de praia para passar um perodo de frias tem a sua "moradia" e no sua residncia. 
A estada passageira de algum por um hotel, do mesmo modo, caracteriza a moradia e no a residncia.
    Como a moradia  uma relao passageira e de vnculo tnue de ordem material, no podemos falar em duas moradias, uma vez que o conceito exige a presena, e 
no existe a presena da mesma pessoa em mais de um local.
    H, portanto, transitoriedade na noo de moradia.
    Em residncia, h um sentido de maior permanncia.  o lugar em que se habita, com nimo de permanncia. Ainda que desse local a pessoa se ausente temporariamente. 
Nossos Cdigos no definiram residncia; o Cdigo italiano, no entanto, entende-a como "o lugar onde a pessoa tem a moradia habitual" (art. 43).
    Na noo romana de domiclio, estavam presentes o estabelecimento do lar e o centro de negcios. A noo romana levava em conta a vontade de o indivduo permanecer 
em determinado local.
    O direito moderno, por meio da doutrina francesa, embaralhou essa noo clara de domiclio, imaginando a "relao jurdica entre uma pessoa e um lugar". O art. 
102 do Cdigo francs conceitua domiclio como lugar onde a pessoa tem seu principal estabelecimento. Se entendermos o domiclio como uma "relao de direito" , 
como queria a antiga doutrina francesa, necessariamente devemos concluir que toda pessoa deve ter necessariamente um domiclio, no podendo existir pessoa sem domiclio, 
e a pessoa no poderia ter mais de um domiclio.
    O conceito alemo de domiclio restaurou-lhe a antiga simplicidade, pois o art. 7o do BGB - Cdigo Civil alemo - trata do domiclio como o centro de relaes 
de uma pessoa.
    O Cdigo suo, no art. 23, fala em "inteno" de se estabelecer em um local, idia que est presente em nossa noo de domiclio.
     Nosso Cdigo Civil, tendo esses trs modelos a seguir, optou por redefinir a conceituao sua, dizendo, no art. 70 (antigo, art. 31): "O domiclio da pessoa 
natural  o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo." Trata-se de mesma conceituao do Cdigo de 1916.
    Nosso diploma legal, portanto, leva em considerao a residncia, que, como vimos, constitui vnculo material. Portanto, na conceituao legal sobre o tema, 
no resta dvida de que nosso legislador foi mais feliz que os cdigos que possua como modelo: estipulou nitidamente a existncia de dois elementos na definio: 
um material ou objetivo, a fixao da pessoa em determinado lugar, e outro subjetivo ou psquico, ou seja, o nimo de permanecer.
    H, pois, um elemento externo para caracterizar o domiclio, que  a residncia; isso facilita, na prtica, sua conceituao; existe, por outro lado, o elemento 
interno, este essencialmente jurdico, que  o nimo de permanecer.
    Desse modo, fixada a idia de residncia, se a ela se agregar a conceituao psquica do nimo de permanecer, fica caracterizado o domiclio, segundo nosso dispositivo. 
Uma noo completa a outra. Nesse sentido, afirma com exatido Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:317): 
    "O lar, o teto, a habitao do indivduo e de sua famlia, o abrigo duradouro e estvel - eis a residncia: as relaes sociais, e a extenso das atividades 
profissionais, o desenvolvimento das faculdades de trabalho, a radicao no meio, a filiao s entidades locais, a aquisio de bens - eis algumas das circunstncias 
que autorizam concluir pela existncia do nimo definitivo de ficar."
    Destarte, para ns, o domiclio no  mero conceito de fato.
    Em que pese a essa noo de domiclio, o art. 70 (antigo, art. 31) de nosso estatuto deve ser visto em consonncia com os arts. 71 (antigo, art. 32) e 73 (antigo, 
art. 33). Isto porque o art. 71 (antigo, art. 32) admite que a pessoa possua mais de uma residncia ou mais de um domiclio, ao contrrio de outras legislaes, 
e o art. 73 (antigo, art. 33) admite que uma pessoa simplesmente no tenha domiclio, como passamos a ver.1
11.3  Unidade, Pluralidade, Falta e Mudana de      Domiclio
    O Direito Romano admitia a pluralidade de domiclios, porque fundava sua noo no conceito de residncia.
    A maioria dos direitos aliengenas no admite a pluralidade de domic-lios. Contudo, o princpio da unidade obrigatria de domiclio refoge  realidade da vida 
social, mormente em nossa poca em que as comunicaes so desenvolvidas e o indivduo pode deslocar-se com rapidez e facilidade.
    O fato  que a pessoa pode ter mais de uma residncia ou mais de um domiclio. Nesse caso, bipartem-se as noes objetiva e subjetiva de domiclio do art. 70, 
mas o art. 71 resolve a situao, considerando domiclio qualquer das residncias onde alternadamente viva a pessoa. O Cdigo anterior referia-se tambm a qualquer 
dos centros de ocupaes habituais (domiclio em sentido estrito). O atual Cdigo, no art. 71, mantm exclusivamente a noo objetiva de mltiplas residncias, como 
critrio suficiente para a caracterizao de mltiplos domiclios: "Se a pessoa natural tiver diversas residncias, onde alternadamente viva, considerar-se- domiclio 
seu qualquer delas." Por outro lado, o vigente diploma civil introduz a noo do "domiclio profissional", muito reclamada pela doutrina, o qual possui importantes 
reflexos principalmente na ordem processual. Assim, dispe o art. 72: " tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes  profisso, o lugar 
onde esta  exercida."  Acrescenta ainda pargrafo nico desse dispositivo que "se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio 
para as relaes que lhe corresponderem". Essas situaes tornam-se atualmente cada vez mais freqentes, com as facilidades propiciadas pelo mundo moderno.
    Pode ocorrer que um advogado, por exemplo, resida em uma comarca da Grande So Paulo, mas mantenha seu escritrio de advocacia no centro da Capital, onde tem 
seu centro de interesses. Poder esse profissional utilizar-se de sua residncia apenas para pernoite e para o lazer de fins de semana. Tambm pode ocorrer que o 
profissional tenha escritrios em mais de uma cidade. No sistema de 1916, no h maior dificuldade para o deslinde da questo, pois, de acordo com o art. 32, a pessoa 
com vrios centros de ocupaes habituais tem seu domiclio no local de seu escritrio ou no local de sua residncia. O mesmo se dir do mdico que tenha consultrio 
em duas cidades.2  O novo Cdigo, ao definir o domiclio profissional, explicita, porm, a matria.
    Nossa noo legal de pluralidade de domiclios est mais de acordo com a realidade social do que as legislaes que no admitem essa pluralidade.
    Assim como se admite a pluralidade, a lei aceita que a pessoa no tenha um ponto central de atividade, nem residncia habitual em parte alguma, como os vagabundos 
e ambulantes que no se fixam em nenhum lugar. Para esses, o art. 73 (antigo, art. 33) entende que o domiclio ser o local onde a pessoa for encontrada.
    A mudana de domiclio caracteriza-se pelo animus ou inteno de mudar, como diz o art. 74 (antigo, art. 34): "Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, 
com inteno manifesta de o mudar." Portanto, no  qualquer ausncia de determinado local que caracterizar a mudana de domiclio. A lei exige a inteno da mudana.3
    O pargrafo nico do art. 74 (idem, antigo,  art. 34) apresenta elementos objetivos para caracterizar esse animus de mudar, ao estatuir: 
    "A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipa-lidades dos lugares que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria 
mudana, com as circunstncias que a acompanharem".
    Raramente a pessoa far declaraes s autoridades municipais, mas, por exemplo, se o indivduo for contribuinte de impostos municipais, poder requerer sua 
inscrio em determinado municpio e seu cancelamento em outro, o que caracteriza a inteno de mudar. O que deve caracterizar, de fato, a mudana so os atos exteriores, 
visveis, que permitem perceber que houve a transferncia do domiclio. A pessoa deixa imvel que residia em um municpio e passa a residir em outro; modifica seus 
endereos de correspondncia; passa a ter relacionamentos sociais com os moradores do novo local etc. Esses aspectos exteriores so facilmente perceptveis.
11.4  Importncia do Domiclio
    O domiclio, primeiramente,  importante do ponto de vista do direito pblico. Ao Estado  conveniente que o indivduo se fixe em determinado ponto do territrio 
para poder ser encontrado para uma fiscalizao no tocante a suas obrigaes fiscais, polticas, militares e policiais.
    No Direito Processual Civil, a noo de domiclio  fundamental. Como o domiclio  uma presuno legal de onde a pessoa esteja sempre presente, sem essa presuno 
seria fcil para as pessoas com constantes deslocaes furtarem-se a responder a um processo judicial, furtando-se a receber citaes e intimaes.
    O art. 94 do CPC reza que "a ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio 
do ru". Portanto, a regra de direito processual vale-se das disposies da conceituao material de domiclio para dar o foro do domiclio do ru como competente, 
como regra geral, para a propositura das aes. Em consonncia com o Cdigo Civil que admite a pluralidade de domiclios, diz o  1o do mesmo artigo: "Tendo mais 
de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles." Se desconhecido ou incerto o domiclio do ru, ser ele demandado onde for encontrado ou no domiclio 
do autor da ao ( 2o).4  Portanto, se o ru tiver domiclio profissional diverso do domiclio residencial, pode ser demandado em qualquer deles.
    No processo civil, o domiclio determina, como regra geral, o foro competente. O foro do domiclio do autor da herana (pessoa falecida)  o competente para 
o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento das disposies testamentrias e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido 
no estrangeiro, de acordo com o art. 96 do CPC. Em muitos outros dispositivos desse diploma legal, o domiclio influencia na competncia.5
    No Direito Processual Penal, igualmente,  importante a noo de domiclio. No sendo conhecido o local do crime, a competncia para julgar o ru  regulada 
por seu domiclio ou residncia (art. 72 do CPP).
    Nos conflitos sobre a lei aplicvel nas questes regidas pelo Direito Internacional Privado, o art. 7o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe: "A lei do 
pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia."
    No Direito Civil, afora outras situaes, a importncia do domiclio  enfatizada, principalmente, por ser o lugar onde, normalmente, o devedor deve cumprir 
suas obrigaes (art. 327 do atual Cdigo; art. 950 do Cdigo Civil de 1916).
11.5  Espcies de Domiclio
    A noo de domiclio poltico no pertence ao Direito Civil.  o lugar onde a pessoa como cidado exerce seus direitos decorrentes da cidadania, de votar e ser 
votado. No existe propriamente dependncia entre ele e o domiclio civil, mas normalmente o domiclio poltico deve corresponder ao civil, porque o Cdigo Eleitoral 
determina que a qualificao eleitoral se faa perante o juiz do lugar de moradia ou residncia do eleitor. As fraudes que costumeiramente ocorrem em nosso pas 
nesse campo pertencem ao mbito do direito eleitoral.
    Entre as vrias espcies de domiclio, a primeira que surge, cronologicamente,  a do domiclio onde a pessoa nasce, denominando-se domiclio de origem, que 
no  propriamente o lugar onde a pessoa vem ao mundo, mas o domiclio do pai ou da me. Embora a essa espcie de domiclio no se referia o Cdigo Civil de 1916, 
o art. 7o,  7o,da Lei de Introduo ao Cdigo Civil alude a ela, ao mencionar: "Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge 
e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda."
    Alguns autores referem-se ao domiclio geral, que alcana os objetivos genricos da noo de domiclio, para contrapor esse conceito, s noes de domiclio 
legal ou necessrio e domiclio de eleio.
    Como o domiclio  o lugar onde a pessoa estabelece sua residncia com nimo definitivo, na dico legal prendemo-nos logo  idia de que a pessoa pode fixar 
seu domiclio onde bem entenda, de acordo com sua vontade. Geralmente, portanto, o ato de escolher um domiclio resulta de ato de vontade, mormente se a pessoa for 
maior e capaz. Essa  a simples noo de domiclio voluntrio, que pode ser compreendida pelo conceito de domiclio geral referido.
    Entretanto, nem sempre a pessoa tem liberdade de conduta para estabelecer seu domiclio. H determinadas condies individuais que alteram a voluntariedade na 
fixao do domiclio.
    Da surgir a noo de domiclio legal ou necessrio. Com base em determinadas circunstncias, estabelece a lei o domiclio de certas pessoas, sem que exista 
qualquer manifestao de vontade. Para que ocorra tal espcie de domiclio, no h necessidade de qualquer declarao, bastando que a pessoa se coloque na situao 
prevista na lei, como, por exemplo, contraindo matrimnio, a mulher assumia o domiclio do marido, no sistema originrio do Cdigo de 1916; tomando posse num cargo 
pblico, o funcionrio pblico assume seu domiclio legal.
    Essa  a forma de domiclio imposto, tratando-se de disposio cogente  qual a parte no pode fugir. Tal condio mantm-se enquanto o interessado "tipificar" 
a situao descrita na lei.
    Assim ocorre com o domiclio dos incapazes, que  o de seus representantes, na forma do caput do art. 76 do Cdigo Civil (art. 36 do Cdigo de 1916).6 O mesmo 
dispositivo do atual diploma tambm se refere ao domiclio necessrio do servidor pblico, do militar, do martimo e do preso.  
    Nessa situao permanece o menor, com relao a seu pai ou sua me, conforme o caso; tutelado quanto ao tutor, e o interdito quanto a seu curador.
    Em relao ao menor, seu domiclio  o dos pais que exercem o poder familiar. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, o domiclio do menor  o do ascendente 
conhecido. Sempre que os pais mudarem de domiclio, o domiclio do menor os acompanhar. A esse respeito dispe o atual Cdigo que o domiclio do incapaz  o de 
seu representante ou assistente (art. 76, pargrafo nico).
    Se o menor no tiver pai, me ou tutor, dever ser levado em conta seu domiclio real.
    O domiclio legal do menor cessa com sua maioridade ou emancipao.
    Por vezes, ocorre que o menor tenha pais ignorados e viva sob a guarda de terceiros. Nesse caso, o domiclio do menor  o desses terceiros.
    Outro caso de domiclio legal originalmente presente no Cdigo anterior era o da mulher casada, de acordo com o pargrafo nico do art. 36, que tinha por domiclio 
o do marido, salvo se estivesse separada judicialmente ou, por exceo, competisse-lhe a administrao do casal. Esse era o princpio que j operava no Direito Romano, 
uma vez que a mulher era alieni iuris e, quando se casava, passava para a famlia do marido, o pater, assumindo tambm o domiclio do marido.
    De acordo com o art. 7o,  7o, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no caso de abandono do lar conjugal pelo marido, passava a mulher a ter seu prprio domiclio, 
juntamente com os filhos menores que com ela permanecessem. Na verdade, harmonizando a norma com o direito mais recente, nesse caso a mulher individualmente assume 
seu domiclio.
    No atual sistema constitucional, em face dos direitos e deveres idnticos de ambos os cnjuges, esse domiclio legal da mulher deixou de existir (art. 226,  
5o).
    A situao da mulher que comercia ou tem profisso prpria deve ser examinada. Nesse caso, para fins prticos, entende-se que a mulher pode ter mais de um domiclio, 
ou seja, um domiclio profissional diverso daquele do marido, ainda que no se levasse em conta o princpio constitucional, sem que isto contrariasse as disposies 
do Cdigo, harmonizando-se a regra do pargrafo nico do art. 36 com a regra do art. 32 do antigo diploma legal.
    Os funcionrios pblicos tm-se por domiciliados no lugar onde exercem suas funes, desde que no sejam temporrias ou peridicas (art. 76, pargrafo nico 
do atual Cdigo). Para o funcionrio, portanto, mesmo que resida em outro local, a lei reputa como domiclio o local onde desempenha suas funes pblicas. Trata-se 
do chamado "domiclio necessrio", denominao tambm adotada pelo presente Cdigo.
    Tanto a mulher como o homem casado podem ter duplo domiclio legal, um no tocante ao casamento e ao lar conjugal e tudo o que direta ou indiretamente lhe disser 
respeito; outro, no tocante  funo pblica ou profisso, para tudo o que disser respeito a essa referida atividade. Cremos que a funo do legislador ao estabelecer 
o regime domiciliar legal para o funcionrio pblico foi vincul-lo ao local do desempenho das funes de seu cargo, naquilo que diga respeito ao prprio cargo pblico; 
essa nossa interpretao no afronta nenhum dispositivo legal.
    As outras situaes de domiclio legal, ora denominado necessrio, do antigo cdigo so a do militar em servio ativo, cujo domiclio  o do lugar onde estiver 
servindo (art. 38, caput); se for da Marinha, ser a sede da respectiva estao naval ou do emprego em terra que estiver exercendo (art. 38, pargrafo nico). O 
domiclio dos oficiais e tripulantes da marinha mercante  o do lugar onde estiver matriculado o navio (art. 39). As mesmas noes so mantidas na presente lei civil 
(art. 76).
    O domiclio do preso tambm  legal ou necessrio (art. 76; antigo, art. 40) no lugar onde cumpre a sentena, no se havendo de falar em desterro, pena que j 
no subsiste entre ns. Sucede, porm, que o domiclio do condenado no se estende a sua famlia, ainda porque  mulher competia, se a pena fosse superior a dois 
anos (art. 251, II, do Cdigo Civil de 1916), a direo e administrao dos bens do casal, no mesmo caso, haveria suspenso do ptrio poder (art. 394, pargrafo 
nico, do Cdigo Civil de 1916; art. 1.637 do atual Cdigo). Mesmo em se tratando de pena inferior a dois anos, era ilgico que o cumprimento da pena transfira para 
o local da execuo da sentena o domiclio de toda a famlia do condenado. Na nova sistemtica constitucional de tratamento conjugal, por mais forte razo, no 
h dvida que persista a esse respeito.
    O ministro ou agente diplomtico, de acordo com o art. 77 (antigo, art. 41), se citado no estrangeiro e alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no 
pas, seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro em que o teve.
    Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:328) lembra ainda a situao dos empregados domsticos, que no Direito francs perdem seu prprio domiclio e assumem 
o domiclio dos patres. Como nosso direito no tem disposio semelhante, a fixao do domiclio do empregado segue a regra geral, isto , se transferir seu centro 
de negcios e residir com os patres, seu domiclio ser o mesmo dos patres.
11.5.1  Domiclio de Eleio (foro de eleio)
    Estatui o art. 78 do Cdigo Civil (antigo, art. 42): "Nos contratos escritos podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos 
e obrigaes deles resultantes." A dico possua a mesma compreenso no Cdigo anterior.
    Esse domiclio especial que, na prtica,  denominado foro do contrato ou foro de eleio tem a finalidade de facilitar a execuo de um contrato e a propositura 
da ao ao menos para um dos contratantes, geralmente o credor, modificando a competncia judicial.7
    Como nosso CPC anterior no se referira ao instituto, muito se discutiu se essa disposio no estaria derrogada. Hoje, com o estatudo no art. 111 do atual 
Cdigo Processual, a questo est superada:
    "A competncia em razo da matria e da hierarquia  inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, 
elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.
     1o O acordo, porm, s produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico.
     2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes."
    O art. 95 do CPC tambm alude ao foro de eleio.
    O foro de eleio opera to-somente quanto s questes emergentes dos contratos, no infringindo qualquer norma cogente de competncia do estatuto processual. 
Dentro da terminologia do processo, em que a matria deve ser estudada, apenas a competncia relativa referente ao valor e ao territrio pode sofrer modificao 
pelo foro de eleio.8
    A competncia absoluta, representada no artigo por aquela em razo da matria e da hierarquia,  inderrogvel por vontade das partes.
    Em face de tal faculdade, portanto, a lei permite que as partes criem um domiclio para o fim nico da execuo de um contrato, para a execuo de um ato ou 
para uma srie de atos; para um negcio jurdico, enfim.
    No entanto, ainda que exista foro de eleio, se o credor preferir, pode valer-se da regra geral, demandando no domiclio do ru, porque esta norma lhe favorece.
    H palpvel corrente jurisprudencial que pretende negar validade  disposio que elege foro nos contratos de adeso, mormente naqueles referentes a consrcios 
e demais situaes de relao de consumo. Sustentam seus seguidores que se trata de clusula abusiva, obrigando o consumidor a responder por ao judicial em local 
diverso de seu domiclio. Essa interpretao vem fundada no art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078, de 11-8-90). Por esse dispositivo so nulas 
as clusulas que estabeleam obrigaes inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. 
No nos parece acertada essa interpretao, se aplicada de forma peremptria e sistemtica. Primeiramente, porque, como deflui do esprito do instituto no Cdigo 
Civil, o foro de eleio sempre  inserido no contrato para facilitar o credor. Essa a sua finalidade. Em segundo plano, dentro da economia de massa regulada pela 
lei do consumidor, embora seja sublimada sua proteo, devem ser vistas todas as relaes de consumo. Se o consumidor tem prvia notcia do foro de eleio no contrato 
que se lhe apresenta, no podemos concluir que a clusula seja abusiva.9 A adeso ao contrato no desnatura o contratualismo. Tal ainda  mais verdadeiro quando, 
na economia de mercado, existem muitos fornecedores de servios e produtos idnticos ou semelhantes, com possibilidade de escolha por parte do adquirente de empresa 
que elege foro mais favorvel. Se o consumidor aderiu a contrato como foro previamente definido, existindo outras empresas com a mesma finalidade no mercado nacional, 
no h como negar validade ao domiclio contratual. Entender de outro modo, antes de proteger o consumidor,  estar protegendo, como regra, o mau pagador.
    No prevalece, por outro lado, o foro de eleio quando se tratar de ao que verse sobre imveis, sobre direito real; nesse caso, ser competente o foro da 
situao da coisa, como regra geral, de acordo com o art. 95 do CPC.10
11.6  Domiclio da Pessoa Jurdica
    Embora no tenhamos tratado da pessoa jurdica, remetemos o leitor aos tpicos seguintes, passando a analisar aqui seu domiclio, para cobrirmos todo o ttulo 
de "Domiclio" de nosso Cdigo.
    Estabelece o art. 75 do atual Cdigo (antigo, art. 35):
    "Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio :
    I - da Unio, o Distrito Federal;
    II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais;
    III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal;
    IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou 
atos constitutivos."
    No tocante  Unio, foram profundas as alteraes introduzidas pelo CPC no aspecto do domiclio, derrogando o  1o do art. 35 do antigo Cdigo que dispunha:
     "Quando o direito pleiteado se originar de um fato ocorrido, ou de um ato praticado, ou que deva produzir os seus efeitos, fora do Distrito Federal, a Unio 
ser demandada na seo judicial onde o fato ocorreu, ou onde tiver sua sede a autoridade de quem o ato emanou ou este tenha de ser executado." 
    O antigo CPC j modificara essa disposio. O atual, no art. 99, I, estatui: "O foro da Capital do Estado ou do territrio  competente: I - para as causas em 
que a Unio for autora, r ou interveniente."
    A Constituio Federal, no art. 109,  1o, dispe que as causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. 
O  2o estabelece que as causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde tiver ocorrido o 
ato ou fato que deu origem  demanda ou onde esteja situada a coisa ou, ainda, no Distrito Federal.
    Sempre que a Unio for parte na ao judicial, ser competente, em princpio, a Justia Federal, sediada na Capital dos Estados.
    Quando o Estado for parte, no Estado de So Paulo compete aos Juzos das Varas Privativas da Fazenda Pblica julgar os feitos. Tambm o Municpio de So Paulo 
tem foro privativo nas Varas de Fazenda.
    J o princpio do art. 75,  1o do Cdigo de 2002 (art. 35,  3o do antigo diploma) atinente s pessoas jurdicas em geral, vem em socorro da parte que tenha 
de demandar contra entidade com estabelecimentos em vrios lugares. Se a pessoa jurdica tiver estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado 
domiclio, para os atos nele praticados. Dispe a Smula 363 do Supremo Tribunal Federal: "A pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da 
agncia, ou estabelecimento, em que se praticou o ato." Se se obrigasse sempre  parte demandar contra a pessoa jurdica em sua sede, o nus seria muito grande. 
Todavia, a parte pode renunciar a esse benefcio.
     necessrio dar elasticidade ao conceito de agncia ou filial para no tolher o caminho do Judicirio, mormente s partes de menores recursos econmicos. Imagine 
algum que tenha de demandar contra um estabelecimento bancrio, por fato ocorrido em uma agncia muito distante da matriz, se tivesse de demandar no foro da matriz...
    O  2o do art. 75 (antigo,   4o do art. 35) diz respeito s pessoas jurdicas estrangeiras que tenham estabelecimento no Brasil; no foro desse estabelecimento 
podero ser demandadas, bem como qualquer agncia aqui localizada. O pargrafo nico do art. 88 do CPC, por sua vez, diz que "reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa 
jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal" (art. 75,  2o).
    O fato  que a lei pressupe, no caso de pessoas jurdicas, que, se elas espalham filiais pelo pas, necessariamente devem colocar prepostos seus  altura de 
serem demandados. Tais medidas so de grande alcance para todos que travam contato, de um modo ou de outro, com uma pessoa jurdica.
Embora o art. 75 do atual Cdigo (equivalente ao art. 35 do velho Cdigo) mantenha exatamente as mesmas posies, o art. 75, IV, estabelece que, quanto s demais 
pessoas jurdicas, o domiclio  "o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos 
constitutivos". Essas noes visam eliminar casusmos e dificuldades de estabelecer domiclio da pessoa jurdica, mormente para fins processuais. O  1o, j citado, 
observa que, se a pessoa jurdica tiver diversos estabelecimentos em locais diferentes, "cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados". 
Essa idia j estava de h muito solidificada em matria de citao da pessoa jurdica. Ainda, o  2o desse mesmo dispositivo, como exposto, se reporta  pessoa 
jurdica que tenha administrao ou diretoria em sede no estrangeiro: o domiclio, no tocante s obrigaes contradas por qualquer de suas agncias, ser o do estabelecimento 
situado no Brasil.

   1  "Competncia - Foro - Domiclio civil - Local em que possui propriedades diversas - No reconhecimento - Pluralidade de domiclios - Inocorrncia - Residncia 
da parte - Necessidade - Inaplicabilidade do artigo 94,  1o, do CPC artigo 32, do CC. No se pode confundir o domiclio civil do ru (lugar onde a pessoa natural 
estabelece a sua residncia com nimo definitivo) com o local em que possui diversas propriedades, sem comprovao de que reside em alguma, ainda que transitoriamente, 
no havendo, portanto, pluralidade de domiclios" (2o TACSP - AI  505.098, 25-11-97, 3a Cm. - Rel. Milton Sanseverino).  
   2 O Projeto de 1975 manteve em linhas gerais os mesmos princpios sobre o domiclio, mas inseriu disposio sobre a pluralidade de domiclios.
   3 "Inventrio - A competncia para o processo se determina pelo ltimo domiclio do de cujus. Mudana de domiclio, que se no presume da simples mudana de residncia, 
pois a esta se deve juntar o elemento subjetivo. Conflito de jurisdio. Foro competente. Art. 135 do Cdigo Civil. Mudana de domiclio. Prorrogao de jurisdio. 
Competncia do juzo da 1a Vara de Famlia e Sucesses da comarca de S. Paulo" (STF - Conflito de Jurisdio 1965, 2a T., Rel. Min. Orosimbo Nonato, 13-6-52).
   4  "Processual Civil. Recurso Especial. Escritura pblica de compra e venda de imvel. Anulao. Ao de natureza pessoal. Competncia. Foro do domiclio do ru. 
- A ao proposta com o objetivo de obter a anulao de escritura pblica de compra e venda de imvel  de natureza pessoal, razo pela qual o foro competente para 
o seu julgamento  o do domiclio do ru. Precedentes" (STJ - Acrdo RESP 392653/DF (200101554860) RE 436573, 16-4-2002, 3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi). 
   "Competncia - Ao fiscalizadora dos transportes na Baixada Santista - Competncia do foro da Comarca da Capital para as aes movidas contra a r, decorrentes 
dessa atividade - Ao de natureza pessoal - Aplicao da regra geral de competncia do foro do domiclio da r - Inaplicabilidade da regra do artigo 100, IV,  b 
do Cdigo de Processo Civil - Exceo de incompetncia acolhida - Deciso mantida - Agravo no provido" (TJSP - AI 79.897-5, 17-6-98, 9a Cmara de Direito Pblico 
- Rel. De Santi Ribeiro). 
    "Competncia - Ao de investigao de paternidade no cumulada com pedido de alimentos - Direito pessoal - Aplicao do artigo 94 do Cdigo de Processo Civil 
- Recurso no provido. Fundada a ao de investigao de paternidade em direito pessoal e no havendo pedido expresso de alimentos, competente para apreci-la  
o foro do domiclio do ru" (TJSP - AI 153.451-4, 14-9-2000, 6a Cmara de Direito Privado - Rel. Ernani de Paiva). 
   5  "Processual Civil - Competncia - O Foro do domiclio do autor da herana no Brasil  o competente para o inventrio (art. 96, CPC), sobretudo quando, como 
na espcie, nele  que os falecidos residiam e exerciam todas suas atividades, vindo tambm a falecer naquela Comarca e l estando, dentre os bens deixados, os de 
maior vulto. Recurso no conhecido" (STJ - RESP 73023/RJ (9500432641), 22-6-98, 4a Turma - Rel. Min. Csar Asfor Rocha).
   "Competncia. Conflito. CPC, art. 96. Foro competente. Inventrio. Competncia territorial. Natureza relativa. Impossibilidade de declinao de ofcio. Enunciado 
no 33 da Smula/STJ. Falta de ateno. Conflito conhecido. 
   I - Cuidando-se de competncia territorial, cuja natureza relativa comporta prorrogao, no  dado ao juiz declarar-se incompetente de ofcio, incidindo, no 
ponto, o enunciado no 33 da Smula deste Tribunal.
   II - Nos termos do art. 96, CPC,  competente para processar o inventrio o foro do domiclio do autor da herana, somente havendo superfcie para outras consideraes 
a esse respeito quando ele no tenha tido domiclio certo. III - Sem embargo do habitual e desumano excesso de servio na Justia, no se justifica que, em casos 
como o dos autos, no se d a devida ateno  espcie, tornando ainda mais difcil, para o cidado, a prestao jurisdicional" (STJ - Acrdo CC 19334/MG (199700101754) 
CC 417633, 28-11-2001, 2a Turma - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).
   6  "Competncia - Ao em que incapaz for ru - Artigo 98 do Cdigo de Processo Civil - Feito que dever se processar no foro do domiclio de seu representante 
- Competncia em razo da pessoa e de carter absoluto - Reconhecimento de ofcio - Admissibilidade - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 9.586-4, 29-8-96, 4a 
Cmara de Direito Privado - Rel. Orlando Pistoresi).
    "Competncia - Revisional de alimentos -  competente para ao revisional de alimentos o foro da residncia ou do domiclio do alimentando - Residindo a representante 
da menor, ainda que de forma transitria na Comarca de Paranapanema, este  o foro competente para apreciar a matria - Deciso mantida - Recurso no provido" (TJSP 
- AI 282.842-1, 28-2-96, 7a Cmara de Direito Privado - Rel. Jlio Vidal).
   "Competncia - Foro - Domiclio do representante - Condomnio - Despesas condominiais - Cobrana - Interesse de menor - Eleio por conveno condominial - Irrelevncia 
- Reconhecimento - Aplicao do artigo 98, do Cdigo de Processo Civil. A competncia excepcional da regra cogente do artigo 98 do diploma processual ptrio aplica-se 
in casu, em detrimento do foro eleito na Conveno Condominial" (2o TACSP - AI 608.275-00/1, 28-1-2000, 7a Cmara - Rel. Amrico Anglico). 

   7  "Foro da eleio.  No foi revogada pelo Cdigo de Processo Civil a faculdade assegurada pelo Cdigo Civil, art. 42. Se a representante da pessoa jurdica 
podia ou no aceitar foro diverso do de seu domiclio legal,  matria cuja apreciao no cabe para justificar o cabimento do recurso extraordinrio" (STF - AI 
17822, 19-6-56, Sesso 2 - 2a Turma - Rel. Edgard Costa).  
   8  "Contrato de representao comercial. Foro de eleio. Precedente da Segunda Seo. 1. Na forma de precedente da Segunda Seo, a "competncia estabelecida 
pelo art. 39 da Lei no 4886/65, com a redao dada pela Lei no 4820/92,  de natureza relativa, podendo, pois, ser modificada pela vontade das partes, na forma da 
parte final do art. 111 do CPC". 2. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - Acrdo REsp 255076/MG (200000364371), RE 383747, 15-12-2000, 3a Turma - Rel. Min. 
Carlos Alberto Menezes Direito). 
   "Agravo de instrumento - Foro de eleio - Competncia relativa, declinada de ofcio, por vara cvel do Foro Central - A competncia da vara distrital  atribuda 
funcionalmente - Agravo processado sem efeito suspensivo - Com as informaes, a notcia da redistribuio  vara distrital de Itaquera (situao do bem) - Regra 
impositiva do artigo 95 do Cdigo de Processo Civil, que afasta foro de eleio - Recurso no provido" (TJSP - AI 132.420-4, 13-3-2000, 8a Cmara de Direito Privado 
- Rel. Carlos Alberto Hernndez). 
    "Processual Civil. Recurso Especial. Execuo. Entrega de coisa incerta. Foro de eleio. Plo passivo: esplio. Arts. 96 e 111,  2o, do CPC. Prevalncia do 
foro de eleio sobre o do autor da herana. Dissdio jurisprudencial. Configurao. - Se o ttulo executivo extrajudicial que subjaz a ao de execuo para entrega 
de coisa incerta elegeu foro para dirimir litgios deve ele prevalecer sobre a competncia especial, mas relativa do foro do inventrio, prevista no art. 96 do CPC. 
- No se conhece do recurso especial pela divergncia se desatendidas as exigncias positivadas nos artigos 541, pargrafo nico, do CPC, e 255,  2o, do RISTJ - 
Recurso especial no conhecido" (STJ - Acrdo RESP 420394/GO (200200313946) RE 459476, 19-9-2002, 3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi). 
   9  "Competncia - Foro - Domiclio do ru - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Clusula de eleio - Desconsiderao pelo juiz, de ofcio, por reput-la 
abusiva - Reconhecimento, em tese, como expresso de garantia dos direitos de acesso  justia e  ampla defesa, de matiz constitucional (art. 5o, XXXV e LV, da 
Constituio Federal).  
   Conquanto a competncia territorial no possa, em princpio, ser declinada de ofcio, reputa-se abusiva a clusula de eleio de foro imposta  parte aderente 
em contrato de adeso, quando a mesma inviabiliza ou dificulta a defesa do ru, o que ocorre quando seu domiclio situa-se em outro Estado da Federao. H de prevalecer, 
por ser matria de ordem pblica, a regra geral de competncia para ajuizar a ao (artigo 94 do Cdigo de Processo Civil), equilibrando a relao processual instaurada" 
(2o TACSP - AI 631.188-00/9, 3-5-2000, 5a Cmara - Rel. Pereira Calas). 
   "Cdigo de defesa do consumidor - Ao de reviso de clusula contratual - Contrato de alienao fiduciria - Instituio financeira - Contrato de adeso - Relao 
de consumo - Art. 3o,  2o, da Lei no 8078/90 - Foro de eleio - Clusula considerada abusiva - Foro competente onde celebrada a obrigao - Precedentes. I) Os 
bancos ou instituies financeiras, como prestadores de servios especialmente contemplados no art. 3o,  2o, esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa 
do Consumidor. II) A clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso no prevalece se abusiva, o que se verifica quando constatado que da prevalncia 
de tal estipulao
resulta inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio. Precedentes da Segunda Seo. IV) Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito 
da 2a Vara Cvel de Trs Coraes/MG, o suscitado" (STJ - Acrdo 29088/SP (200000226459), CC376073, 27-9-2000, 2a Seo - Rel. Min. Waldemar Zveiter).  
   "Conflito de competncia. Ao de busca e apreenso. Consrcio. Contrato de adeso. Foro de eleio. Declinao da competncia ex officio. 1. Segundo entendimento 
mais recente desta Seo, pode o Juiz de Direito, para facilitar a defesa dos direitos do consumidor (art. 6, inc. VIII da Lei no 8.078/90), declinar de sua competncia, 
ex officio, ignorando o foro de eleio, previsto em contrato de adeso (CC no 17.735-CE e CC no 21.540-MS). Ressalvada a orientao do Relator. 2. Conflito de competncia 
conhecido para declarar competente o Juzo suscitante, onde tem domiclio o consumidor" (STJ - Acrdo 22613/MG (199800428704), CC 238639, 14-10-98, 2a Seo - Rel. 
Min. Carlos Alberto Menezes Direito). 
   "Conflito de competncia. Competncia territorial. Foro de eleio. Clusula abusiva. O juiz do foro escolhido em contrato de adeso pode declarar de ofcio a 
nulidade da clusula e declinar da sua competncia para o juzo do foro do domiclio do ru. Prevalncia da norma de ordem pblica que define o consumidor como hipossuficiente 
e garante sua defesa em juzo. Conflito conhecido e declarada a competncia do suscitante" (STJ - Acrdo 21540/MS (199800036547), CC 222344, 27-5-98, 2a Seo - 
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).  
   "Agravo regimental. Recurso especial. Foro de eleio previsto em contrato de adeso. Consrcio. Relao de consumo. Declinao de ofcio da competncia. Smula 
33/STJ. Inaplicabilidade. I - Segundo orientao da Segunda Seo pode o magistrado, para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, declinar de ofcio de sua 
competncia, ignorando o foro de eleio previsto em contrato de adeso. II - Agravo Regimental desprovido" (STJ - Acrdo AGRESP 253175/SP (200000287989) ARRE 374766, 
15-9-2000, 3a Turma - Rel. Min. Waldemar Zveiter).
10 "Competncia - Ao possessria pura versando imvel, proposta no foro da situao da coisa - Deciso que declina da competncia por prorrogao legal, considerando 
conexo com demanda em andamento em outro foro - Descabimento - Pelo artigo 95, do Cdigo de Processo Civil,  absoluta a competncia do foro nas aes possessrias 
imobilirias, e a prorrogao de competncia, nos termos do artigo 102, abrange apenas a relativa - Agravo provido para manter o feito no juzo e foro em que distribudo" 
(TJSP - AI 135.522-4, 15-2-2000, 9a Cmara de Direito Privado - Rel. Marco Csar).

12
Pessoas Jurdicas no 
Direito Romano

12.1    Pessoa Jurdica - Introduo
    H interesses e tarefas que no podem ser realizados apenas pelo indivduo, por uma nica pessoa ou por um grupo de pessoas, porque ultrapassam as foras do 
prprio indivduo. Para a realizao desses interesses, atribui-se capacidade a um grupo de pessoas ou a um patrimnio, para que eles, superando a efemeridade da 
vida humana e transpondo-se acanhados limites das possibilidades da pessoa natural, possam atingir determinados objetivos.
    Desse modo, assim como se atribui capacidade  chamada pessoa natural - o indivduo -, atribui-se personalidade a esse grupo de pessoas ou a um conjunto patrimonial 
criado em busca de um fim. Assim como se atribui  pessoa humana capacidade jurdica, da mesma forma se atribui capacidade a essas entidades que se distanciam da 
pessoa individual para formar o conceito de pessoa jurdica.
    Portanto, h duas espcies de pessoas: a pessoa fsica ou natural, o homem, e a pessoa jurdica ou grupo social, ao qual a lei tambm atribui capacidade. O trao 
comum de ambas as entidades  a personalidade; a pessoa jurdica, na vida civil, age como qualquer pessoa natural, nos atos que com ela so compatveis. Os grupos, 
portanto, que se unem para realizar determinados fins, ganham personalidade no direito moderno, tornando-se sujeitos de direitos e de obrigaes.
12.2  Pessoa Jurdica no Direito Romano
    O conceito de pessoa jurdica, no curso da Histria, sofreu lenta evoluo.
    O antigo Direito Romano no conhece essa noo abstrata.
    Justamente porque  fruto de abstrao, a noo de pessoa jurdica  resultado de uma evoluo. Primeiramente, existe sentido em reconhecer certa personalidade 
a agrupamentos de pessoas que apresentam afinidade com as pessoas fsicas que os integram. O sentido, porm, de pessoa jurdica, desvinculado totalmente dos membros 
integrantes, demora para ocorrer.
    No antigo Direito, os romanos entendiam que, se um patrimnio pertencia a vrias pessoas, os titulares desse patrimnio no formavam uma entidade abstrata, a 
corporao, mas pertenciam aos diferentes indivduos que constituam o conjunto, sendo cada um titular de uma parte dos bens (Alves, 1971, v. 1:146). Chega-se  
idia de corporao quando se admite uma entidade abstrata, com direitos e obrigaes ao lado da pessoa fsica. J no direito clssico, os romanos passam a encarar 
o Estado, em sua existncia, como um ente abstrato, denominando os textos de populus romanus.
    O conceito de "fundao", isto , patrimnio destinado a um fim,  a princpio desconhecido em Roma.
    Dessa maneira, entende-se o conceito de pessoa jurdica como existente apenas no Direito ps-clssico, apesar de a existncia da pessoa jurdica no ser desconhecida.
12.3  Principais Pessoas Jurdicas
    H duas grandes categorias de pessoas jurdicas designadas por denominaes no romanas: universitates personarum e universitates rerum.
    As universitates personarum que os romanos denominavam freqentemente corpus ou universitas constituem-se nas associaes de pessoas que tm personalidade prpria, 
distinta de seus membros, assim como patrimnio prprio (May, 1932:235).
    As universitates rerum so as fundaes formadas por uma massa de bens destinada a fins determinados, como fins pios, religiosos ou de instruo.
    Essas denominaes no so encontradas no Direito Romano clssico.
    Do populus romanus a idia do Estado como agente abstrato transferiu-se para os municpios, as colnias, as cidades. No Baixo Imprio, reconhece-se personalidade 
s fundaes com fins religiosos ou filantrpicos, por influncia, principalmente, do Cristianismo (Meira, s/d:126). Antes da noo de Estado, tiveram os romanos 
a noo de "errio pblico" distinta dos cidados desse mesmo Estado.
    As associaes de direito privado eram os colgios operrios, as associaes de auxlio mtuo, as associaes religiosas (soda litia). Como as associaes de 
direito pblico tinham plena capacidade e eram representadas, na vida civil, por um magister, tambm chamado curator, no direito ps-clssico, eram conhecidas por 
syndicus.
    As fundaes so os templos no direito clssico; no direito ps-clssico, so as igrejas, os conventos, os hospitais e os hospcios, alm dos estabelecimentos 
de beneficncia.
    A herana jacente, isto , o patrimnio ainda sem titular pela morte do proprietrio, foi considerada pessoa jurdica por Justiniano.
    Para a constituio de uma pessoa jurdica, a princpio, era necessrio um mnimo de trs pessoas, para que pudesse ocorrer maioria nas decises; e de um pacto 
(estatutos). Aos poucos, algumas pessoas jurdicas passaram a necessitar de autorizao legal para se constiturem.
    Demorou muito para que a capacidade das pessoas naturais se transferisse plenamente s pessoas jurdicas. O conceito moderno de fundao s surge no direito 
ps-clssico.
    Segundo Paul Girard (1911:237), na noo romana, a associao munida de personalidade jurdica s pode existir em virtude de lei. Refere-se o autor  "concesso" 
do legislador para que possa haver a existncia legal da pessoa jurdica.
    A princpio, a autorizao do Estado pode ser geral ou especial, no admitindo o Direito Romano jamais uma entidade jurdica sem estatutos; por outro lado, todas 
as associaes eram lcitas na poca da Repblica. Os romanos j tinham noo de que as pessoas jurdicas podiam sobreviver a seus elementos constitutivos, tendo, 
portanto, vida independente.
    Aos poucos, a liberdade de associao  restringida, j no podendo contrariar a noo de ordem pblica na Lei das XII Tbuas.
    Os romanos no designavam a pessoa jurdica com o termo persona, preferindo sempre os termos universitas, corpus ou collegium.
    A situao das pessoas jurdicas era confusa no final do perodo republicano, tanto que a Lex Julia de collegiis dissolveu numerosas associaes, mantendo apenas 
as mais idneas e mais antigas.
12.4    Capacidade das Pessoas Jurdicas no Direito       Romano
    As pessoas jurdicas so capazes de direito e incapazes de fato; no podem ser titulares de todos os direitos, como, por exemplo, os direitos de famlia. Seus 
direitos restringem-se ao campo patrimonial.
    As "cidades" so capazes de possuir, de usucapir, de adquirir servido. Os imperadores deram-lhes prerrogativas de receber legados e serem institudas herdeiras. 
Essa capacidade  estendida tambm aos colgios sacerdotais.
    No Baixo Imprio, as igrejas, as fundaes pias e beneficentes tm a capacidade bastante alargada (Cuq, 1928:119). Desde a poca de Constantino, permite-se testar 
em favor das igrejas catlicas em Roma. Essa faculdade foi depois generalizada.
    Por outro lado, as pessoas jurdicas so consideradas incapazes de fato, necessitam de que algum pratique os atos por elas. Os administradores de uma cidade, 
por exemplo, so considerados como seus representantes, aproveitando seus atos  cidade. As vilas tm curador, e os colgios tm magistrados para zelar por eles, 
a exemplo das cidades.
    No Baixo Imprio a diviso do patrimnio das fundaes  atribuda a um administrador, fiscalizado pelos bispos e nomeado pelo fundador ou, na falta dessa nomeao, 
pelo prprio bispo. O administrador dessas fundaes chamava-se oeconomus.
    A pessoa jurdica no se extingue com o desaparecimento de alguns de seus membros; sua existncia transcende a de seus elementos constitutivos. O desaparecimento 
de todos os membros, porm, determinava certamente sua extino. Terminava tambm a pessoa jurdica com a consecuo ou impossibilidade de seus fins ou quando se 
tornava contrria  ordem pblica, proibindo, ento, o Estado sua existncia. Poderia tambm extinguir-se por vontade dos prprios membros e pelo decurso de prazo, 
se temporria.
    Os romanistas divergem quanto  destinao dos bens das corporaes e fundaes, quando nem a lei, nem os estatutos estipulavam. Alguns entendem que, nesse caso, 
os bens iam para o Estado, por serem considerados vacantes, outros entendem que os bens eram atribudos aos prprios associados. Enfatiza Jos Carlos Moreira Alves 
(1971:151) que os textos no oferecem base slida para uma concluso.
    No que toca s pessoas jurdicas em Roma, sua influncia foi maior no Direito Pblico, com o populus romanus, a organizao mxima dos homens livres, cidados 
da cidade, no deixando essa noo, contudo, de oferecer subsdio para a criao da noo de pessoa jurdica de direito privado.
    De qualquer forma,  no decorrer da Histria, aps Roma, que se solidifica o conceito de pessoa jurdica, cujos elementos modernos passamos agora a estudar.

13
Pessoas Jurdicas 

13.1  Introduo
    O homem, ser humano,  dotado de capacidade jurdica. No entanto, isoladamente  pequeno demais para a realizao de grandes empreendimentos. Desde cedo percebeu 
a necessidade de conjugar esforos, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa unio, uma polarizao de 
atividades em torno do grupo reunido.
    Da decorre a atribuio de capacidade jurdica aos entes abstratos assim constitudos, gerados pela vontade e necessidade do homem. Surgem, portanto, as pessoas 
jurdicas, ora como conjunto de pessoas, ora como destinao patrimonial, aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes.
    A necessidade da sociedade em constituir pessoas jurdicas surge desde a criao de uma associao de bairro para defender o interesse de seus moradores ou de 
uma associao esportiva para reunir adeptos de determinada prtica esportiva at a criao do prprio Estado, entidade jurdica que transcende a prpria noo singela 
que ora damos.
    A premncia de conjugar esforos  to inerente ao homem como a prpria necessidade de viver em sociedade.  por meio da pessoa jurdica que o homem sobrepuja 
suas limitaes e transcende a brevidade de sua vida. H sempre, na vontade do homem, ao constituir uma pessoa jurdica, um sentido de perenidade que, como ser mortal, 
no pode atingir.
    Contudo, no basta a simples aglomerao de pessoas para que surja uma pessoa desvinculada da vontade e da autonomia de seus prprios membros.  imprescindvel 
a vinculao psquica entre os que constituem a pessoa jurdica para que esta assim seja considerada.  essa vinculao jurdica entre as pessoas, entre seus membros, 
que imprime unidade orgnica ao ente criado.1
    Superficialmente, surge a personificao do ente abstrato, cuja vontade  diversa da vontade de seus membros - societas distat a singulis -, h personificao 
do ente coletivo.
    No antigo Direito Romano, a criao da pessoa jurdica era livre. Modernamente, no basta a simples vontade para sua constituio. A lei impe certos requisitos 
a serem obedecidos, mais ou menos complexos, dependendo da modalidade, para que a pessoa jurdica possa ser considerada regular e esteja apta a agir com todas as 
suas prerrogativas na vida jurdica. Regulamentam-se, tambm, os poderes e direitos dos diretores e de seus membros integrantes. A forma de constituio e de dissoluo 
da pessoa jurdica e o destino de seus bens igualmente devem ser disciplinados.
    A pessoa jurdica apresenta muitas das peculiaridades da pessoa natural: nascimento, registro, personalidade, capacidade, domiclio, previso de seu final, sua 
morte, e at mesmo um direito sucessrio.
    O sculo XX, podemos dizer, foi o sculo da pessoa jurdica. Desde ento, pouqussimas atividades da sociedade so desempenhadas pelo homem como pessoa natural. 
A pessoa jurdica, da mais singela  mais complexa, imiscui-se na vida de cada um, at mesmo na vida privada. Sentimos um crescimento exacerbado da importncia das 
pessoas jurdicas.
    Atualmente, o peso da economia conta-se pela potencialidade das pes-soas jurdicas, que transcendem o prprio Estado e se tornam supranacionais naquelas empresas 
que se denominam "multinacionais".
    O Cdigo Civil de 1916 no poderia prever, no final do sculo XIX e no incio do sculo XX, a dimenso que tomaria a matria. Serve, portanto, esse estatuto 
to-somente de ponto de partida para a fixao dos conceitos fundamentais de pessoas jurdicas. A refugir desses limites, o estudo da pessoa jurdica passa a pertencer 
ao novo Direito Empresarial, Financeiro e Econmico.
    A legislao no acompanha as mutaes constantes e rpidas que ocorrem no mbito das pessoas jurdicas. Sente-se perfeitamente, dentro de cada ordem de pessoas 
jurdicas, necessidade permanente de o legislador, a cada momento, estar a disciplinar um novo fenmeno que surge tanto no campo dos atos lcitos como no campo dos 
atos ilcitos. Sim, porque, se a pessoa jurdica  mola propulsora para a economia, tambm pode servir de instrumento para atos contrrios  Moral e ao Direito. 
So os chamados crimes de "colarinho branco" praticados por pessoas jurdicas; seus danos so to grandes ou at maiores que os crimes praticados por assaltantes 
 mo armada; so transgresses da lei que se mostram de forma indolor, mas que ocasionam, ou podem ocasionar, runas financeiras profundas na economia no s da 
pessoa jurdica como tambm do prprio Estado, que as tm como que sob manto protetor.
    Assim como o legislador, a doutrina ressente-se da novidade do fenmeno da participao das pessoas jurdicas na sociedade, no se aprofundando e no atingindo 
verdadeiramente o mago das intrincadas questes surgidas a cada dia. A doutrina tradicional mostra-se ainda insuficiente.
    Notamos que os criadores j no conseguem controlar suas criaturas. As pessoas jurdicas constitudas pelo homem agigantam-se de tal forma que se tornam impessoais, 
insensveis e fazem dos seres humanos homens que certo dia as instituram meras peas componentes de uma engrenagem que a qualquer momento pode ser substituda, 
como se substitui, pura e simplesmente, um mecanismo obsoleto por um novo. Hoje, na pessoa jurdica, a pessoa natural despersonaliza-se, torna-se um objeto, um joguete 
de interesses. Os poderosos controladores da pessoa jurdica do presente podem, sem nenhuma hesitao, tornar-se o mecanismo obsoleto do amanh. Tais reflexos no 
devem ser esquecidos pelo legislador, porque repercutem decididamente na questo so-cial ou econmica com relao direta com o desemprego e a produo.
    Segundo Antnio Chaves, ao escrever no sculo XX (1982, v. 1. t. 1:652), "vivemos o sculo das pessoas jurdicas, se no so elas que vivem o nosso sculo".
13.2  Denominao
    No  unnime na doutrina e nas vrias legislaes a denominao pessoa jurdica. Essa  a denominao de nosso Cdigo e tambm do Cdigo alemo. Na Frana, 
usa-se da expresso "pessoas morais". Na verdade, a denominao por ns utilizada tem a vantagem de realar o aspecto jurdico, o que nos interessa. "Pessoa coletiva" 
 como denomina o Direito portugus, realando mais o aspecto externo do instituto; enfatiza as pessoas jurdicas constitudas de indivduos, mas deixa de fora aquelas 
pessoas jurdicas constitudas fundamentalmente de patrimnio, que so as fundaes.
    Teixeira de Freitas, em seu esboo, denominou-as "pessoas de existncia ideal", contrapondo-se s pessoas de existncia visvel com que denominava as pessoas 
naturais; essa denominao foi adotada pelo Cdigo argentino (art. 32).
    Outras denominaes so lembradas, como pessoas msticas, civis, fictcias, abstratas, intelectuais, universalidades de pessoas e de bens etc.
    Como vimos, a denominao persona para designar o instituto em questo no era utilizada no Direito Romano, j que o termo era reservado  pessoa humana.
    Entretanto, pessoa jurdica  a expresso mais aceitvel, a denominao menos imperfeita, como afirma Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:256), pois  mais 
tradicional na doutrina. Se, de fato, sua criao  obra do Direito, surge da abstrao a que o Direito atribui personalidade; se  somente na esfera jurdica que 
 tomada em considerao, h que se ter a terminologia tradicional como a mais apropriada.
13.3  Requisitos para a Constituio da Pessoa Jurdica
    Para a constituio de uma pessoa jurdica exigem-se trs requisitos bsicos: vontade humana criadora, observncia das condies legais para sua formao e liceidade 
de finalidade.
    No que diz respeito  vontade humana criadora, o animus de constituir um corpo social diferente dos membros integrantes  fundamental. Existe uma pluralidade 
inicial de membros que, por sua vontade, se transforma numa unidade, na pessoa jurdica que futuramente passar a existir como ente autnomo. O momento em que passa 
a existir o vnculo de unidade caracteriza precisamente o momento da constituio da pessoa jurdica.
    Tenhamos presente a diferena fundamental entre a constituio das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado. Embora tratemos aqui de direito 
privado, no podemos ignorar as pessoas jurdicas do direito pblico que tm no Estado sua mais elevada posio.
    As pessoas jurdicas de direito pblico de carter fundamental, como o prprio Estado, iniciam-se em razo de suporte histrico, de criao constitucional, surgindo 
como que espontaneamente da necessidade social de soberania de um Estado em face de outro. Afasta-se, portanto, esse conceito criativo, por um processo diferente, 
da gnese das pessoas jurdicas de direito privado.
    No direito privado, o fato que d origem  pessoa jurdica  a vontade humana, sem, a princpio, nenhuma interferncia do Estado, exceto quando a autorizao 
estatal  necessria. Antes de qualquer ato de cunho estatal a personalidade desses entes j existe, ainda que em estado potencial. Esses entes podem ser tratados 
como sociedades irregulares, mas no se nega que j tenham certos atributos da personalidade.
    H, portanto, um direcionamento da vontade de vrias pessoas em torno de uma finalidade comum e de um novo organismo. A pessoa jurdica tambm pode nascer da 
destinao de bens de uma pessoa para integr-la na procura de uma finalidade. Para que essa destinao de bens se transforme em pessoa jurdica,  sempre necessria 
a atuao da vontade do instituidor.  o princpio das fundaes. Em qualquer caso, portanto, a pessoa jurdica tem como ponto de nascimento a vontade criadora.
    Passada a fase da manifestao da vontade, no sentido da criao do novo ente, a pessoa jurdica j existe em estado latente.
    Para que essa pessoa jurdica possa gozar de suas prerrogativas na vida civil, cumpre observar o segundo requisito, qual seja, a observncia das determinaes 
legais.  a lei que diz a quais requisitos a vontade preexistente deve obedecer, se tal manifestao pode ser efetivada por documento particular ou se ser exigido 
o documento pblico.  a lei que estipula que determinadas pessoas jurdicas, para certas finalidades, s podem existir mediante prvia autorizao do Estado.  
a lei que regulamenta a inscrio no Registro Pblico, como condio de existncia legal da pessoa jurdica. , pois, por fora da lei que aquela vontade se materializa 
definitivamente num corpo coletivo.
    Finalmente, a atividade do novo ente deve dirigir-se para um fim lcito. No se adapta  ordem jurdica a criao de uma pessoa que no tenha finalidade lcita. 
No pode a ordem jurdica admitir que uma figura criada com seu beneplcito contra ela atente.
13.4  Natureza da Pessoa Jurdica
     por demais polmica a conceituao da natureza da pessoa jurdica, dela tendo-se ocupado juristas de todas as pocas e de todos os campos do Direito. Como 
diz Francisco Ferrara (1958:18), com freqncia o problema dessa conceituao v-se banhado por posies e paixes polticas e religiosas e, de qualquer modo, sobre 
a matria formou-se uma literatura vastssima e complexa, cujas teorias se interpenetram e se mesclam, num emaranhado de posies sociolgicas e filosficas.
    Na verdade, o conceito de pessoa jurdica  um dos assuntos mais tormentosos em Direito.
    Intuitivamente, percebemos, quer se trate de sociedades, quer se trate de associaes, quer se trate de fundaes, destacar-se delas algo que as transforma em 
entidade que no se confunde com as pessoas que as constituram ou as dirigem, nem com as pessoas que so beneficiadas por sua atividade. A personalidade  distinta.
    Agrupamos a seguir as principais opinies a respeito do tema e destacamos as teorias da fico, da realidade, as negativistas e as da instituio.
13.4.1  Doutrinas da Fico
    H mltiplas formas de encarar a pessoa jurdica. Dizem os adeptos dessa teoria que os direitos so prerrogativas concedidas apenas ao homem nas relaes com 
seus semelhantes. Tais prerrogativas humanas pressupem vontade capaz de deliberar, assim como poder de ao. Por isso, s o homem pode ser titular de direitos, 
porque s ele tem existncia real e psquica. Quando se atribuem direitos a pessoas de outra natureza, isso se trata de simples criao da mente humana, construindo-se 
uma fico jurdica. Desse raciocnio infere-se que o legislador pode livremente conceder, negar ou limitar a capacidade desses entes ficticiamente criados. A capacidade 
das pessoas jurdicas, sendo criao ficta do legislador,  limitada na medida de seus interesses. Essa teoria tem em Savigny (apud Ferrara, 1958:20) seu grande 
defensor. A pessoa jurdica, portanto,  obra do direito positivo, restringindo seu mbito de ao apenas s relaes patrimoniais.
    Uma das mais srias crticas feitas a essa teoria refere-se  personalidade do prprio Estado, como sujeito de direito, isto , como sujeito capaz de possuir, 
adquirir e transferir bens, de estar em juzo etc. Se o prprio Estado  uma pessoa jurdica,  de se perguntar quem o investe de tal capacidade. Respondem os adeptos 
dessa corrente que, como o Estado  necessidade primria e fundamental, tem existncia natural. Contudo, isso no afasta a contradio da teoria.
    Essa teoria, liderada por Savigny, prevaleceu na Alemanha e na Frana no sculo XVIII.
    O defeito desse pensamento reside no s no fato de restringir o alcance das pessoas jurdicas apenas aos direitos patrimoniais, mas tambm no fato, como objeta 
Ferrara (1958:21), de considerar como fico o que  uma configurao tcnica e que, por isso mesmo, tem realidade jurdica, como qualquer outra figura do mundo 
jurdico.
    Embora nem sempre Hans Kelsen (1979:263) seja considerado um ficcionista, dada a originalidade de seu pensamento, pode sua opinio sobre a matria ser assim 
considerada. Esse autor parte da premissa de que o conceito de "pessoa", em si, no significa realidade nenhuma, mas um modo de exercer direitos por meio de normas 
que incidem sobre o que vulgarmente se entende por essa pessoa. Entende-se a pessoa como um centro de imputaes normativas. Portanto, no h que se falar na distino 
de pessoas fsicas ou jurdicas, pois ambas so criaes do Direito e devem ser consideradas pessoas jurdicas. De acordo com sua tese, o conceito de pessoa, em 
geral,  to-s um recurso mental, artificial para o raciocnio jurdico. Para o autor, a pessoa natural no  o homem, como afirma a teoria tradicional, j que 
o Direito no o concebe em sua totalidade, com todas suas funes anmicas e corporais: o Direito apenas prescreve atos humanos determinados como deveres ou faculdades. 
Portanto, o homem no pertence  comunidade constituda por um ordenamento jurdico como um todo integral, mas unicamente com suas aes e omisses enquanto essas 
so objeto de regulamentao normativa. 
    "Quando se diz que a ordem jurdica confere a uma corporao personalidade jurdica, isso significa que a ordem jurdica estatui deveres e direitos que tm por 
contedo a conduta de indivduos que so rgos e membros da corporao constituda atravs de um estatuto, e que esta situao complexa pode ser descrita com vantagem, 
de maneira relativamente mais simples, com o auxlio de uma personificao do estatuto constitutivo da corporao."
    Para Kelsen s vezes o conceito de "pessoa jurdica"  a personificao de uma ordem parcial, constituindo-se de uma comunidade parcial, como, por exemplo, uma 
associao; outras vezes  a personificao de uma ordem jurdica total, constituindo-se de todas as comunidades parciais, como  o Estado. Segundo a teoria kelseniana, 
os deveres e direitos da pessoa jurdica no so mais do que deveres e direitos de homens individuais, enquanto a conduta humana  regulada e o que se denomina patrimnio 
da pessoa jurdica  um patrimnio dos homens que a constituem; os homens no podem dispor indistintamente desses bens, porque devem seguir as normas prescritas.
    O conceito de Kelsen, embora seja de exemplar logicidade, no pode fugir s crticas que se fazem a todas as teorias ficcionistas.
13.4.2  Doutrinas da Realidade
    Essas doutrinas consideram as pessoas jurdicas como realidade social. 
    A doutrina normalmente denominada de "realidade objetiva ou orgnica" sustenta que a vontade, pblica ou privada,  capaz de criar e dar vida a um organismo, 
que passa a ter existncia prpria, distinta da de seus membros, tornando-se um sujeito de direito, com existncia real e verdadeira (Rao, 1952, v. 2:240).
    Clvis, entre ns, filia-se a essa corrente, dizendo em seus Comentrios ao art. 13 do Cdigo de 1916: 
    "A pessoa jurdica, como sujeito de direito, do mesmo modo que do ponto de vista sociolgico,  uma realidade,  uma realidade social, uma formao orgnica 
investida de direitos pela ordem jurdica, a fim de realizar certos fins humanos." 
    Considera as fundaes como universalidades de bens, personalizadas em ateno ao fim que lhes d unidade.
    Vicente Rao (1952, v. 2:241) refere-se  doutrina da "realidade tcnica" como dominante entre os modernos autores franceses. As pessoas jurdicas, segundo essa 
corrente, so reais, porm dentro de uma realidade que no se equipara  das pessoas naturais. Existem, como o Estado que confere personalidade s associaes e 
demais pessoas jurdicas. O Direito deve assegurar direitos subjetivos no unicamente s pessoas naturais, mas tambm a esses entes criados. No se trata, portanto, 
a pessoa jurdica como uma fico, mas como uma realidade, uma "realidade tcnica". Para essa teoria, o ser humano  o centro fundamental de interesse e vontade 
a quem o Direito reconhece personalidade. Como indivduo, porm, no pode cumprir todas as atividades a que se prope seno unindo-se a outros, o Direito deve reconhecer 
e proteger os interesses e a atuao do grupo social. Para tal  mister que o Direito encontre um corpo ideal coletivo com interesse unificado, diferente da vontade 
individual de seus membros, e com uma organizao capaz de expressar a vontade coletiva.
    Como acentua Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:100), a "teoria da realidade tcnica" surge como teoria ecltica entre a teoria da fico e a teoria da 
realidade orgnica, pois reconhece traos de validade em ambas, uma vez que admite que s o homem  passvel de direitos e obrigaes e que a personalidade da pessoa 
jurdica deriva de uma criao, de uma tcnica jurdica.
    A doutrina de Ferrara (1958:32 ss) deve ser includa nessa ltima. Para ele a personalidade jurdica, tanto individual como coletiva, no  fato nem fico. 
 categoria jurdica, criada pelo Direito. A pessoa jurdica funciona como conceito unificador das relaes jurdicas entre os indivduos e as organizaes. A realidade 
jurdica a que se refere  meramente abstrata, ideal, como sucede a todos os institutos jurdicos, porque a pessoa jurdica, diferentemente dos seres humanos, no 
se v, nem se toca.
13.4.3  Doutrinas Negativistas
    H doutrinas que, partindo da negao do conceito de direito subjetivo, concluem pelo desconhecimento da personalidade.
    Portanto, alm do grupo de doutrinas que, de uma forma ou de outra, reconhece a existncia da pessoa jurdica, h opinies que negam essa mesma existncia. Para 
tais sistemas, na grande maioria, s existem no Direito os seres humanos, carecendo as denominadas pessoas jurdicas de qualquer atributo de personalidade.
     nessa categoria que deve ser colocado M. Planiol (1911/1913, t. 1:3005-3019), para quem a denominao "pessoa jurdica" mascara um "patrimnio coletivo" ou 
uma "propriedade coletiva". Sustenta esse autor que se trata de forma muito especial de propriedade, que tem em si mesma sua razo de ser e que se fundamenta no 
necessrio agrupamento de indivduos a quem a propriedade pertence. A propriedade  comum, embora a administrao dos bens seja apenas reservada a alguns membros.
    A identificao que faz M. Planiol da propriedade coletiva com a pessoa jurdica complica mais o problema da natureza jurdica, pois  evidente que a existncia 
de um patrimnio deve ter como referncia uma coletividade; contudo, essa coletividade no pode ser confundida com seus membros integrantes.
    No podemos negar, portanto, que ao lado da pessoa natural existe uma pessoa criada pelo Direito, uma pessoa jurdica.
13.4.4  Doutrina da Instituio
    Essa corrente foi criada por Maurice Hauriou, tendo sido desenvolvida por George Bonnard (cf. Rao, 1952, v. 2:243). Segundo essa opinio, existe na realidade 
social uma srie de realidades institucionais que se apresentam  observao como constituindo uma estrutura hierrquica. Para Hauriou, uma instituio d idia 
de obra, de empresa que se desenvolve, realiza e projeta, dando formas definidas aos fatos sociais. A vida interior da pessoa jurdica revela-se por meio das decises 
dos rgos diretores. Ao exercer a atividade exterior, como a aquisio de bens, emprstimos etc., a pessoa age como pessoa jurdica.
    Quando a idia de obra ou de empresa se firma de tal modo na conscincia dos indivduos que estes passam a atuar com plena conscincia e responsabilidade dos 
fins sociais, a "instituio" adquire personalidade moral. Quando essa idia permite unificar a atuao dos indivduos de tal modo que essa atuao se manifesta 
como exerccio de poder juridicamente reconhecido, a instituio adquire personalidade jurdica.
    Como percebemos, tal doutrina nada aclara sobre a existncia da pessoa jurdica.
13.4.5  Concluso
    Todo ordenamento jurdico  destinado a regular a vida dos indivduos. No se pode negar que o Direito tem por finalidade o homem como sujeito de direitos.
    No entanto, assim como se criam institutos jurdicos em prol do indivduo, tais como a propriedade, os direitos obrigacionais, os direitos intelec-tuais, criam-se 
pessoas jurdicas como forma de se atribuir maior fora ao ser humano, para realizar determinadas tarefas, as quais, sozinho ou em um grupo amorfo de indivduos 
sem comando e estrutura, seriam inconvenientes ou impraticveis.
    Da mesma forma que o Direito atribui  pessoa natural direitos e obrigaes, restringindo-os em certos casos, tambm existe essa atribuio para as pessoas jurdicas. 
H para cada tipo de pessoa certas condies objetivas e subjetivas prescritas pelo ordenamento. Portanto, o conceito de pessoa jurdica  uma objetivao do ordenamento, 
mas uma objetivao que deve reconhecer tanto a personalidade da pessoa fsica, quanto da jurdica como criaes do Direito.
    Desse modo, encaramos a pessoa jurdica como realidade tcnica.
    Para nosso direito positivo, a pessoa jurdica tem realidade objetiva, porque assim est estabelecido na lei. Diz o art. 45 do Cdigo Civil (antigo, art. 18) 
que "comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado" com a inscrio do ato constitutivo no registro competente, e o art. 20 do antigo diploma 
legal rezava que "as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros". E o art. 21 enunciava as hipteses em que "termina a existncia da pessoa jurdica". 
Para nosso direito, portanto, a pessoa jurdica  uma criao tcnica.2
13.5  Capacidade e Representao da Pessoa Jurdica
    A capacidade  decorrncia lgica da personalidade atribuda  pessoa. Se, por um lado, a capacidade para a pessoa natural  plena, a capacidade da pessoa jurdica 
 limitada  finalidade para a qual foi criada.
    Os poderes outorgados  pessoa jurdica esto delimitados nos atos constitutivos, em seu ordenamento interno (contrato social, estatutos), bem como delimitados 
pela lei, porque os estatutos no podem contrariar normas cogentes, quando a atuao de determinadas pessoas jurdicas  autorizada ou fiscalizada (em sentido estrito) 
pelo Estado. H restries de ordem legal, por vezes impostas pelo Estado, que obrigam a certo controle estatal.  o que ocorre entre ns, por exemplo, no tocante 
s instituies financeiras.
    Assim, uma vez registrada a pessoa jurdica, o Direito reconhece-lhe a atividade no mundo jurdico, decorrendo da, portanto, a capacidade que se estende por 
todos os campos do Direito e em todas as atividades compatveis com a pessoa jurdica.
    A pessoa jurdica tem sua esfera de atuao ampla, no se limitando sua atividade to-somente  esfera patrimonial. Ao ganhar vida, a pessoa jurdica recebe 
denominao, domiclio e nacionalidade, todos atributos da personalidade.
    Como pessoa, o ente ora tratado pode gozar de direitos patrimoniais (ser proprietrio, usufruturio etc.), de direitos obrigacionais (contratar) e de direitos 
sucessrios, j que pode adquirir causa mortis.
    Como, no entanto, a pessoa jurdica sofre limitaes ditadas por sua prpria natureza, no se equipara  pessoa fsica e no pode inserir-se nos direitos de 
famlia e em outros direitos exclusivos da pessoa natural, como ser humano. Doutro lado, sofre tambm a pessoa jurdica limitaes impostas pela norma, mesmo no 
campo patrimonial, tendo em vista razes de ordem pblica. Devemos entender, pois, as limitaes  capacidade da pessoa jurdica dentro dessas impostas por sua prpria 
condio.
    Decorre da que, enquanto a capacidade da pessoa natural pode ser ilimitada e irrestrita, a capacidade da pessoa jurdica  sempre limitada a sua prpria rbita. 
Essa limitao no pode ser tal que nulifique as finalidades para as quais a pessoa foi criada, nem ser encarada de forma a fixar-se a atividade da pessoa jurdica 
apenas para sua finalidade. Vezes h em que a pessoa jurdica, ao agir, extravasa seus ordenamentos internos, sem que com isso seus atos possam ser tidos como ineficazes. 
Para consider-los como tal,  necessrio o exame de cada caso concreto, sem se olvidar que a pessoa jurdica tambm possui uma capacidade genrica.
    Sob o aspecto do exerccio dos direitos  que ressalta a diferena com as pessoas naturais. No podendo a pessoa jurdica agir seno atravs do homem, denominador 
comum de todas as coisas no Direito, esse ente corporificado pela norma deve, em cada caso, manifestar-se pela vontade transmitida por algum. A tal respeito dizia 
o art. 17 do Cdigo Civil anterior que "as pessoas jurdicas sero representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos 
estatutos designarem, ou, no o designando, pelos seus diretores". O atual Cdigo estatui que, "se a pessoa jurdica tiver administrao coletiva, as decises se 
tomaro por maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso" (art. 48). 

    A base jurdica da pessoa jurdica em sua ordem interna ser sempre seu ato constitutivo, seus estatutos ou contrato social. Quando estes no contrariarem norma 
de ordem pblica, prevalecer sobre os dispositivos legais em prol da autonomia da vontade. Assim tambm devem ser vistos os dispositivos presentes no vigente Cdigo.
     O CPC estatui que os entes de direito pblico, isto , Unio, Estados e Territrios, sero representados por seus procuradores, e o Municpio, pelo Prefeito 
ou procurador (art. 12, I e II). H, portanto, uma vontade humana que opera na pessoa jurdica, condicionada a suas finalidades.
    No se h de fazer, contudo, analogia entre a representao dos incapazes com a chamada representao da pessoa jurdica. Isso porque a representao dos incapazes 
(alienados mentais, surdos-mudos, menores etc.) ocorre quando h incapacidade, exigindo, assim, proteo e suprimentos legais. Na chamada representao das pessoas 
jurdicas, o que se intenta  prov-las de vozes que por elas possam falar, agir e praticar os atos da vida civil. H, pois, na pessoa jurdica, mais propriamente 
uma presentao, algo de originrio na atividade dos chamados representantes, do que propriamente uma "representao". A pessoa jurdica presenta-se (ou se apresenta) 
perante os atos jurdicos, e no se representa, como ordinariamente se diz.
    Por isso, hoje h tendncia de substituir o termo representante da pessoa jurdica, como ainda temos no Cdigo Civil, terminologia que  mantida pelo atual Cdigo, 
pelo vocbulo rgo, levando-se em considerao que a pessoa natural no  mero porta-voz da pessoa jurdica, nem simples intermediria de sua vontade. Na realidade, 
nem sempre a vontade do diretor ou administrador que se manifesta pela pessoa jurdica coincide com sua prpria vontade. Ele  apenas um instrumento ou "rgo" da 
pessoa jurdica, entendendo-se, assim, que h duas vontades que no se confundem. A vontade da pessoa jurdica  autnoma, como decorrncia de seu prprio conceito.
    Apenas impropriamente, portanto, e por respeito  tradio e ao Direito positivo fala-se em "representao" da pessoa jurdica (Pereira, 1978, v. 1:271).
13.6  Classificao das Pessoas Jurdicas
    A primeira grande diviso que se faz  de pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado (art. 40 do vigente Cdigo Civil; antigo, 
art. 13).
    As pessoas jurdicas de direito pblico so de direito pblico interno e de direito publico externo ou internacional.
    O Estado  a pessoa jurdica de direito pblico interno por excelncia;  a nao politicamente organizada. Nos Estados de organizao federativa, desdobra-se 
a pessoa jurdica, como entre ns, em Estados federados e Municpios.
    No mbito do direito interno, a Unio, os Estados e os Municpios so reconhecidos como pessoas jurdicas. A princpio eram s essas as pessoas de direito pblico 
interno, juntamente com o Distrito Federal (art. 14 do Cdigo Civil de 1916). Em virtude da crescente multiplicidade e complexidade das funes do Estado, a Administrao 
viu-se obrigada a criar organismos paraestatais, para facilitar a ao administrativa, como ocorre com a criao das autarquias.3 Nesse diapaso, o atual Cdigo 
enumera tambm as autarquias e "as demais entidades de carter pblico criadas por lei" (art. 41, incisos IV e V).
    O art. 5o do Decreto-lei no 200, de 25-2-67, com a alterao do Decreto no 900, de 29-9-69, define autarquia como 
"o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, 
para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada". 
    Portanto, a autarquia  um ente com personalidade pblica que desfruta de certa autonomia. Embora ligada umbilicalmente ao Estado, pode ter maior ou menor atividade 
desvinculada do Estado, dependendo de cada caso. Os limites de sua atividade so definidos pela lei que as institui.
    As autarquias podem ser criadas nos trs nveis administrativos, pela Unio, pelos Estados e Municpios.
    O art. 14 do Cdigo Civil de 1916, ao enunciar as pessoas jurdicas de direito pblico interno, no mencionava os Territrios Federais, ainda no constitudos 
em Estados, o que  feito pelo art. 41 do vigente estatuto civil. Possuem eles certa autonomia administrativa, como as autarquias, mas no so autnomos, posto que 
vinculados  Unio; no deixam, contudo, de ter personalidade para muitos atos.
    As naes politicamente organizadas, os Estados, dotam-se reciprocamente de personalidade jurdica, trocando representantes diplomticos e organizando entidades 
internacionais, como a Organizao das Naes Unidas. Desse modo, todos os Estados, politicamente organizados, so tidos como pessoas jurdicas na esfera internacional.
    Entende-se que a Igreja Catlica tem personalidade internacional sob a gide da Santa S, com representantes diplomticos nas naes, que igualmente enviam seus 
embaixadores  Santa S. Esse tratamento  excepcional, porque  a nica igreja assim tratada. J no direito interno, a Igreja Catlica fragmenta-se em vrias entidades, 
sob a forma de associaes.
    De qualquer modo, as pessoas jurdicas de direito pblico, tanto interno quanto externo, no devem ser objeto de estudo do direito privado, mas do direito pblico.
13.6.1  Pessoas Jurdicas de Direito Privado
    As pessoas jurdicas de direito privado originam-se da vontade individual, propondo-se  realizao de interesses e fins privados, em benefcio dos prprios 
instituidores ou de determinada parcela da coletividade.
    As pessoas jurdicas de direito privado vm enunciadas no art. 16 do Cdigo Civil de 1916: sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, 
as associaes de utilidade pblica e as fundaes, bem como as sociedades mercantis. O atual Cdigo, assimilando a doutrina e os costumes contemporneos, enuncia 
as pessoas jurdicas no art. 44: "I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes." A Lei no 10.825, de 22 de dezembro de 2003, incluiu, nesse artigo, 
duas outras entidades: "IV - as organizaes religiosas V - os partidos polticos. Aqui faremos ainda referncia a essa inovao". 
    As sociedades e associaes de ordem civil (universitas personarum),  primeira vista,  podem ter ou no finalidade de lucro. As fundaes (universitas bonorum) 
constituem-se de um patrimnio destinado a um fim sempre altrus-ta. No existe uma finalidade direta de lucro nas fundaes. H nelas a figura de um instituidor 
que separa um patrimnio, para atingir certa finalidade, podendo ser pessoa natural ou jurdica.
    As sociedades mercantis tm sempre finalidade lucrativa e so regidas pelas leis comerciais, como menciona o  2o do art. 16 do Cdigo antigo. O novo Cdigo 
assume as disposies do direito de empresa no livro II (arts. 966 ss) e passa a disciplinar as sociedades nos arts. 981 ss. A sociedade annima ou companhia continuar, 
no entanto, regida por lei especial. (art. 1.089)
    As sociedades mercantis constituem-se por diversas formas tpicas originrias do Direito Comercial, conforme a responsabilidade de seus scios, solidria ou 
no, ilimitada ou no, dentro de determinado capital, para cuja formao concorrem os scios, os quais podem concorrer, tambm, apenas com sua atividade, seu trabalho. 
As sociedades annimas tm sempre finalidade mercantil. As demais formas de capital podem ser comuns tanto s sociedades e associaes civis quanto s sociedades 
mercantis, embora, na prtica, nas entidades mercantis, os scios no respondam, via de regra, pelo capital social com seu prprio patrimnio, embora isso deva constar 
dos atos constitutivos.
    A lei civil de 1916 menciona as sociedades e associaes que podem ter fins econmicos ou no, perseguindo apenas finalidades pias, filantrpicas, morais, religiosas 
etc. Geralmente, embora isso no seja regra, as sociedades tm fins econmicos; as associaes no as tm. Essa  a posio assumida pelo atual Cdigo. So constitudas 
de agrupamentos de indivduos que se associam em torno de objetivo comum e, de conformidade com a lei, integram um ente autnomo e capaz. Tais entidades podem at 
no ter patrimnio. Nesse sentido, o art. 53 do atual Cdigo define: "Constituem-se as asso-ciaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos." 
O termo sociedade  reservado s entidades com finalidades econmicas.
    As fundaes, sempre de natureza civil, so outro tipo de pessoa jurdica. So contitudas por um patrimnio destinado a determinado fim. O instituidor, que 
atribui o patrimnio, ser uma pessoa natural ou jurdica; ele faz nascer essa pessoa mediante a dotao de determinada quantidade de bens,  qual a lei atribui 
personalidade. Seus fins sero sempre altrusticos, geralmente dedicados  educao,  pesquisa cientfica ou a finalidades filantrpicas.
    Sob o termo corporao podemos englobar as sociedades e associaes, que so as universitas personarum, distinguindo-as das fundaes, que so as universitas 
bonorum. Suas distines so bem ntidas, uma vez que nas corporaes (sociedades e associaes) os interesses so exclusivos dos s-cios; seu patrimnio  constitudo 
pelos scios, que deliberam livremente sobre sua destinao, e podem alterar a finalidade social, desde que obedecida a vontade da maioria. J nas fundaes, os 
fins so estabelecidos pelo instituidor e no pelos scios, alm de possurem finalidade imutvel, como regra geral, limitando-se os administradores a executarem 
a busca da finalidade fundacional; as resolues so limitadas pelo instituidor.
    O art. 52 do atual Cdigo assevera que se "aplica s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade". De fato, a jurisprudncia e 
a doutrina j se posicionaram no sentido de que a pessoa jurdica pode ser passvel de dano moral de carter objetivo (ver nosso v. 3).
13.6.2  Grupos com Personificao Anmala
    H determinadas entidades com muitas das caractersticas das pessoas jurdicas, mas que no chegam a ganhar sua personalidade. Faltam-lhes requisitos imprescindveis 
 personificao, embora, na maioria das vezes, tenham representao processual, isto , podem agir no processo, ativa e passivamente, como ser transeunte entre 
a pessoa jurdica e um corpo apenas materializado, um simples agrupamento, sem que haja a affectio societatis, porque so formados independentemente da vontade de 
seus membros ou por ato jurdico que vincule um corpo de bens.
    A primeira dessas formas limtrofes que enumeramos  a famlia. O conjunto familiar no constitui uma pessoa jurdica. Ainda que exista um grupo de pessoas sob 
a direo de um chefe familiar, a lei no lhe atribui nem mesmo representao processual. Cada indivduo do corpo familiar  considerado autnomo, embora na famlia 
exista, em virtude do vnculo de sangue, identidade de interesses e de finalidade. No existe o patrimnio familiar no moderno direito, mas o patrimnio da pessoa 
natural que, com sua morte, seguir o destino ditado pelo direito sucessrio. Igualmente, no existe responsabilidade da famlia pelos dbitos, mas responsabilidade 
individual de cada um de seus componentes. No h interesse em atribuir personalidade  famlia, tendo em vista que suas atividades jurdicas, de natureza patrimonial 
ou no, podem ser realizadas sem tal atributo.
    O CPC, no art. 12, ao estabelecer como so representadas em juzo, ativa ou passivamente, as pessoas jurdicas, atendendo a uma realidade social, atribui personificao 
processual a certas entidades que no tm personalidade jurdica de direito material. So os casos da massa falida, da herana jacente ou vacante, do esplio, das 
sociedades sem personalidade jurdica (sociedades irregulares ou de fato) e do condomnio.
    A massa falida passa a ter existncia no mundo jurdico aps a sentena declaratria de falncia, trazendo como conseqncia para o devedor a perda do direito 
 administrao e disposio de seus bens. A massa falida, portanto, substitui o falido como figura eminentemente processual, embora possa agir, dentro do campo 
que a lei estipula.  representada por um sndico (art. 12, III), que  o administrador da massa e age processualmente por ela.4
    A herana jacente vinha definida nos arts. 1.591 e 1.592 do Cdigo Civil anterior. O Cdigo de 2002 disciplina a matria no art. 1.819:
    "Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao 
de um curador, at a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou  declarao de sua vacncia."
    J a herana vacante vem delineada no art. 1.820 do atual Cdigo.
    Herana jacente e herana vacante so o mesmo fenmeno, isto , herana que no possui herdeiro, ainda que transitoriamente. A lei lhes atribui representao 
processual. Trata-se de fenmeno paralelo ao esplio.
    Esplio  o conjunto de direitos e deveres pertencentes  pessoa falecida, ao de cujus.  simples massa patrimonial que permanece coesa at a atribuio dos 
quinhes hereditrios aos herdeiros.  o inventariante quem representa processualmente o esplio (art. 12, V, do CPC). Surge, pois, com a abertura do inventrio 
e a nomeao e compromisso do inventariante. At que o inventariante preste compromisso, o esplio fica na administrao de um "administrador provisrio" (art. 985 
do CPC) que o representar ativa e passivamente (art. 986 do CPC). No entanto, o esplio no  pessoa jurdica, no tem qualquer personalidade.5
    O CPC, no art. 12, VII, diz que as sociedades sem personalidade jurdica sero representadas no processo pela pessoa a quem couber a administrao de seus bens. 
O diploma processual refere-se s sociedades de fato ou irregulares. So as pessoas jurdicas que ainda no atenderam aos requisitos legais que lhes autorizam a 
vida jurdica regular, ou por faltar o registro, que  essencial, ou por este registro ser irregular. A falta de registro implica ausncia de personalidade jurdica. 
Contudo, havendo a sociedade, como realidade ftica, o direito no pode abstrair todos os seus efeitos jurdicos. Sem estabelecer a personalidade jurdica, o ordenamento 
reconhece efeitos prticos na existncia dessa identidade. D-se nome de sociedades de fato, para distingui-las das sociedades de direito ou regulares. O atual Cdigo, 
sob a epgrafe "da sociedade em comum", dispe a respeito no art. 986: 
    "Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas subsidiariamente 
e no que forem compatveis, as normas da sociedade simples."
    Na esteira do que observamos, o art. 987 dispe que os scios, nessa entidade, nas relaes entre si ou com terceiros, somente podem provar a sua existncia 
por escrito, mas os terceiros podem prov-la de qualquer modo.
    O fato  que essas sociedades, enquanto no registradas, no podem regularmente adquirir direitos e assumir obrigaes. Mesmo assim, se essas pessoas atuaram 
na esfera jurdica, no se pode negar-lhes certos efeitos jurdicos, mormente na defesa de terceiros de boa-f. O patrimnio da entidade responde pelas obrigaes 
e subsidiariamente respondero os bens dos scios na proporo de sua entrada de capital segundo o art. 1.381 e o art. 1.396 do Cdigo Civil de 1916. Esta disposio 
trazia dificuldades e obstava direito de terceiros. O atual Cdigo dispe que todos os scios respondem, em princpio, solidria e ilimitadamente pelas obrigaes 
sociais (art. 990).
    Com a ausncia de personalidade, est a entidade impedida de agir, no podendo acionar nem seus scios, nem terceiros. A irregularidade da sociedade ocasiona 
comunho patrimonial e jurdica entre os vrios scios: "os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum" (art. 
988). O CPC protege ainda terceiros, ao afirmar que "as sociedades sem personalidade jurdica, quando demandadas, no podem opor a irregularidade de sua constituio" 
(art. 12).
    Entre o ato constitutivo e o registro pode haver um perodo mais ou menos longo em que a pessoa vive como sociedade de fato. Nessa fase, aplicam-se os princpios 
da sociedade irregular ou sociedade em comum, como denomina o atual Cdigo. Feito o registro, ela regulariza-se e ganha personalidade jurdica; contudo, o registro 
no retroage, no purifica os atos praticados durante o estgio irregular.
    Algumas pessoas jurdicas, tendo em vista sua finalidade, exigem autorizao para funcionar (veja art. 45 do atual Cdigo). A falta de autorizao no impede 
a constituio da sociedade, mas implica convert-la em sociedade de fato. A falta de autorizao, que no caso tambm  elemento essencial, impede o registro.
    Como a pessoa jurdica irregular, apesar de no se constituir em pessoa legalmente falando, pode figurar em determinadas relaes jurdicas, entendemos que 
"a compreenso do tratamento que a lei dispensa  sociedade irregular somente pode decorrer daquele prncipio, segundo o qual a aquisio de direitos  conseqncia 
da observncia da norma, enquanto a imposio de deveres (princpio da responsabilidade) existe sempre" (Pereira, 1978, v. 1:299).
    Finalmente, juntamente com essas entidades assemelhadas s pessoas jurdicas, pode ser considerado o condomnio.
    Entende-se por condomnio a propriedade, ao mesmo tempo e sobre o mesmo bem, de mais de um proprietrio. Pode-se tratar de condomnio simples, ou tradicional, 
tratado nos arts. 1.314 ss. do Cdigo de 2002 (antigo, art. 623 ss), ou do condomnio em apartamentos, regulado, anteriormente ao novo Cdigo, pela Lei no 4.591/64. 
Esse condomnio edilcio sofre nova regulamentao no novo Cdigo, a substituir essa lei (arts. 1.331 ss). Sua representao em juzo, ativa e passivamente, cabe 
ao administrador ou sndico, que defender os direitos do condomnio sob a fiscalizao da assemblia.
    No condomnio tradicional, parece no existir dvida de que no se trata de uma pessoa jurdica. Leve-se em conta que a lei, quando possvel, incentiva a extino 
de condomnio, sempre um campo propcio ao desentendimento e  discrdia.
    J no edifcio de apartamentos h maiores pontos de contato do condomnio com a sociedade. A lei, no entanto, admite-lhe apenas a personalidade processual, no 
art. 12, IX, do CPC. O atual Cdigo, contudo, observa que compete ao sndico representar ativa e passivamente o condomnio, praticando, em juzo ou fora dele, os 
atos necessrios  defesa dos interesses comuns (art. 1.348, II). Em que pesem opinies em contrrio, apesar de o condomnio poder figurar extrajudicialmente em 
aquisio de direitos e contrao de obrigaes, nele no existe a affectio societatis. Quem adquire um apartamento no est buscando algum relacionamento com os 
co-proprietrios. Esse relacionamento decorre de situao ftica e no de uma situao jurdica. O sndico  mero representante dos condminos, por meio do mandato 
outorgado pela assemblia.
    De acordo com esse entendimento, ressaltam J. Nascimento Franco e Nisske Gondo (1978:217) que, conforme Parecer Normativo CST no 76, 
"no esto os condomnios em edifcios obrigados a fazer declarao de renda, uma vez que, para efeitos fiscais, no so considerados pessoas jurdicas. Coerente 
com esse critrio, o Parecer Normativo CST no 37, de 24-1-72, declarou que esses condomnios no podem reter imposto de renda na fonte sobre os rendimentos que pagarem, 
porque essa obrigao s existe quando a fonte pagadora for pessoa jurdica".
    Igualmente, Caio Mrio da Silva Pereira (1981, v. 1:73), em obra monogrfica sobre o condomnio de apartamentos, nega que possa ser vista uma sociedade no condomnio, 
por faltar completamente a affectio societatis; alega que o vnculo jurdico a congregar os condminos no  pessoal, mas real, no havendo vnculo associativo algum.
    No entanto, no apenas no condomnio horizontal, como tambm, com menor intensidade, no esplio, massa falida e herana jacente, observamos que sua personificao 
anmala extravasa o simples limite processual regulado pela lei. De fato, o condomnio compra e vende; pode emprestar, locar etc. O mesmo pode ser dito acerca das 
outras entidades. Ora, esses atos so tpicos de direito material. Existe aproximao muito grande dessas entidades com a pessoa jurdica, estando a merecer atual 
tratamento legislativo. No se pode negar ao condomnio, ao esplio ou  massa falida o direito de, por exemplo, adquirir imvel para facilitar e dinamizar suas 
atividades. Nada est a impedir que o condomnio de edifcio de apartamentos, por exemplo, adquira e mantenha, em seu prprio nome, propriedade de unidade autnoma 
sua, ou at mesmo estranha ao edifcio, utilizando-a para suas necessidades, ou locando-a para abater as despesas gerais de toda a coletividade. Nessa atividade, 
em tudo esse condomnio pratica atos prprios de quem detm personalidade jurdica. Perdeu excelente oportunidade o legislador de 2002 de aclarar definitivamente 
essa matria, da qual a doutrina no tem dvida. Tambm, com muita freqncia esses negcios necessitam ser praticados pelo esplio e pela massa falida, em que pese 
a transitoriedade de sua existncia. No bastasse isso, lembre-se de que essas pessoas mantm contas bancrias, contribuem regularmente para o Fisco etc. 
13.7  Patrimnio como Elemento no Essencial da     Pessoa Jurdica
    No  obrigatria a existncia de patrimnio na pessoa jurdica. Para as fundaes o patrimnio  essencial, o que no ocorre com as corporaes.
    Para que a pessoa jurdica exista no  necessrio que tenha patrimnio; basta-lhe a possibilidade de vir a t-lo. Ademais, a atividade patrimonial, dependendo 
da finalidade social, no  essencial, pois pode exaurir-se independentemente da existncia de patrimnio. Assim, pessoas destinadas a confraternizao, assistncia, 
propaganda podem ter vida jurdica sem terem patrimnio.
    No devemos confundir capacidade patrimonial com a existncia de um patrimnio (Ferrara, 1958:63). Se examinarmos os estatutos de algumas corporaes, veremos 
que se constituem sem qualquer patrimnio inicial, mas sempre com a possibilidade de vir a t-lo.
13.8  Responsabilidade Civil das Pessoas Jurdicas
    A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado  responsvel na esfera civil, contratual e extracontratual.
    No campo do direito contratual, tem aplicao o art. 389 (antigo, art. 1.056) do Cdigo, ficando o devedor, pessoa natural ou jurdica, responsvel por perdas 
e danos, no descumprimento da obrigao ou no inadimplemento parcial. O atual Cdigo acrescentou que, nesse caso, alm das perdas e danos, o devedor responder tambm 
com juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais, bem como por honorrios de advogado. A referncia aos honorrios de advogado deve ser recebida com certa 
reserva, porque no haver honorrios se no houver efetiva atividade desse profissional. A matria deveria ter sido explicitada na lei civil. A nova lei tambm 
no se refere  proporcionalidade desses honorrios, o que leva a crer que deva ser utilizada a lei processual a esse respeito, a qual fixa a porcentagem de 10 a 
20% sobre o valor do principal na obrigao (art. 20,  3o, do CPC).
    Na esfera extracontratual, a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito privado decorre do art. 927 (antigo, art. 159) do Cdigo Civil, no tocante s 
associaes sem intuitivo de lucro. Quanto s sociedades com intuito lucrativo, sua responsabilidade extracontratual deriva da interpretao dos arts. 1.521, 1.522 
e 1.523 do Cdigo Civil de 1916, levando-se em conta que a jurisprudncia estende os casos de responsabilidade. No vigente Cdigo a matria vem disciplinada nos 
arts. 932 e 933.  O art. 15 do Cdigo de 1916 e o art. 43 do atual estatuto estabelecem a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico interno.
    A responsabilidade extracontratual das pessoas jurdicas de direito pblico por danos causados a particulares pelos rgos ou funcionrios oferece nuanas especiais.
    O atual Cdigo  expresso naquilo que a jurisprudncia j de h muito solidificara, em obedincia a princpio constitucional:
    "As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado 
direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo" (art. 43).
    A responsabilidade  sempre ligada ao conceito de obrigao; resulta do comportamento do homem, omissivo ou comissivo, que tenha causado modificao nas relaes 
jurdicas com seu semelhante, com contedo patrimonial.
    Se, por um ato do agente, h prejuzo resultante de infringncia de contrato entre as partes, estaremos diante da responsabilidade contratual. Se no h vnculo 
contratual entre o causador do dano e o prejudicado, a responsabilidade  extracontratual. A doutrina moderna tende a equiparar as duas modalidades, pois ontologicamente 
no h diferena. Para efeito de estudo, no atual estgio do direito positivo brasileiro, a distino deve ser mantida, pelo que dispem os arts. 389, 393 e 927 
do atual Cdigo (antigo, arts. 1.056 a 1.058 e 159). 
    A responsabilidade civil, portanto, resulta de um dano, direto ou indireto, causado a patrimnio de terceiro, por dolo, culpa ou simples fato, que deve ser ressarcido. 
A responsabilidade civil no exclui a responsabilidade criminal, se o fato  descrito como delito, mas coexiste com ela.
    Por essa conceituao, a responsabilidade civil desdobra-se em direta, quando recai sobre o prprio autor do ato lesivo, ou indireta, quando incide sobre uma 
pessoa, por ato praticado por seu representante, mandatrio ou por quem, enfim, a lei dispe ser responsvel.
    Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva so duas outras divises da matria. Esta ltima  sempre lastreada na idia central de culpa (lato sensu). 
A responsabilidade objetiva resulta to-s do fato danoso e do nexo causal, formando a teoria do risco. Por essa teoria, surge o dever de indenizar apenas pelo fato 
de o sujeito exercer um tipo determinado de atividade.
    Nosso Cdigo Civil de 1916 perfilou-se  teoria subjetiva. O Cdigo de 2002 coloca a responsabilidade subjetiva como regra geral, mas o art. 927, pargrafo nico, 
inova ao permitir que o juiz adote a responsabilidade objetiva no caso concreto, no somente nos casos especificados em lei, mas tambm quando a atividade normalmente 
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Sobre essa nova dimenso da responsabilidade objetiva em nosso direito, 
discorremos no volume dedicado  responsabilidade civil. 
    No direito privado, entre ns, em princpio, h necessidade de culpa. Contudo, com a crescente publicizao do direito privado, a responsabilidade objetiva vem 
ganhando terreno. Nos confrontos entre particular e Estado, avulta de importncia a responsabilidade objetiva que atende melhor  reparao dos danos e  eqidade.
    Portanto, para o Direito s importaro em responsabilidade civil os fatos ou atos do homem que geram prejuzo econmico, ainda que o dano seja apenas de cunho 
moral.
    A responsabilidade exclusivamente moral, de conhecimento do leigo, no  objeto do Direito. Desta ltima devem ocupar-se outras cincias sociolgicas afins, 
tais como a Religio e a tica.
    No podemos, porm, negar afinidade entre a responsabilidade jurdica e a responsabilidade moral. O domnio da Moral  mais extenso do que o domnio do Direito, 
porque "desembaraado de qualquer fim utilitrio, o que no acontece com o direito, cuja funo  fazer prevalecer a ordem e assegurar a liberdade individual e harmonia 
de relaes entre os homens" (Dias, 1979:14).
    A idia central da responsabilidade civil  a reparao do dano. Por meio dessa reparao restabelece-se o equilbrio na sociedade. A reparao do dano e os 
meios conferidos pelo direito para se concretizar essa reparao outorgam aos membros da sociedade foros de segurana.
    O conceito e o fundamento de responsabilidade civil so, portanto, essencialmente dinmicos. O jurista e o legislador do final do sculo XX no podem encarar 
a reparao do dano da forma que faziam seus pares do incio do sculo. Em sede de responsabilidade civil e reparao do dano, quer no campo da culpa, quer no campo 
do risco, o legislador e o julgador devem ter em mente sempre dois parmetros: a indenizao deve ser suficiente para restabelecer o equilbrio da relao; no pode, 
porm, ser exagerada, a ponto de depauperar o causador do dano e de tolher suas atividades, sua iniciativa, vindo a causar desequilbrio a pretexto de reparar outrem. 
Isso  tanto verdadeiro para as pessoas naturais, como para as pessoas jurdicas.
    As noes at aqui expostas pertencem  teoria geral da responsabilidade civil, sobre a qual adiantamos algumas noes.
    A responsabilidade civil do Estado pertence  categoria da responsabilidade por fato de outrem. Nesse aspecto, a pessoa que tem o dever de reparar o dano no 
 a executora do ato danoso. No dizer de Alvino Lima (1973:27), 
"a responsabilidade civil pelo fato de outrem se verifica todas as vezes em que algum responde pelas conseqncias jurdicas de um ato material de outrem, ocasionando 
ilegalmente um dano a terceiro. Em matria de responsabilidade pelo fato de outrem, a reparao do dano cabe a uma pessoa que  materialmente estranha  sua realizao". 
    O responsvel pela reparao est ligado ao causador do dano por um liame jurdico, em situao de subordinao ou submisso, em carter permanente ou eventual.6
    A doutrina dominante e erigida em lei, entre ns, no que toca ao fundamento da responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico,  a teoria da garantia. 
O Poder Pblico, no exerccio de sua atividade em prol do bem comum, tem o dever de garantir os direitos dos particulares contra danos a eles causados. Se houve 
leso de um particular, sem excludente para o Estado, deve ser reparada. O Estado tem esse dever, mais do que qualquer outra pessoa jurdica, justamente por sua 
finalidade de tudo fazer para assegurar a atividade dos particulares em prol do progresso da coletividade. Contudo, para atingir esse estgio de desenvolvimento 
jurdico, muitos sculos decorreram e o princpio no tem a mesma validade para todas as legislaes.
    Modernamente, melhor seria empregarmos a expresso responsabilidade civil da Administrao, porque essa responsabilidade surge dos atos de administrao e no 
dos atos do Estado como entidade poltica.
13.8.1  Evoluo Doutrinria da Responsabilidade Civil da    Administrao
    A princpio, no se podia responsabilizar o Estado por atos de seus agentes. Aplicava-se a mxima: The King can do no wrong.
    Na Inglaterra, no havia possibilidade de se demandar contra o rei ou os funcionrios da Coroa, com base na responsabilidade civil. Deve-se entender King como 
abrangente dos funcionrios do reino.
    No bastasse isso, o direito anglo-saxo estabelecia dificuldades para acionar diretamente os funcionrios, impondo vrias barreiras, tais como prescrio breve 
e direito conferido ao funcionrio de oferecer ao demandante determinada composio pecuniria (Dias, 1979, v. 2:592 ss).
    Destarte, era completamente desconhecida no direito ingls a ao fundada em danos derivados de culpa dos funcionrios. A vtima tinha de acionar o funcionrio 
diretamente ou conformar-se com o prejuzo, se o funcionrio pertencesse  categoria de servants of the crown, que gozavam de imunidade funcional (tais como juzes, 
autoridades alfandegrias, policiais e sanitrias). Possua tambm a Coroa a prerrogativa de impedir a petition of rights do particular, embora quase nunca se utilizasse 
dessa faculdade.
    A estrutura scio-histrico-cultural da Inglaterra (e tambm dos Estados Unidos da Amrica, onde o regime foi adotado) permitia esse sistema, sem que, via de 
regra, ocorressem danos de vulto sem reparao.
    Jos de Aguiar Dias (1979, v. 2:595 ss), com base na opinio de Rodolfo Bulrich, autor argentino, proclama:
    "Justificava-se o sistema na Inglaterra e Estados Unidos pelo religio-so respeito pelas instituies e pelos seus semelhantes, isto , pela liberdade, o que 
no se observa nos pases em perodo de evoluo, carentes de disciplina geral e com educao nova e deficiente, havendo necessidade de normas severas, que permitam 
modelar as instituies e assegurar os princpios constitucionais." 
    Tais palavras continuam atualssimas para nosso pas.
    Mesmo nesses pases, o sistema est derrogado pelo Crown Proceeding Act, de 1947, na Inglaterra, e pelo Federal Tort Claims, de 1946, nos EUA, caindo os ltimos 
redutos da irresponsabilidade pura do Estado.
    Verdade  que o errio pblico tanto menos ser onerado quanto melhores forem os servios prestados pelo Estado.
    Para a responsabilizao do Estado, passou-se ao conceito de culpa, de acordo com o direito privado. No entanto, legislaes h que procuram safar o Estado de 
responsabilidade, mesmo havendo culpa de seu servidor, como  o caso do Mxico.
    A doutrina civilista, ou da culpa civil comum, por sua vez, vem perdendo terreno, com predomnio da teoria do risco na relao entre Administrao e administrados.
    A teoria da responsabilidade objetiva da Administrao (responsabilidade sem culpa) divide-se em trs subespcies: culpa administrativa, risco administrativo 
e risco integral.
    A culpa administrativa constitui-se no primeiro estgio de transio dos princpios de direito civil para o direito administrativo, pois leva em conta a falta 
do servio, para dela inferir a responsabilidade da administrao. No prescinde do elemento culpa do rgo da administrao, no entanto.
    Pela teoria do risco administrativo surge a obrigao de indenizar o dano, como decorrncia to-s do ato lesivo e injusto causado  vtima pela Administrao. 
No se exige falta do servio, nem culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do servio, enquanto no risco administrativo  suficiente o mero fato 
do servio. A demonstrao da culpa da vtima exclui a responsabilidade da Administrao. A culpa concorrente, do agente e do particular, autoriza uma indenizao 
mitigada ou proporcional ao grau de culpa.7
    Pelo risco integral, haveria em qualquer hiptese de nexo causal a responsabilidade da Administrao.  a modalidade extremada que no pode ser aceita, e de 
fato no o  em qualquer legislao, pois leva a desvios e abusos.
    No direito brasileiro, a responsabilidade da Administrao, no curso dos tempos, oscilou entre as doutrinas subjetivas e objetivas.
    A Constituio de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, seguindo o exemplo da lei maior de 1946, dava cunho legal  teoria do risco administrativo, no art. 
107: 
    "As pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros. 
    Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo." 
    A Carta de 1946, no art. 194, possua a mesma redao, apenas acrescentando a palavra interno s pessoas jurdicas de direito pblico.
    A Constituio vigente, promulgada em 5-10-1988, dispe, no art. 37,  6o:
    "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, 
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa."
    A dico constitucional atual preferiu explicitar o que j se entendia no texto anterior. Incluem-se na responsabilidade do Estado os atos das pessoas que exeram 
funes delegadas, sob a forma de entidades paraestatais, ou de empresas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos, ainda que tenham personalidade 
de direito privado.8
13.8.2  Art. 15 do Cdigo Civil de 1916. Art. 43 do Atual    Cdigo
    Assim se expressava o artigo 15 do Cdigo Civil de 1916:
    "As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo 
de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano." 
    Como vemos, aqui o legislador no previra somente a concorrncia de danos a terceiros causados por atos dos funcionrios, mas tambm decorrentes de suas omisses. 
Decorre da que nem o art. 194 da Constituio de 1946, nem o art. 105 da Constituio de 1967, nem o art. 37 da Constituio atual revogaram o dispositivo do Cdigo 
Civil de 1916 no tocante s omisses dos funcionrios. O art. 15 fora derrogado apenas no que se refere aos danos causados por atos positivos dos servidores.
    Apesar da divergncia de interpretao no que respeita a esse artigo, a culpa foi exigida pelo legislador, embora de maneira imprecisa para a responsabilidade 
civil do Estado.
    Para as omisses dos funcionrios, no havia, entre ns, a responsabilidade objetiva em face da vigncia, nessa parte, do art. 15 do Cdigo Civil anterior, embora 
a jurisprudncia seja vacilante.
    J, por seu lado, o art. 43 do atual diploma legal assim determina:
    "As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado 
o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."
    Como se nota no art. 43 do atual Cdigo, ora transcrito, no existe mais referncia s omisses da Administrao. Diz esse dispositivo que as pessoas jurdicas 
de direito pblico interno so responsveis pelos atos de seus agentes. A pergunta  saber se a responsabilidade objetiva do Estado passa a estender-se tambm s 
omisses da Administrao, com essa supresso na nova dico legal.  primeira vista parece que a responsabilidade objetiva do Estado  ampliada tambm para suas 
omisses. H, porm, argumentos em contrrio que devem ser ponderados, sob o risco de se estender em demasia a responsabilidade do Estado.  A responsabilizao objetiva 
do Estado por omisses inviabilizaria, na prtica, a Administrao. Caber  jurisprudncia e aos estudos de direito administrativo estabelecer os limites e pressupostos 
desse aparente alargamento.
13.8.3  Aplicao da Teoria do Risco Administrativo
    No se pode ampliar em demasia o mbito do preceito constitucional, sob pena de se admitir a teoria do risco integral.
    Segundo a teoria, repara-se o dano simplesmente porque existe um ato ou um fato que o produz. O ato pode ser lcito ou ilcito, no sendo necessria a noo 
de culpa. Seu fundamento  a eqidade. Todos os cidados so iguais perante as cargas pblicas.
    Para a perfeita aplicao da teoria erigida em preceito no nosso direito, h que se fixar parmetros: o dano deve ter o carter de permanncia, ainda que no 
tenha o de perpetuidade, deve ser direto (relao de causalidade entre o causador do dano e o Estado), atual e no to-s eventual e, principalmente, excepcional 
e no ordinrio, isto , deve exceder os inconvenientes comuns da vida na coletividade, em suma, deve ter o carter de anormalidade.
    O princpio de reparao do dano no pode dar margem a enriquecimento sem causa, nem pode caracterizar caso fortuito e fora maior.
13.8.4  Responsabilidade por Atos Legislativos e Judiciais
    O ato legislativo possui caractersticas de generalidade e abstrao. Excepcionalmente, h ato materialmente administrativo, mascarado de ato legislativo, e, 
por isso, de efeito concreto, sem as caractersticas de norma. Nesse caso, havendo violao de direito subjetivo e tendo causado dano patrimonial, poder ocorrer 
indenizao.
    O ato judicial tpico (sentena ou acrdo) no ofende a direitos subjetivos, pois o juiz age como membro integrante de um poder do Estado. Ainda que a sentena 
cause prejuzos de fato, no h que se falar em indenizao. Meros prejuzos de fato no so indenizveis. Para serem passveis de indenizao, os prejuzos devem 
ser de direito. Esse modo de entender  pacfico entre ns. Os atos judiciais so manifestaes da soberania interna do Estado e no so indenizveis. Do contrrio 
resultaria total instabilidade para o sistema judicial.9
    Por ato judicirio h apenas dois casos em que haver indenizao, expressamente resguardados por lei: a reviso criminal procedente (art. 630 do Cdigo de Processo 
Penal) e as situaes de dolo, fraude, omisso ou retardamento injustificado de providncias por parte do juiz (art. 133 do CPC). Neste ltimo caso, a responsabilidade 
ser integral do magistrado, no se comunicando ao Estado. H forte tendncia atual de ser alargada a responsabilidade do Estado derivada de atos judiciais, matria 
que deve ser cuidadosamente ponderada sob pena de subverter o sentido da independncia e harmonia dos poderes, bem como as garantias individuais.
    Quanto aos atos materialmente administrativos, mas praticados pelo Judicirio, dvida no h de serem passveis de indenizao.
    Lembre-se, ademais, no mesmo diapaso, de que os titulares do Poder Executivo, Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos, so agentes polticos. Tomam 
decises de alta complexidade que muito se aproximam dos atos judiciais. Em vista disso, tais agentes do poder no se equiparam a funcio-nrios pblicos para os 
fins do art. 37,  6o, do preceito maior. Para eles haver necessidade de culpa manifesta. H certa dose de falibilidade para essas funes. O regime que rege seus 
atos submete-se a outras normas de direito administrativo e criminal.
13.8.5  Reparao do Dano: a Ao de Indenizao
    O funcionrio pblico lato sensu no responde perante o particular por atos danosos praticados. Sob o prisma do preceito constitucional, apenas o Estado tem 
o dever de indenizar o lesado. Este, por sua vez, deve demandar contra o Estado e unicamente contra ele. O funcionrio  parte ilegtima para essa demanda. Na ao 
entre particular e Estado, o funcionrio pode ter interesse jurdico,  fato, pois poder vir a ser acionado em ao regressiva. Tal interesse, porm, no o legitima 
passivamente para a ao. Poder ingressar na figura processual de assistente do Estado.
    Na relao jurdica processual entre particular-Estado, em face da doutrina do risco administrativo, no se discute culpa do funcionrio. Na maioria das vezes, 
no entanto, o aspecto da culpa ser enfocado "incidentalmente". Na ao de regresso movida contra o funcionrio, a, sim, incumbe ao Estado provar culpa de seu servidor, 
caso contrrio a ao regressiva no prosperar.
    Oportuno lembrar que ocorrem casos em que no h nenhuma respon-sabilizao por parte do funcionrio: casos de culpa de servio em que a atividade administrativa 
no funciona a contento, sem que haja culpa do servidor. O fato  indenizvel, mas no h que se falar em ao de regresso.
13.9  Nacionalidade das Pessoas Jurdicas
    Importa saber a nacionalidade das pessoas de direito privado. As pes-soas jurdicas de direito externo so as naes, como tal consideradas no contexto internacional.
    Internamente, as pessoas de direito pblico so unidades polticas autnomas que no podem ter nacionalidade diversa da do Estado a que pertencem.
    Quanto  nacionalidade das pessoas jurdicas de direito interno, a matria relaciona-se com as teorias que tentam tipificar a natureza jurdica da pessoa jurdica. 
Os que adotam a teoria da fico entendem que a pessoa no tem nacionalidade, porque  mera fico, no  nada, no  nem nacional nem estrangeira.
    O problema passa a surgir para aqueles que admitem, de um modo ou de outro, a existncia da pessoa jurdica.
    Pelo princpio da realidade tcnica admitimos examinar o problema da nacionalidade da pessoa jurdica.
    A nacionalidade da pessoa jurdica, em que pesem as vrias correntes doutrinrias, deve ser vista sob o prisma de sua constituio. H dependncia originria 
da pessoa jurdica ao ordenamento primeiro a que se vinculou. Esse critrio  prefervel ao critrio da nacionalidade dos membros componentes, que pode levar  instabilidade 
na concluso sobre o problema.
    , portanto, predominante o lugar da constituio, no se atentando para a nacionalidade dos membros ou para o lugar central da sede de negcios da pessoa.
    Nosso direito, no art. 11 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, filia-se  teoria da constituio: "As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, 
como as sociedades e as fundaes, obedecem  lei do Estado em que se constitu-rem." As sociedades que se constiturem no estrangeiro ficam subordinadas, para instalaes 
de filiais, agncias ou estabelecimentos em nosso territrio,  prvia autorizao do governo brasileiro.
13.10   Comeo da Existncia Legal da Pessoa Jurdica
    Tanto para a pessoa natural, que tem incio biolgico, como para a pessoa jurdica, que tem incio legal, h que se fixar o comeo da existncia.
    A pessoa natural tem sua origem com o nascimento com vida.
    A pessoa jurdica tem sua origem em uma manifestao humana, em um ato volitivo; quem tiver interesse deve provar que essa pessoa existe e preenche as condies 
legais de existncia.
    H, contudo, diferena fundamental no tocante  pessoa jurdica de direito pblico e  pessoa jurdica de direito privado.
    O Estado, pessoa jurdica fundamental, tem sua origem na Constituio,  pessoa jurdica que surge, espontaneamente, de uma elaborao so-cial, como necessidade 
para ordenar a vida de determinada comunidade. Os Estados federados tm sua origem na prpria Constituio ou na lei que os cria, assim como os Municpios, que gozam 
de autonomia.
    Em sntese, a pessoa jurdica de direito pblico  criada por lei.
    As pessoas jurdicas de direito privado obedecem a um processo diverso de criao. H trs mtodos que podem ser adotados pelo legislador na formao dessa pessoa: 
o sistema da livre associao, o sistema do reconhecimento e o sistema das disposies normativas.
    Pelo sistema da livre associao, a emisso de vontade dos instituidores  suficiente para a criao do ente personificado. Como no h controle nesse sistema, 
no  ele aconselhvel.
    Pelo sistema do reconhecimento, seguido pelo ordenamento italiano, h necessidade de um decreto de reconhecimento.
    Pelo critrio das disposies normativas, chegamos a posio intermediria. D-se liberdade de criao  vontade humana, sem necessidade de ato estatal que a 
reconhea, mas exige-se que a criao dessa pessoa obedea a condies predeterminadas.
    Por nosso sistema (estamos no ltimo dos enunciados), salvo casos de necessidade de autorizao, a pessoa jurdica, desde que obedea a certos requisitos, passa 
a ter existncia legal.
    Em nosso direito, h duas fases distintas a se examinar: primeiramente, o ato constitutivo, e, posteriormente, a formalidade do registro.
    Na primeira fase, h a constituio da pessoa jurdica por um ato unilateral inter vivos ou mortis causa nas fundaes e por um ato bilateral ou plurilateral 
nas corporaes.
    Como lembra Maria Helena Diniz (1982, v. 1:114), nessa fase, temos um elemento material e um elemento formal. O elemento material engloba os atos concretos, 
a reunio dos scios, as condies dos estatutos, a definio das vrias qualidades de scios etc. Ao menos a princpio, no h necessidade de bens para que a pessoa 
jurdica tenha existncia. O elemento formal  sua constituio por escrito que poder ser por escrito particular ou pblico, salvo para as fundaes, em que o instrumento 
pblico ou o testamento  essencial.
    Algumas entidades, contudo, necessitam da autorizao para terem existncia legal (art. 45; antigo, art. 18).10
    Aps a existncia do ato escrito e da autorizao, se necessrio, passa-se  segunda fase, ou seja,  fase do registro. O art. 46 do atual Cdigo especifica 
o que, necessariamente, o registro declarar (antigo art. 19).
    O nmero de scios deve ser definido nos atos constitutivos, devendo, via de regra, ser plrimo, uma vez que excepcionalmente a pessoa jurdica, ao menos transitoriamente, 
pode ser constituda de uma nica pessoa.
    Os associados podem distribuir-se por diversas categorias, com os direitos especificados nos estatutos: scio-fundadores, contribuintes, benemritos, honorrios 
etc. O ato constitutivo esclarecer as prerrogativas de cada um, seus direitos e deveres. O registro deve ser expresso se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, 
pelas obrigaes sociais (art. 46, V).
    O ato de constituio, como se v, deve ser feito por escrito (art. 45; antigo, art. 16,  1o).
13.10.1  Registro da Pessoa Jurdica
    O registro da pessoa jurdica deve declarar, segundo o art. 46 do Cdigo Civil (antigo, art. 19):
    "I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver;
    II - o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;
    III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
    IV - se o ato constitutivo  reformvel no tocante  administrao, e de que modo;
    V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais;
    VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso."
    Em linhas gerais, o art. 46 do atual Cdigo mantm os mesmos requisitos do estatuto anterior, referindo-se, tambm, no inciso II, ao "nome e  individualizao 
dos fundadores ou instituidores, e dos diretores".
    O pargrafo nico do art. 18 do antigo Cdigo acrescentava que "sero averbadas no registro as alteraes que esses atos sofrerem", princpio que evidentemente 
se mantm.
    A Lei dos Registros Pblicos (Lei no 6.015/73) estatui no art. 114 que no Registro Civil de Pessoas Jurdicas sero inscritos:
    "I - os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, bem como o das 
fundaes e das associaes de utilidade pblica;
    II - as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as annimas."
    Acrescenta o art. 115 da mesma lei: 
    "No podero ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurdicas, quando o seu objeto ou circunstncias relevantes indiquem destino ou atividades ilcitos, 
ou contrrios, nocivos ou perigosos ao bem pblico,  segurana do Estado e da coletividade,  ordem pblica ou social,  moral e aos bons costumes. 
    Pargrafo nico. Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo, o oficial do registro, de ofcio ou por provocao de qualquer autoridade, sobrestar 
no processo de registro e suscitar dvida para o juiz, que o decidir."
    A ilicitude do objeto ou das atividades da pessoa jurdica pode ser patente  primeira vista, demonstrada j nos atos constitutivos. O art. 115 fala da ilicitude 
aferida exclusivamente nos atos constitutivos, ou em fatos anteriores ou concomitantes ao registro. Caso a pessoa jurdica tenha logrado a constituio e posteriormente 
se desvie de suas finalidades,  caso de ser promovida a ao de dissoluo, cabendo ao Ministrio Pblico a iniciativa, se no o fizerem os scios ou alguns deles.
    Todo ente ou corpo social que se apresente com escopo contrrio ao do Estado ou a seu ordenamento deve ser considerado ilcito e ser dissolvido. Os entes, para 
terem vida jurdica, devem enquadrar-se no plano do ordenamento estatal.
    A ilicitude da pessoa jurdica pode ser revelada pelo prprio objeto ou por atos materiais que a demonstrem, atos estranhos ao objeto declarado.
    Todo ordenamento jurdico gira em torno da noo de "bem comum". A idia de bem comum  abstrata e universal. Trata-se de conceito de ordem filosfica, com cunho 
ideolgico. O bem comum deve ser visto  luz das concepes fundamentais em vigor, tendo em mira a ideologia dominante.
    Os conceitos de "ordem pblica ou social,  moral e aos bons costumes", como est no texto, acham-se abrangidos pela noo genrica de ordem pblica, que constitui 
um padro jurdico fundamental. Tais padres so conceitos flexveis dispostos ao prudente arbtrio do juiz, na aplicao desses dispositivos.
    "Bons costumes" tm conotao temporal. Variam de poca para poca. So padres a serem aferidos pelo juiz de acordo com o seu tempo e sua localizao geogrfica. 
So princpios de conduta impostos pela moralidade mdia da sociedade. O conceito de ordem pblica, de certa forma, engloba tambm o de bons costumes.
    O pargrafo nico do art. 115 em tela determina que, ocorrendo quaisquer das circunstncias a estatudas, o oficial do registro, de ofcio ou me-diante provocao 
de qualquer autoridade, sobrestar o processo de registro e suscitar dvida ao juiz corregedor. A dvida, assim suscitada, dever expor a causa, os fatos.
13.11   Sociedades e Associaes
    No mbito do Direito Civil brasileiro, geralmente, o termo associao  reservado para as entidades sem fins econmicos, enquanto sociedade, para as entidades 
com fins lucrativos, embora isso no seja estrito, nem seja regra. A regra, como vimos, faz parte do atual Cdigo, que no art. 53 dispe: "Constituem-se as associaes 
pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos".
    Os scios devem convencionar se respondem ou no subsidiariamente pelas obrigaes sociais (art. 46, inciso V; antigo, art. 19, VI); podem, evidentemente, estipular 
se respondem solidria e ilimitadamente.
    As sociedades e associaes civis esto com suas atividades situadas no campo exclusivamente do Direito Civil, distinguindo-se das sociedades mercantis. O atual 
Cdigo denomina "sociedades simples" aquelas que possuem finalidade civil, distinguindo-se do que o atual Cdigo denomina "sociedade empresria" (art. 982). Considera-se 
empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio e simples, as demais. Alude o pargrafo nico deste ltimo dispositivo, 
como se admitia no sistema anterior, que ser sempre considerada empresria a sociedade por aes e simples, a sociedade cooperativa. O art. 966 do atual Cdigo, 
por seu lado, considera empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo e circulao de bens ou de servios; o pargrafo 
nico dispe que no se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares 
ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Com essas novas disposies, fica mais clara a distino, feita antes instintivamente 
pela doutrina, no tocante s associaes, bem como quanto s sociedades civis (sociedades simples) e sociedades mercantis. Veja o que expomos acerca do contrato 
de sociedade em nosso volume 3.
    A lei de 1916, contudo, no definia o que se entendia por associaes de fins no econmicos. Havia, por isso mesmo, dvida na doutrina. Devemos entender que 
a associao de fins no lucrativos  aquela no destinada a preencher fim econmico para os associados, e, ao contrrio, ter fins lucrativos a sociedade que proporciona 
lucro a seus membros. Assim, se a associao visa to-somente ao aumento patrimonial da prpria pessoa jurdica, como um clube recreativo, por exemplo, no deve 
ser encarada como tendo intuito de lucro. Diferente deve ser o entendimento no tocante  sociedade civil de profissionais liberais, em que o intuito de lucro para 
os membros  evidente. No vigente sistema, a conceituao  mais clara.
    Quando o pargrafo nico do art. 53 aponta que no h entre os asso-ciados direitos e obrigaes recprocos, a lei reitera que a instituio da pessoa jurdica 
traduz a unio de vrias vontades em busca de um fim comum. O negcio jurdico no  bilateral, pois no se contrapem ou se antagonizam vontades, mas as vontades 
se unem em prol de uma entidade que ir atender a todos. Cuida-se de exemplo de negcio jurdico plurissubjetivo, que no se identifica com o negcio jurdico plurilateral.
    H corporaes que requerem, alm da vontade de seus membros, autorizao estatal, como  o caso dos sindicatos, das sociedades de seguros, das sociedades cooperativas 
etc.
    As pessoas jurdicas constitudas no pas podem ser declaradas de utilidade pblica, por decreto do Poder Executivo, quando servirem desinteressadamente  coletividade, 
no sendo remunerados os cargos de diretoria. O reconhecimento de utilidade pblica de uma associao outorga-lhe capacidade maior, gozando de maior proteo do 
Estado, mas continua a ser regida pelo direito privado.
    A declarao de utilidade pblica pode promanar dos trs nveis de administrao, federal, estadual e municipal. No mbito federal, a declarao de utilidade 
pblica  regulada pela Lei no 91, de 28-8-1935, com modificaes posteriores.
13.11.1    Associaes
    O Cdigo de 2002 abre um captulo para tratar das associaes nos arts. 53 a 61. Vimos que esse diploma acentua o fim no econmico dessas entidades. A Constituio 
Federal diz ser plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (art. 5o, XVII). Dadas as particularidades de suas finalidades, 
o pargrafo nico do art. 53, como vimos, lembra que entre os associados no h direitos e obrigaes recprocas. As associaes preenchem as mais variadas finalidades 
na sociedade. O Cdigo de 1916, de forma assistemtica, j se referira a algumas de suas finalidades: religiosas, pias, morais, cientficas, literrias (art. 16, 
I). Qualquer atividade lcita pode ser buscada por uma associao, como, por exemplo, as associaes esportivas, que desempenham importante papel na formao da 
pessoa e no equilbrio social.
    O art. 54 estatui os requisitos obrigatrios que devem constar dos estatutos da associao: "I - denominao, os fins e a sede da associao; II - os requisitos 
para a admisso, demisso e excluso de associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V - o modo de constituio 
e funcionamento dos rgos deliberativos e administrativos; VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias; VII - as condies para a sua dissoluo". 
Outras disposies podem ser acrescentadas, mas essas so essenciais. Os estatutos constituem a lei orgnica da entidade.  norma obrigatria para os fundadores 
da associao e de todos aqueles que no futuro dela venham participar. A vontade dos novos membros  manifesta-se pela adeso  associao e aos regulamentos que 
a compem.
    Esses so os requisitos mnimos que devero conter os estatutos. A finalidade deve compreender, como comentamos, um sentido no econmico, caracterstica das 
associaes. A sede da pessoa jurdica fixa seu domiclio e disso decorre uma srie de conseqncias. Nada impede que a associao tenha vrias sedes, sendo uma 
principal e outras subsidirias (filiais, sucursais, agncias).
    A admisso de scios deve atender ao peculiar interesse da pessoa jurdica. O estatuto pode estabelecer certos requisitos para que algum tenha a qualidade de 
scio. Assim, por exemplo, uma associao de advogados somente poder ter advogados como seus membros. A demisso no se confunde com a excluso. A demisso decorre 
da iniciativa do prprio interessado, por oportunidade ou convenincia sua. A excluso  pena e somente pode ser operada se for dado direito a ampla defesa ao associado 
envolvido, como veremos a seguir. Isso  verdadeiro tanto nas hipteses de conduta incompatvel ou anti-social, como nas de mora ou inadimplemento por parte do scio 
quanto ao pagamento das contribuies sociais. Neste ltimo caso, o inadimplente deve ser regularmente constitudo em mora, concedendo-se oportunidade para que seja 
purgada.
     importante que o estatuto estabelea a provenincia dos fundos, que podem derivar de contribuies iniciais e peridicas dos prprios associados ou de doaes 
de terceiros. Nada impede que a associao exera alguma atividade que lhe fornea meios financeiros, sem que com isso se descaracterizem suas finalidades. O exame 
ser muito mais do caso concreto. Assim, por exemplo, uma agremiao esportiva ou social pode cobrar por servios de locao de suas dependncias para eventos; pode 
vender lembranas e uniformes; pode cobrar pelos servios de fisioterapia; exames mdicos etc. O que importa verificar  se no existe desvio de finalidade.
    O modo de constituio diz respeito ao incio de suas atividades. A entidade poder ter vrios rgos deliberativos e administrativos, como conselho fiscal, 
conselho de administrao patrimonial, conselho disciplinar, comisso de admisso de novos scios etc. Esses rgos podero ser permanentes ou temporrios.
    As condies de alterao das disposies estatutrias, inclusive de suas finalidades, devem ser minuciosamente descritas, bem como o qurum necessrio para 
que sejam realizadas em assemblia especialmente convocada. Da mesma forma a dissoluo. Sempre devero ser obedecidos os princpios legais mnimos, pois os estatutos 
no podem com eles conflitar. Veja o que consta no art. 61, supletivo do estatuto. 
    O art. 55 estipula que os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. Nem sempre o mbito dessas 
vantagens especiais fica muito claro no caso concreto. O legislador deveria ter sido mais descritivo. Pode ocorrer que existam categorias diversas de associados: 
scios efetivos, scios benemritos, scios honorrios etc. A dificuldade est em saber, no caso concreto, se  vlida a atribuio de vantagens especiais a scios 
que contrariam a finalidade primeira do dispositivo, qual seja, a igualdade de direitos. Parece que a melhor soluo  entender que toda entidade dessa espcie deve 
garantir os direitos mnimos aos associados e que as vantagens so excepcionais a algumas categorias que, por natureza, sejam diferenciadas, como, por exemplo, a 
atribuio da categoria de "scio benemrito" a algum estranho inicialmente aos quadros sociais, mas que tenha trazido efetivo benefcio  entidade. Nem sempre 
o deslinde ser fcil perante o caso concreto.

    O artigo 56 possibilita duas espcies de associado, que podem at mesmo conviver na mesma entidade: com ou sem participao em quota ou frao ideal do patrimnio 
da entidade. So os chamados scios patrimoniais e scios meramente contributivos. O que o artigo pretende resguardar  o peculiar interesse da associao. Ou, em 
outras palavras, cabe  prpria entidade definir quem pode ingressar como associado. O simples fato de transferir-se a quota ou a qualidade de scio a terceiro no 
 suficiente, se o estatuto no o permitir. 
    Na grande maioria das associaes h condies de admissibilidade como associado que devem ser obedecidas. Geralmente, dependendo da sofisticao da entidade, 
h uma comisso de admisso que examina a vida pregressa do candidato a scio e opina sobre sua admisso, possibilitando a qualquer interessado que impugne o procedimento. 
Imagine-se, por exemplo, que no  qualquer pessoa que pode ingressar na Academia Brasileira de Letras. Nem h que se entender que um clube social tenha o dever 
ou a obrigao de receber qualquer pessoa em seu convvio. 
    Desse modo, se o associado guarda apenas essa situao singela de contribuio, sem participao patrimonial, no pode transferir a terceiro sua situao jurdica, 
sem aquiescncia da associao, se esta o proibir. Da mesma forma, se o associado detm quota ou frao ideal do patrimnio da entidade, a transferncia a outrem 
dessa parcela patrimonial, por negcio inter vivos ou mortis causa, no tem o condo de, de per si, converter o sucessor em scio. Para tal, h que ser obedecido 
o estatuto. Na maioria das vezes, os clubes sociais e tambm associaes de outra natureza costumam cobrar, para essa admisso, quando se faz possvel, um valor 
em dinheiro, vulgarmente denominado "jia", ou seja, uma taxa de transferncia, que se reverte em benefcio da entidade. Todos esses procedimentos devem estar previstos 
no estatuto. Percebe-se, portanto, que poder ocorrer que algum detenha uma quota ou frao ideal da entidade, sem que goze do estado de associado.
    A idia fundamental  no sentido de permitir que a associao faa um juzo de oportunidade e convenincia para a admisso de novos associados. H entidades 
que exigem, por exemplo, qualificao profissional ou especfica para o ingresso. Os estatutos devem definir a natureza e os requisitos dos associados. Desse modo, 
no pode, em princpio, participar de uma associao de engenheiros quem no o seja, salvo sob uma forma diversa de participao associativa. Veja o que falamos 
a respeito da diversidade de categorias de scio nos comentrios ao art. 55. No h que se admitir que uma entidade deva aceitar em seu seio pessoas de conduta moral 
duvidosa ou com vida pregressa pontuada de condutas anti-sociais ou de crimes. A cada caso compete o devido exame para avaliar eventual abuso, que pode ser discutido 
no Judicirio. Porm, como regra geral, esse vnculo associativo  visto sob o prisma da oportunidade e convenincia. Sob o atual direito constitucional e levando-se 
em conta a igualdade do homem e da mulher, torna-se difcil sustentar, por exemplo, que uma associao somente admita pessoas do sexo masculino ou do sexo feminino. 
No entanto, caber ao bom-senso do julgador definir essa possibilidade, no caso concreto, sob o prisma da boa-f objetiva e dos usos e costumes. No se esquea que 
a tradio, em princpio, integra os usos e costumes, mas no  fator imutvel. Por muitos sculos, por exemplo, entidades como a Maonaria e outras tantas so reservadas 
apenas para pessoas do sexo masculino. Este novo sculo h de demonstrar se haver mudanas tambm sob esse aspecto.
    Em princpio, a qualidade de scio  intransmissvel, salvo permisso do estatuto (art. 56). Como se trata basicamente de uma entidade de pessoas, cumpre que 
o corpo social aprove os novos associados. Desse modo, o estatuto deve regulamentar a sucesso entre vivos e causa mortis da frao social ou quota de que o scio 
 detentor, geralmente denominada "ttulo". Da por que o pargrafo nico do art. 56 afirmar que a transferncia da quota ou frao no importar, de per si, na 
atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa no estatuto. Geralmente, as instituies associativas, alm da aprovao 
do novo membro que se apresenta como adquirente do ttulo, exigem, como referimos, um pagamento pela transferncia, vulgarmente denominado de "jia".
    Uma vez admitido o associado, sua excluso somente ser possvel por justa causa, obedecido ao estatuto (art. 57). Especifica ainda esse dispositivo que, se 
o estatuto for omisso, a excluso poder ocorrer se for reconhecida a existncia de motivos graves, em deliberao fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes 
 assemblia geral especialmente convocada para esse fim. O pargrafo nico desse artigo acrescenta ainda que da deciso do rgo que, de conformidade com o estatuto, 
decretar a excluso, caber sempre recurso  assemblia geral. Esse dispositivo disse menos do que devia: qualquer que seja a dimenso da sociedade ou a gravidade 
da conduta do associado, deve ser-lhe concedido amplo direito de defesa. Nenhuma deciso de excluso de associado, ainda que o estatuto permita e ainda que decidida 
em assemblia geral convocada para tal fim, pode prescindir de procedimento que permita ao indigitado scio produzir sua defesa e suas provas. O princpio, que poderia 
estar enfatizado nesse artigo do Cdigo, decorre de princpios individuais e garantias constitucionais em prol do amplo direito de defesa (art. 5o, LV, da Constituio). 
Processo sumrio ou defeituoso para excluso de scio no resistir certamente ao exame pelo Poder Judicirio. Isso  verdadeiro no somente para a pena de excluso 
do quadro social, que  a mais grave; mas tambm para as demais penalidades que podem ser impostas, como advertncia, repreenso, multa ou suspenso. Para que se 
atenda a esse ditame,  conveniente que o estatuto preveja um procedimento especfico para a aplicao de penalidades, utilizando sempre, por analogia, os direitos 
e as garantias da cincia processual, mormente os bsicos constitucionais, quais sejam, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 
Nesse diapaso, o estatuto e a lei estabelecero sempre os limites do exerccio dos direitos sociais (art. 58).
    A assemblia geral  rgo necessrio da associao, exercendo o papel de poder legislativo na instituio. O art. 59 elenca a matria que lhe  privativa: "I 
- eleger os administradores; II - destituir os administradores; III - aprovar as contas; IV - alterar o estatuto". Para a matria dos incisos II e IV, o pargrafo 
nico desse artigo exige o voto de dois teros dos presentes  assemblia convocada para esse fim, no podendo ela deliberar, em primeira convocao, sem a maioria 
absoluta dos associados, ou com menos de um tero nas convocaes seguintes. O legislador, atento a abusos que ocorrem com freqncia, preferiu ser detalhado nessa 
hiptese, estabelecendo um qurum mnimo a ser obedecido em importantes decises sociais. No  posio ideal, porm, uma vez que cada sociedade deveria ter autonomia 
para fixar essas normas. O futuro nos dir se esse  o caminho correto. A norma  cogente: qualquer disposio estatutria que estabelea qurum inferior para essas 
decises ser ineficaz. No mesmo sentido, o art. 60 determina que a convocao da assemblia geral far-se- na forma do estatuto, garantindo-se sempre a um quinto 
dos associados o direito de promov-la.
    O poder executivo da pessoa jurdica  exercido por um diretor ou diretoria, podendo ser criados outros rgos auxiliares, dependendo do vulto da entidade, tais 
como outras entidades, conselhos consultivos e fiscais etc.
    Analise-se, porm, que o art. 59 introduz importante e salutar inovao na estrutura das associaes que certamente implicar alterao de atitude de grande 
nmero de entidades no pas. Descreve esse artigo a matria que compete privativamente  assemblia geral. A primeira perspectiva  analisar se se trata de princpio 
cogente, que no admite disposio em contrrio pela vontade privada, isto , se  admissvel disposio em contrrio nos estatutos. Tudo  no sentido da obrigatoriedade 
ou imperatividade dessa norma, tendo em vista o advrbio peremptrio "privativamente" colocado no caput. O legislador no deixou dvida a esse respeito. A norma 
jurdica que tem em mira proteger a boa-f de terceiros ou interessados ou evitar graves injustias sociais possui marcadamente o carter impositivo ou irrenuncivel, 
como denota esta ora comentada. A propsito, lembre-se de que Karl Larenz refere-se expressamente  maioria das normas que regulam as associaes como sendo imperativas, 
referindo-se ao Cdigo alemo, em afirmao perfeitamente aplicvel a nosso estatuto (1978:43). Desse modo, estamos perante um preceito legal de ordem pblica que 
desgua na imperatividade da disposio. Sempre que o legislador impe uma norma desse nvel e obsta aos interessados dispor diferentemente,  porque considera que 
h um interesse social comprometido com seu cumprimento (Borda, 1991:77, v. 1).
    Ora, partindo dessa premissa, de acordo com o inciso I, somente a assemblia geral, para a qual devem ser convocados todos os associados com direito a voto, 
pode eleger os diretores. Com esse princpio, cai por terra qualquer possibilidade de a eleio desses prceres ser realizada por via indireta. Muitas associaes, 
mormente clubes sociais e esportivos deste pas, sempre elegeram os diretores por meio de um Conselho, que recebia variados nomes (conselho deliberativo, eleitoral 
etc.). Algumas entidades possuem ainda conselheiros vitalcios. Com essa estratgia, muitos diretores e grupos conhecidos eternizaram-se no poder, dominando a associao, 
sem possibilidade de renovao para novas lideranas. Os exemplos so patentes, principalmente, mas no unicamente, nos clubes de futebol profissional, pois a imprensa 
sempre os decanta e os deplora. Pois doravante, perante os termos do presente artigo, somente a eleio direta, com participao ampla do quadro social, poder eleger 
os diretores. H necessidade, portanto, de modificao de atitude e que essa nova posio legislativa seja devidamente absorvida no seio dessas entidades, como princpio 
que atende aos novos interesses sociais. Certamente, esse princpio atinge um segmento empedernido de nossa sociedade, acostumado s benesses de uma posio excntrica, 
e que resistir a mudanas.
    De acordo com o dispositivo sob enfoque, no apenas a eleio dos administradores, como tambm sua destituio, aprovao de contas ou alterao de estatutos, 
cabe privativamente  assemblia geral. Todos esses atos, fundamentais para a vida da entidade, no podem ser mais relegados a corpos delegados. Portanto, o Conselho 
Fiscal, por exemplo, poder opinar sobre a aprovao de contas, mas no poder aprov-las. 
    Ainda, de acordo com o pargrafo nico, a destituio dos administradores e a alterao de estatutos depender do voto de dois teros dos presentes  assemblia 
convocada para esses fins. Se instalada em primeira convocao, h necessidade de maioria absoluta de membros para deliberao, e nas convocaes seguintes h necessidade 
de um tero de todos os associados. Desse modo, afasta-se a possibilidade de essas matrias serem discutidas por alguns poucos scios. Sem o qurum mnimo nem mesmo 
pode ser instalada a assemblia. Cuida o legislador de evitar que as assemblias sejam realizadas  socapa, em horrios imprprios ou inusitados, como tanto se fez 
no passado. No tocante  eleio dos administradores e aprovao de contas, a lei dispensou qurum mnimo de instalao e qurum mnimo de aprovao, dependendo 
a aprovao de maioria simples. O estatuto, porm, pode estabelecer outros limites desde que no ultrapasse o conceito da razoabilidade e do aceitvel em situaes 
anlogas. Apenas os atos descritos neste artigo dependem coercitivamente da assemblia geral. O estatuto pode, no entanto, como norma interna regulamentadora subjacente 
 lei, incluir outros. Tudo que no depender da assemblia geral pode ser decidido e deliberado por outros rgos, pela diretoria ou conselhos, conforme dispuser 
o estatuto.
    O art. 61 dispe acerca da finalidade do patrimnio na hiptese de dissoluo da associao. O restante do patrimnio lquido, depois de deduzidas as eventuais 
quotas ou fraes ideais dos associados, ser destinado a entidade de fins no econmicos, designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, 
a instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. Faculta-se aos associados, pelo estatuto ou por sua deliberao, que estes recebam, 
antes da destinao final do patrimnio, o valor atualizado das contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao. Essa possibilidade poder ser utilizada, 
na prtica, para encobrir fraudes, e dever ser cuidadosamente documentada. O  2o determina que o patrimnio social remanescente seja devolvido ao Estado, ao Distrito 
Federal ou  Unio, se no existir instituio com fins semelhantes ou idnticos a quem se possa atribu-lo.
13.11.2 Organizaes religiosas e partidos polticos
    Prestes a encerrar a presente edio deste volume, foi promulgada a Lei no 10.825, de 22 de dezembro de 2003, a qual, como j referimos, acrescentou dois incisos 
ao art. 44. Assim, alm das associaes, das sociedades e das fundaes, o ordenamento conclui pela existncia de duas outras pessoas jurdicas de direito privado: 
as organizaes religiosas e os partidos polticos. Ao mesmo tempo, esse diploma, no art. 2.031, acrescenta pargrafo nico para estatuir: "O disposto neste artigo 
no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos polticos." Lembre-se de que esse art. 2.031, pertencente s disposies finais do Cdigo, determina que 
as citadas  pessoas jurdicas, associaes, sociedades e fundaes, constitudas sob a legislao anterior, devem se adaptar s regras do mais recente Cdigo Civil, 
a partir de um ano de sua vigncia. Tambm h projetos em tramitao para estender esse prazo.
    A principal justificativa do legislador para a elaborao dessa norma deveu-se ao fato de os partidos polticos e as igrejas, bem como suas entidades mantenedoras, 
terem entrado numa espcie de limbo legal, pois no se enquadrariam na definio do art. 53. Essa afirmao deve, sem dvida, ser recebida com reservas. Na verdade, 
por fora dessa nova norma, os partidos polticos e as organizaes religiosas no se submetem aos dispositivos de elevado alcance social e democrtico impostos 
pelo Cdigo s pessoas jurdicas, como, por exemplo, o art. 59, que determina a eleio e destituio dos administradores, bem como aprovao de contas e alterao 
de estatuto, somente pela assemblia geral. O novel diploma, no seu  1o, estabelece que "so livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento 
das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento". Mormente 
as instituies religiosas, tanto as tradicionais como as arrivistas, continuaro a gozar dos mesmos benefcios, benesses e privilgios legais e se mantero hermticas 
e obscuras em suas administraes, como sempre demonstrou a Histria. O dedo corporativo se mostra evidente na iniciativa e no esprito dessa nova disposio legal. 
Talvez o limbo a que o relator do Projeto textualmente se referiu no seja exatamente aquele por ele descrito, mas meros interesses corporativos subjacentes. Ademais, 
frise-se, quando se fala em eleio por assemblia geral, nunca h de se entender como a assemblia de fiis a determinada igreja, corpo social sem reflexos jurdicos, 
mas assemblia daqueles que efetivamente participam como scios. A justificativa do projeto baralhou, qui propositalmente, esses conceitos elementares. Tudo  
no sentido de que existe uma outra axiologia em torno desse fato social, utilizando-se, mais uma vez, dos princpios da teoria tridimensional. Cada um far seu prprio 
julgamento sobre a oportunidade e a convenincia dessa nova disposio, a qual, certamente, no aponta para os novos rumos do atual direito social. O presente texto 
 por ns redigido no calor de sua divulgao. Nas prximas edies desta obra voltaremos ao tema, certamente com outros subsdios e a opinio dos mais doutos e 
da sociedade.
13.12   Fundaes
    Nas fundaes, h de incio um patrimnio despersonalizado, destinado a um fim. Ao contrrio das sociedades e associaes, que so uma reunio de pessoas, uma 
coletividade, as fundaes assentam sua razo de ser no patrimnio para certa finalidade. Estatui o art. 62 do Cdigo Civil (antigo, art. 24): 
    "Para criar uma fundao, far-lhe- o seu instituidor, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, 
e declarando, se quiser, a maneira de administr-la."
    Trata-se, portanto, de acervo de bens que recebe personalidade para rea-lizar fins determinados. O patrimnio se personaliza quando a fundao obtm sua existncia 
legal. No  qualquer destinao de bens que constitui uma fundao.  necessrio o ato de personificao. O pargrafo nico do art. 62 do atual Cdigo circunscreve 
o mbito de atuao das fundaes aos fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia, finalidades que se amoldam  origem histrica dessas instituies.
    A fundao, por suas prprias caractersticas, possui noo mais tcnica que as sociedades e associaes.
    Para a constituio da fundao h dois momentos bem delineados: o ato de fundao propriamente dito, que  sua constituio emanada de vontade, e o ato de dotao 
de um patrimnio, que lhe dar vida.
    O ato de dotao compreende a reserva de bens livres, a indicao dos fins e a maneira pela qual o acervo ser administrado.
    Os bens devem estar livres e desembaraados, uma vez que qualquer nus sobre eles colocaria em risco a existncia da entidade, frustrando seus objetivos.
    So duas, na verdade, as modalidades de formao: a direta e a fiduciria. Pela formao direta, o prprio instituidor projeta e regulamenta a fundao; pela 
formao fiduciria, o instituidor entrega a tarefa de organiz-la a outrem.
    Pode ocorrer que os bens doados sejam insuficientes para a futura instituio. Sobre o fato dispunha o art. 25 do Cdigo Civil de 1916:
    "Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens doados sero convertidos em ttulos da dvida pblica, se outra coisa no dispuser o instituidor, at 
que, aumentados com os rendimentos ou novas dotaes, perfaam capital bastante."
    O atual Cdigo d soluo diferente a esse impasse, no art. 63:
    "Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao 
que se proponha a fim igual ou semelhante." 
     Sob tal aspecto, em nosso direito, pelo Cdigo de 1916, o Estado ficava como agente fiducirio da vontade do instituidor at que haja capital bastante para 
a existncia da entidade. No havia prazo estipulado na lei para a utilizao desse capital, de modo que no havia garantia, nessa hiptese, de que fosse de fato 
utilizado, se outra destinao no tivesse sido prevista pelo instituidor. Justamente para evitar essa incerteza, o novel legislador optou pela utilizao imediata 
dos recursos a outra fundao semelhante, quando o instituidor no dispuser diferentemente.
    O instituidor tanto pode ser pessoa natural como outra pessoa jurdica.
    O Ministrio Pblico , entre ns, o rgo fiscalizador das fundaes, por meio da "Promotoria de Justia das Fundaes", nas comarcas em que houver esse cargo 
na diviso administrativa da instituio. Nas pequenas comarcas, incumbir ao Promotor Pblico a fiscalizao. Sobre isso dispunha o art. 26 do Cdigo de 1916: 
    "Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado, onde situadas. 
     1o Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caber em cada um deles ao Ministrio Pblico esse encargo. 
     2o Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territrios no constitudos em Estados o aqui disposto quanto a estes."
    Essa mesma fiscalizao  mantida pelo vigente Cdigo (art. 66). Em princpio, cabe, portanto, ao instituidor elaborar o estatuto ou designar quem o faa (art. 
1.199 do CPC). O estatuto ser apresentado ao Ministrio Pblico, que examinar se foram observadas as bases da fundao e se os bens so suficientes para preencher 
as finalidades (art. 1.200 do CPC). O Ministrio Pblico tem prazo de 15 dias para aprov-lo, apresentar modificaes ou denegar sua aprovao, sendo que nestas 
ltimas hipteses o interessado pode pedir ao juiz o suprimento da aprovao. O juiz, por sua vez, pode determinar modificaes no estatuto, se achar necessrio, 
para adequ-lo s finalidades da fundao (art. 1.201 do CPC).
    Se o instituidor no fizer o estatuto ou se a pessoa por ele designada se omitir no prazo de seis meses ou no prazo designado, ser elaborado pelo Ministrio 
Pblico, que o submeter  aprovao do juiz (art. 1.202 do CPC). Esse mesmo dispositivo tambm consta do atual Cdigo (art. 65, pargrafo nico).
    Qualquer alterao deve ser submetida  aprovao do Ministrio Pblico. Quando a reforma do estatuto no for unnime, dever ser dada cincia  minoria vencida, 
para impugn-la, se desejar, no prazo de 10 dias (art. 1.203 do CPC). Nesse aspecto, entendia-se que estava derrogado o art. 29 do Cdigo Civil de 1916, que atribura 
prazo de um ano para a minoria vencida promover a nulidade da modificao dos estatutos, porque o estatuto processual disciplinou diferentemente a matria.
    Por outro lado, o art. 27 do Cdigo Civil antigo e o art. 65 do atual esto regulamentados pelos dispositivos do CPC referidos.
    H aspectos de interesse a serem enfocados nas fundaes. Um deles  no tocante  inalienabilidade dos bens de seu patrimnio. Normalmente, tais bens so inalienveis, 
porque  sua existncia que assegura a vida da fundao, no podendo ser desviados de sua destinao. Tal inalienabilidade, no entanto, no deve ser entendida de 
forma absoluta: comprovada a necessidade da alienao, pode ser autorizada pelo juiz competente, com audincia do Ministrio Pblico, aplicando-se o produto da venda 
na prpria fundao, em outros bens destinados  consecuo de seus fins. Tal alienao pode ser efetuada, conquanto imposta pelo instituidor a clusula de inalienabilidade. 
Portanto, a alienao sem autorizao judicial  nula (Monteiro, 1977, v. 1:122).
    No que diz respeito  extino das fundaes, disciplina o art. 69 do atual Cdigo: 
    "Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer 
interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada 
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante."
    Dispunha o art. 30 do antigo diploma:
    "Verificando ser nociva, ou impossvel, a mantena de uma fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato 
constitutivo, ou nos estatutos, ser incorporado em outras fundaes, que se proponham a fins iguais ou semelhantes. 
    Pargrafo nico. Esta verificao poder ser promovida judicialmente pela minoria de que trata o art. 29, ou pelo Ministrio Pblico."
    Por seu lado, o CPC, no art. 1.204, dispe: 
    "Qualquer interessado ou o rgo do Ministrio Pblico promover a extino da fundao quando:11
    I - se tornar ilcito o seu objeto;
    II - for impossvel a sua manuteno;
    III - se vencer o prazo de sua existncia."
    O estatuto processual ampliou a legitimidade de quem possa pedir a extino das fundaes. Enquanto o Cdigo Civil de 1916 dispunha que apenas a minoria vencida 
na modificao dos estatutos poderia pleitear a extino, o diploma processual e o atual Cdigo dizem "qualquer interessado", dando amplitude maior e legitimidade 
concorrente, juntamente com o Ministrio Pblico, a quem quer que se sinta prejudicado com a atuao da fundao.
    A simples deliberao dos rgos dirigentes das fundaes no pode ter por objeto sua extino, como podem fazer os membros das corporaes, porque, no caso 
das fundaes, a funo dos representantes dos rgos  de mera administrao de um patrimnio que no lhes pertence.
    Por outro lado, uma vez determinada a extino, surge a problemtica da destinao dos bens. Em primeiro lugar, de acordo com o estatuto civil, obedece-se  
vontade do instituidor. No caso de omisso nesse aspecto, recorre-se ao que dispe o estatuto. Na omisso de ambos, o patrimnio ser incorporado a outra fundao 
de fins iguais ou semelhantes. Para tal opinar o Ministrio Pblico e decidir o juiz. Isso tudo porque tratamos de fundaes de direito privado. Nas fundaes 
de direito pblico, a lei determinar o destino dos bens. Se no existir outra fundao com destino semelhante, entende Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:311), 
com respaldo na opinio de Clvis Bevilqua, que, com base em princpios gerais, os bens devem ser declarados vagos, passando para o Estado. De qualquer modo, a 
matria da extino das fundaes no  bem regulada e no tm aplicao os princ-pios de trmino das outras pessoas jurdicas.
    A universalidade de bens que constitui a fundao, por ser uma criao eminentemente tcnica, encontra dificuldades para uma correta conceituao jurdica, uma 
vez que no pode ser simplesmente considerada como patrimnio destinado a um fim. Muitas vezes h interesse pessoal, maior ou menor, de seus administradores. Tendo 
em vista as demais pessoas jurdicas, certas peculiaridades exclusivas das fundaes devem ser examinadas:
 1.  Na fundao, o elemento "pessoa natural" pode deixar de ser mltiplo, uma vez que a vontade de uma s pessoa basta para sua constituio, enquanto nas demais 
pessoas jurdicas de direito privado a pluralidade de pessoas  indispensvel.
 2.  O patrimnio no  elemento essencial para as demais pessoas jurdicas, enquanto nas fundaes o .
 3.  Nas fundaes, os fins so imutveis, porque fixados pelo instituidor, enquanto nas outras pessoas jurdicas a maioria pode alterar a finalidade social.
    Nas fundaes, os administradores no so scios. Podem ser qualificados como membros contribuintes, fundadores, benemritos, efetivos, mantenedores etc. A instituio 
 regida por seus estatutos, sempre com a fiscalizao do Ministrio Pblico. Geralmente, h um Conselho de Administrao, cujo presidente representa a entidade, 
podendo haver, de acordo com sua importncia, um Conselho Executivo, um Conselho Fiscal etc.
    H algumas alteraes a respeito das fundaes no atual Cdigo Civil que devem ser ponderadas.
    O art. 64 dispe que, quando a fundao for constituda por negcio jurdico entre vivos, "o instituidor  obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro 
direito real, sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero transcritos, ou inscritos, em nome dela, por mandado judicial". Portanto, a promessa do instituidor 
que se traduz na dotao de bens ou direitos possui carter irrevogvel e irretratvel, autorizando a execuo especfica.
    O art. 28 do Cdigo de 1916 e o art. 67 do atual estatuem sobre as possibilidades de alterao do estatuto da fundao. Definitivamente, o atual diploma assume 
que caber ao Ministrio Pblico opinar em toda as alteraes da vida social da fundao. Dever o rgo do Ministrio Pblico aprovar tambm as alteraes, como 
diz a nova lei; caso este a denegue, o juiz poder aprovar o novo estatuto, a requerimento do interessado.  Em qualquer situao na qual os interessados no concordem 
com a posio do Ministrio Pblico, ser do Judicirio a palavra final.
    O art. 29 do Cdigo de 1916 dispunha que a minoria vencida na modificao dos estatutos poder dentro de um ano promover-lhe a nulidade. Ora, o simples fato 
de ser vencida a minoria no significa que exista nulidade nos novos estatutos. O atual Cdigo, de forma mais tcnica e acessvel, dispe no art. 68: "Quando a alterao 
no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia 
 minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias."
    Na hiptese de impossibilidade de continuao da existncia da fundao, por ter-se tornado ilcita, impossvel ou intil a finalidade, ou pelo decurso de prazo 
de sua existncia, o Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, poder promover a extino, incorporando-se o patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato 
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69). A mesma idia, com redao um pouco diversa, 
estava presente no Cdigo de 1916.
13.13    Transformaes e Extino da Pessoa Jurdica
    A pessoa jurdica pode passar por uma srie de mutaes, sem que seja extinta. A esse propsito, pontua o art. 1.113 do atual Cdigo Civil: 
    "O ato de transformao independe de dissoluo ou liquidao da sociedade, e obedecer aos preceitos reguladores da constituio e inscrio prprios do tipo 
em que vai converter-se."
    Embora os fenmenos ocorram mais freqentemente com sociedades, nada impede que tambm associaes e fundaes se valham dessas formas de transformao. De plano, 
h que se distinguir alterao de transformao. Alterao  mudana de clusula no estatuto ou contrato social, enquanto transformao  operao de maior escala, 
equivalendo a fazer desaparecer uma pessoa jurdica para surgir outra. Altera-se a finalidade social da pessoa jurdica quando se acrescenta nova finalidade social; 
transforma-se uma pessoa jurdica quando os scios, que so solidariamente responsveis pelo capital so-cial, por exemplo, tornam-se apenas subsidiariamente responsveis; 
transforma-se a pessoa jurdica de sociedade annima para sociedade por quotas etc.
    No cuidamos aqui da transformao das pessoas jurdicas de direito pblico que operam sempre por fora de lei.
    Na transformao da pessoa jurdica de direito privado, h transformao material, independentemente de liquidao ou dissoluo. H necessidade de consentimento 
unnime dos scios ou previso estatutria.
     tambm forma de transformao a fuso de pessoas jurdicas. Ocorre quando duas ou mais entidades perdem sua personalidade autnoma, para formarem uma pessoa 
jurdica diversa, com personalidade diferente das anteriores. O art. 228 da Lei no 6.404/76 (com as alteraes introduzidas pela Lei no 9.457/97 e Lei no 10.303/01), 
que tratava das sociedades por aes, conceitua a fuso como "a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes suceder 
em todos os direitos e obrigaes". O atual Cdigo dispe: "A fuso determina a extino das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas suceder 
nos direitos e obrigaes" (art. 1.119). Estabelece-se uma nova pessoa jurdica, sem que haja liquidao das primitivas.
    A incorporao tem no vernculo a noo de incluso, unio, ligao de uma coisa a outra. Para o Direito Empresarial, do qual nos devemos valer, o fenmeno tem 
essa noo:  a operao pela qual uma ou mais pessoas jurdicas so absorvidas por outra que lhes sucede em direitos e obrigaes. H integrao de uma pessoa em 
outra, desaparecendo a pessoa absorvida. O atual Cdigo Civil, que passa a tratar da empresa, assim conceitua: 
    "Na incorporao, uma ou vrias sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes, devendo todas aprov-la, na forma estabelecida 
para os respectivos tipos" (art. 1.116).
    Na fuso, as duas ou mais pessoas fundidas perdem sua individualidade em benefcio de uma terceira que nasce. Na incorporao, h o desaparecimento da empresa 
incorporada, j que persiste apenas a personalidade da pessoa incorporante. A definio de incorporao estava tambm no art. 227 da Lei das Sociedades por Aes 
(Lei no 6.404/76, com as alteraes introduzidas pelas Leis nos 9.457/97 e 10.303/01).
    Na ciso, o fenmeno  inverso. A pessoa jurdica divide-se, fraciona-se em duas ou mais pessoas. O art. 229 da citada lei assim a define:
    " a operao pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se 
a companhia cindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a verso." 
    Na ciso, que pode ser total ou parcial, a empresa cindida continua a existir ou extingue-se. A ciso pode tambm ser denominada fracionamento ou desmembramento.
    Feito esse breve intrito sobre as transformaes pelas quais pode passar a pessoa jurdica, passamos doravante a tratar de sua extino.
    A questo no foi suficientemente versada pelo legislador de 1916. O trmino da pessoa natural  fisicamente definido pela morte. O fim da pessoa jurdica tambm 
deve ser determinado, pois o problema interessa  prpria coletividade.
    Estatua o art. 21 do Cdigo Civil de 1916:
    "Termina a existncia da pessoa jurdica:
    I - pela sua dissoluo, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros;
    II - pela sua dissoluo, quando a lei determine;
    III - pela sua dissoluo em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorizao para funcionar, quando a pessoa jurdica incorra em atos opostos aos seus 
fins ou nocivos ao bem pblico."
    Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:229 ss) distingue trs formas de extino: a convencional, a legal e a administrativa.
    A dissoluo convencional  a deliberada pelos conscios. Da mesma forma que a vontade pode criar o ente, pode decidir por extingui-lo. Qualquer associao ou 
sociedade pode ser extinta por essa forma, ficando fora do princpio as fundaes que possuem conotao diversa.
    A deliberao de extino ser tomada se houver quorum, previsto nos estatutos. Se a deciso no for unnime, a minoria ter seus direitos ressalvados, na forma 
do art. 21, I, tanto para opor-se  extino, se houver motivos, quanto para defender eventuais direitos. Terceiros eventualmente prejudicados por tal deliberao 
tambm tero seus direitos resguardados.
    A dissoluo legal ocorre em razo de motivo determinado em lei. Por exemplo, o Decreto-lei no 9.085/46 dispe sobre a dissoluo de sociedades perniciosas. 
O ordenamento reprime certos tipos de pessoas jurdicas, com finalidade belicosa. Tem o mesmo sentido o art. 670 do revogado CPC, mantido pelo atual diploma processual, 
que diz:
    "A sociedade civil com personalidade jurdica, que promover atividade ilcita ou imoral, ser dissolvida por ao direta, mediante denncia de qualquer do povo, 
ou do rgo do Ministrio Pblico."
    Devem-se distinguir, no entanto, as sociedades sem fins lucrativos, hoje definitivamente denominadas associaes, das que os tm. As sociedades de fins lucrativos 
desaparecem por motivos peculiares a sua prpria existncia, quando desaparece seu capital ou quando  sensivelmente reduzido, levando a entidade  insolvncia. 
A morte dos scios pode tambm dissolver a entidade, se o estatuto no prev a substituio.
    As associaes de fins no lucrativos no desaparecem to-s pela falta do capital, que no lhes  essencial. Geralmente, a morte de seu associado, pois o quadro 
de membros  indeterminado, de igual maneira, no ocasiona sua extino.
    H que se enfocar ainda a dissoluo da sociedade pelo implemento da condio que a mantinha em funcionamento ou pelo decurso do prazo, tendo a pessoa jurdica 
tempo determinado de existncia. Situao semelhante  a das pessoas jurdicas criadas para determinado fim e que se extinguem quando seu objetivo  alcanado ou 
se esvai, deixando de ter razo sua existncia. Serve-nos de exemplo, para melhor esclarecer, o caso da criao de uma associao de auxlio aos flagelados de enchentes 
em determinada regio, cuja finalidade cessa quando cessadas as razes de sua constituio.
    A dissoluo administrativa ocorre na hiptese do art. 21, III, atingindo as pessoas jurdicas que necessitam de aprovao ou autorizao governamental. Podem 
ter a autorizao cassada, quando incorrerem em atos opostos a seus fins ou nocivos ao bem pblico. No deve, porm, proceder a Administrao discricionariamente, 
sujeitando-se, se assim proceder,  responsabilidade por indenizao.
    Citemos tambm a dissoluo judicial, derivada de processo, sempre que qualquer interessado promov-la em juzo.
    No tocante  morte dos membros da sociedade, Clvis colocara no Projeto primitivo a exigncia da permanncia de pelo menos dois scios. Como essa redao no 
foi aceita, vigora o princpio de que, no silncio dos estatutos, permanece a corporao com um nico associado, o que  incongruente, uma vez que para a constituio 
se exige a pluralidade. O fundamento est em que, mesmo permanecendo apenas um indivduo na pessoa jurdica, h sempre a possibilidade de sua reconstruo e reconduo. 
Transitoriamente, at a prpria sociedade annima pode permanecer com um nico acionista, como observamos do art. 206, I, d, da Lei no 6.404/76 (com as alteraes 
introduzidas pelas Leis nos 9.457/97 e 10.303/01).
    Ao contrrio do que ocorre com a pessoa natural, o desaparecimento da pessoa jurdica no pode, por necessidade material, dar-se instantaneamente, qualquer que 
seja sua forma de extino. Havendo patrimnio e dbitos, a pessoa jurdica entrar em fase de liquidao, subsistindo to-s para a realizao do ativo e para o 
pagamento dos dbitos, vindo a terminar completamente quando o patrimnio atingir seu destino.
    Se se trata de pessoa jurdica com finalidade de lucro, o acervo ser distribudo entre os scios, na proporcionalidade de seus quinhes, aps a liquidao das 
dvidas, de acordo com o art. 23 do Cdigo Civil de 1916. Se se tratar de associao sem fins lucrativos, seguir-se-o os estatutos. O art. 22 do Cdigo anterior 
dizia que, nesse caso, e no tendo os scios deliberado eficazmente sobre a destinao dos bens sociais, "devolver-se- o patrimnio social a um estabelecimento 
municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes". A matria j foi enfocada e deve ser aprofundada no estudo do novo direito empresarial no Cdigo 
de 2002.
13.14    Desconsiderao da Pessoa Jurdica
    Dispunha o art. 20 do Cdigo Civil de 1916 que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros.
    Ao analisarmos a natureza jurdica do instituto, colocamo-nos na teoria da realidade tcnica. A pessoa jurdica deflui de tcnica do Direito;  criao jurdica 
para consecuo de certos fins.
    Contudo, no  infreqente que a entidade assim criada se desvie de sua finalidade, para atingir fins escusos ou prejudicar terceiros. No esquea que, apesar 
da pessoa ser distinta de seus membros, so estes que lhe do vida e agem por ela.
    Nesse contexto, ganha corpo na doutrina e legislao brasileiras certo abrandamento ao princpio exacerbado da pessoa jurdica, baseado em doutrina estrangeira.
    Sob determinadas situaes no  possvel manter a clssica distino entre pessoa jurdica e pessoa natural. H situaes de fraude nas quais proteger a pessoa 
jurdica sob o seu manto tcnico leva a profundas distores e iniqidades.
    Rubens Requio (1977, v. 2:61), um dos introdutores do tema entre ns, assim se expressa: "todos percebem que a personalidade jurdica pode vir a ser usada como 
anteparo da fraude, sobretudo para contornar as proibies estatutrias do exerccio do comrcio ou outras vedaes legais". Surge, ento, o que o direito anglo-saxo 
denomina disregard of legal entity, conhecida entre ns como desconsiderao da pessoa jurdica, teoria da desestimao da pessoa jurdica, ou ento despersonalizao 
da pessoa jurdica.
    Assim, quando a pessoa jurdica, ou melhor, a personalidade jurdica for utilizada para fugir a suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser desconsiderada, 
isto , no deve ser levada em conta a personalidade tcnica, no deve ser tomada em considerao sua existncia, decidindo o julgador como se o ato ou negcio houvesse 
sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurdica). Na realidade, nessas hipteses, a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade tcnica 
da pessoa jurdica, mas o ato  fraudulento e ilegtimo. Imputa-se responsabilidade aos scios e membros integrantes da pessoa jurdica que procuram burlar a lei 
ou lesar terceiros. No se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurdica, mas, em caso especfico e determinado, no a levar em considerao. Tal no 
implica, como regra geral, negar validade  existncia da pessoa jurdica.12
    A modalidade de fraude  mltipla, sendo impossvel enumerao apriorstica. Depender do exame do caso concreto. Poder ocorrer fraude  lei, simplesmente, 
fraude a um contrato ou fraude contra credores, noes que sero oportunamente examinadas.
    O direito brasileiro no possua norma especfica sobre o tema. Contudo, j dispunha o  2o do art. 2o da Consolidao das Leis do Trabalho: 
    "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, 
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa 
principal e cada uma das subordinadas." 
    Trata-se de franca aplicao do princpio da desconsiderao em prol de maior proteo ao trabalhador. Levantando-se o vu de uma empresa, encontra-se outra, 
responsvel pelas obrigaes trabalhistas.
    O art. 59 do Projeto do Cdigo Civil em redao primitiva, de 1975, de forma tmida e no enfrentando diretamente a questo, estatura: 
    "A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura  prtica de atos ilcitos, ou abusivos, 
caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, 
a dissoluo da entidade. 
    Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero, conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens pessoais do administrador 
ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos os membros 
da administrao." 
    Mal redigido, no entanto, o dispositivo nada mencionava acerca da desconsiderao da personalidade no caso concreto sob julgamento, e no se referia  possibilidade 
de iniciativa de terceiro interessado no reconhecimento do desvio de finalidade. Na verdade, essa redao pouco tinha a ver com a consagrada doutrina estrangeira 
sobre a matria.
    Atendendo a essas crticas, foi modificado o Projeto originrio, constando hoje da redao do Cdigo de 2002:
    "Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte 
ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares 
dos administradores ou scios da pessoa jurdica" (art. 50).
    Essa redao melhorada atende  necessidade de o juiz, no caso concreto, avaliar at que ponto o vu da pessoa jurdica deve ser descerrado para atingir os administradores 
ou controladores nos casos de desvio de finalidade, em prejuzo de terceiros. O abuso da personalidade jurdica deve ser examinado sob o prisma da boa-f objetiva, 
que deve nortear todos os negcios jurdicos. Nem sempre dever ser avaliada com maior profundidade a existncia de dolo ou culpa. A despersonalizao  aplicao 
de princpio de eqidade trazida modernamente pela lei. Note ainda que no apenas o patrimnio das pessoas naturais dos controladores, dos administradores ou dos 
diretores podem ser atingidos quando se desmascara uma pessoa jurdica, mas tambm e principalmente outras pessoas jurdicas ou naturais que direta ou indiretamente 
detm o capital e o controle da pessoa desconsiderada.  muito comum que a pessoa jurdica atue no pas com parco ou nenhum patrimnio e que esteja totalmente em 
mos de uma empresa escritural estrangeira, as famigeradas off shores. Cabe ao juiz avaliar esse aspecto no caso concreto, onerando o patrimnio dos verdadeiros 
responsveis, sempre que um injusto prejuzo  ocasionado a terceiros sob o manto escuso de uma pessoa jurdica.
    A Lei no 8.078, de 11-9-90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), trouxe disposio expressa sobre o tema, com redao reclamada pela doutrina:
    "O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da 
lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento 
ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao."
    Acrescenta ainda o  5o do art. 28: 
    "Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores."
    Destarte, a abrangncia do vigente dispositivo na lei do consumidor  ampla, permitindo, como vimos, o exame da oportunidade e convenincia da desconsiderao 
no caso concreto. Razes de eqidade devem orientar o julgador. 
    "Diante do abuso e da fraude no uso da personalidade jurdica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de consagrar a fraude 
ou abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins 
ilcitos ou abusivos" (Requio, 1977, v. 2:61).
    Portanto, a teoria da desconsiderao autoriza o juiz, quando h desvio de finalidade, a no considerar os efeitos da personificao, para que sejam atingidos 
bens particulares dos scios ou at mesmo de outras pessoas jurdicas, mantidos inclumes, pelos fraudadores, justamente para propiciar ou facilitar a fraude. Essa 
 a nica forma eficaz de tolher abusos praticados por pessoa jurdica, por vezes constituda to-s ou principalmente para o mascaramento de atividades dbias, 
abusivas, ilcitas e fraudulentas. Antes mesmo do Cdigo de Defesa do Consumidor nossa jurisprudncia aplicava os princpios (RT 484/149, 418/213, 387/138, 343/181, 
580/84), como descreve Joo Casillo (RT 528) em estudo sobre a matria.
    Ainda que no se trate de tpica relao de consumo, impe-se que o princpio seja aplicado por nossos tribunais, sempre que o abuso e a fraude servirem-se da 
pessoa jurdica como escudo protetor.
    Lembre, de outro lado, que a aplicao da desconsiderao possui gradao. Por vezes, a simples desconsiderao no caso concreto  suficiente para restabelecer 
o equilbrio jurdico. Outras vezes, ser necessrio ato mais abrangente, como a prpria decretao da extino da pessoa jurdica. Ainda, a gradao da desconsiderao 
estar na medida da prtica de um ato isolado abusivo ou fraudulento, ou de uma srie de atos, o que permitir a desconsiderao equivalente. Como se denota, o tema 
 vasto, de difcil enumerao terica. Conclui Maral Justen Filho (1987) que 
"a escolha por uma desconsiderao mais ou menos extensa, ento, no  produzida por ateno especfica  natureza do risco de sacrifcio, mas  extenso do abuso. 
Quanto mais ampla for a utilizao abusiva da pessoa jurdica, tanto mais extensa ser a desconsiderao".

   1  "Sociedade. Vinculao psquica de fato.  Affectio societatis. Prova.  da anlise dos fatos denunciadores da existncia da affectio societatis que se deve 
buscar a comprovao da existncia, ou no, da chamada sociedade de fato, sendo que, ausente aquele elemento subjetivo determinante de uma relao jurdica social 
entre as pessoas envolvidas, no h falar-se em sociedade" (TAMG - Ap. Cvel Acrdo 0213261-2, 30-4-96, 1a Cmara Cvel - Rel. Herondes de Andrade).
   "Perda da affectio societatis. Dissoluo parcial. Possibilidade. I) A affectio societatis caracteriza-se como uma vontade de unio e aceitao das leas comuns 
da constituio da personalidade jurdica. Quando este elemento no mais existe em relao a algum dos scios, causando a impossibilidade da consecuo do fim social, 
plenamente possvel a dissoluo parcial da personalidade ora em questo, com fundamento no art. 336, I CCo., permitindo a continuao da sociedade com relao aos 
scios remanescentes. II) Agravo regimental improvido. Deciso: por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental" (STJ - Acrdo 90995/RS (199500601192), AGA 
114222, 5-3-96, 3a Turma - Rel. Min. Cludio Santos).  
   2  "Pessoa jurdica. Distino. Scio. Obrigao. Empresa. Responsabilidade. Danos materiais. Decorrentes de obrigao contrada pela empresa. Ilegitimidade passiva. 
Agravo provido. 'As pessoas jurdicas tm existncia distinta  dos seus membros' (art. 20, Cdigo Civil). Independe de um maior esforo exegtico constatar-se que 
as dvidas de um dos scios no obrigam a sociedade nem as dvidas por ela contradas so de responsabilidade de um de seus scios. 'Sendo as dvidas pelas quais 
se pede indenizao por danos materiais contradas pela empresa no h como cobr-las de um de seus scios'" (TAPR - Acrdo 11418 do AI 167367800, 6-4-2001, 6a 
Cmara Cvel - Rel. Maria Jos Teixeira). 
   "Responsabilidade pessoal - Representantes das pessoas jurdicas - Certido negativa de dbito. A pessoa jurdica tem existncia distinta de seus membros e os 
scios no respondem pelas dvidas da sociedade, a no ser quando diretores, gerentes e representantes dela ajam com infrao  lei, ao contrato social ou estatuto. 
No se configura hiptese de recusa  expedio de
Certido Negativa de Dbito ao scio da pessoa jurdica, o fato de a sociedade estar em dbito com a Fazenda Pblica. Recurso improvido" (STJ - Acrdo RESP 333267/ES 
(200100878493) RE 411159, 2-10-2001, 1a Turma - Rel. Min. Garcia Vieira).
   "Recurso especial. Mandado de segurana. Pessoa jurdica. Dvida em nome de scio. Certido negativa de dbito. I - A possibilidade das dvidas particulares contradas 
pelo scio serem saldadas com a penhora das cotas sociais a este pertencentes, no tem o condo de transformar a prpria sociedade em devedora. II - A pessoa jurdica 
tem existncia distinta dos seus membros, de forma que, resguardadas hipteses excepcionais no verificadas no caso, um no responde pelas dvidas contradas pelo 
outro (art. 20 CC), sendo, portanto, devida a expedio da Certido Negativa de Dbito em nome da sociedade. Recurso Especial a que se nega provimento" (STJ - Acrdo 
RESP 117359/ES (199700058212) RE 369118, 15-8-2000, 2a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi). 
   3 Em sua atividade descentralizadora, so vrios os organismos que o Estado cria, quer com personalidade privada, quer com personalidade pblica, tais como as 
fundaes, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, cujo estudo aprofundado pertence ao campo do Direito Administrativo.
   4 "Massa falida - Representao em juzo pelo sndico - Falido que pretende apelar depois de julgada a apelao interposta pela massa, representada pelo sndico. 
Inadmissibilidade. Possibilidade de o falido recorrer como assistente, nas aes contra a massa, sem a restaurao dos prazos findos. Impossibilidade de segunda 
apelao contra sentena j confirmada em inexistncia de ofensa a direito federal ou de divergncia de julgados. Recurso extraordinrio no conhecido" (STF - REsp. 
72469, 1a T., Rel. Min. Rodrigues Alckmin, 26-4-74).
   5  "Processual Civil - Personalidade Jurdica - Autor e Ru. Os dotados de personalidade jurdica, exercem direitos e obrigaes. Alguns entes, apesar de carentes 
dessa personalidade, so admitidos em juzo, como o esplio, a herana jacente e a massa falida. O Instituto de Previdncia do Estado de So Paulo no  dotado de 
patrimnio prprio, distinto do municpio. No se justifica, por isso, a exceo" (STJ - Acrdo RESP 41514/SP (199300339737), RE 145058, 27-8-96, 6a Turma - Rel. 
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). 
   6 Na teoria organicista do Estado, por vezes, ser inelutvel considerar que a responsabilidade por um ato do funcionrio  direta, pois o funcionrio  rgo 
do Estado. Nem sempre, porm, a teoria do rgo  suficiente, pois mesmo nela haver situaes de responsabilidade indireta. De qualquer modo, esse estudo pertence 
 matria especfica do Direito Administrativo e refoge ao mbito deste livro.
   7  "Agravo regimental em recurso extraordinrio. Constitucional. Administrativo. Tiroteio entre policiais e bandidos. Morte de transeunte. Responsabilidade civil 
do Estado. Nexo de causalidade. Reexame. Impossibilidade. Tiroteio entre policiais e bandidos. Precaues necessrias a evitar-se risco  incolumidade pblica. Inexistncia. 
Morte de transeunte. Responsabilidade civil do Estado pelos danos que seus agentes causarem nessa condio. Nexo de causalidade constatado nas instncias ordinrias. 
Reexame. Impossibilidade. Smula 279/STF. Agravo regimental no provido" (STF - ARRE 257090, 18-4-2000, 2a Turma - Rel. Min. Maurcio Corra).
   "Recurso extraordinrio. Indenizao. Responsabilidade objetiva do Estado. 2) Acrdo que confirmou sentena de improcedncia da ao, determinando que somente 
se admite o direito a indenizao se ficar provada a culpa subjetiva do agente, e no a objetiva. 3) Alegao de ofensa ao art. 107, da EC no 01/69, atual art. 37, 
 6o, da CF/88. 4) Aresto que situou a controvrsia no mbito da responsabilidade subjetiva, no vendo configurado erro mdico ou impercia do profissional que praticou 
o ato cirrgico. 5) Precedentes da Corte ao assentarem que "I - A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito 
privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao 
administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite 
pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico." 
RE no 178.086-RJ. 6) Inexiste, na espcie, qualquer elemento a indicar tenha a vtima concorrido para o evento danoso. 7) Recurso conhecido e provido para julgar 
procedente a ao" (STF - RE 217389, 2-4-2002, 2a Turma - Rel. Min. Nri da Silveira).
   "Administrao - Responsabilidade - Teoria do risco administrativo - O Poder pblico deve suportar a indenizao com base na regra constitucional que responsabiliza 
objetivamente a administrao pblica pelos danos que seus funcionrios, agindo nessa qualidade, causarem a terceiros" (TJSP - Ap. Cvel 44.338-5, 29-11-2000, 6a 
Cmara de Direito Pblico - Rel. Vallim Bellocchi). 
   "Responsabilidade civil - Estado - Teoria do risco administrativo - Dano injusto - Prova de que o lesado a provocou - nus a cargo do ru - Inexistncia de qualquer 
demonstrao nesse sentido" (TJSP - EI 34.949-5, 22-2-2000, 2a Cmara de Direito Pblico - Rel. Alves Bevilacqua). 
    8 Interessante julgado encontramos na Revista dos Tribunais 499/98. Em determinado municpio, a Prefeitura contratou servios de terceiro para a realizao de 
espetculo pirotcnico. Um dos morteiros lanados caiu ao solo e atingiu uma pessoa e outros espectadores a uma distncia de 200 metros. O Tribunal de Justia de 
So Paulo deu a correta interpretao  norma constitucional, responsabilizando a municipalidade, com apoio, na opinio de Hely Lopes Meirelles, aduzindo: "Assim 
 irrelevante a circunstncia de no ser o funcionrio da Administrao o tcnico encarregado de acionar os foguetes, j que o espetculo pirotcnico programado 
foi ordenado pela Prefeitura Municipal. Da emerge a responsabilidade objetiva da Municipalidade pelo evento."
   9 "Responsabilidade objetiva do Estado - Ato do Poder Judicirio - A orientao que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituies anteriores a de 1988, 
foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do 
STF. Recurso extraordinrio no conhecido" (STF - REsp. 111609/AM, 1a T., Rel. Min. Moreira Alves, 11-12-92). 
   10  "Nas sociedades para cujo exerccio se requer a autorizao do governo, esta deve ser conseguida antes do registro na junta comercial. Feito o registro comercial, 
adquirida est a personalidade jurdica e nenhum obstculo de formalidade se pode exigir para o seu integral funcionamento" (TJDF - Mandado de Segurana MSG106 Ap, 
Tribunal Pleno Administrativo, Rel. Des. Raimundo Ferreira Macedo, 28-11-67).
   11  "Fundao - Inexistncia de atividades - Contrariedade ao estatuto - Extino - Permitem  os arts. 30 do Cdigo Civil e 1.204 do Cdigo de Processo Civil, 
a extino da Fundao, quando nociva ou impossvel a sua manuteno, com a incorporao do seu patrimnio a outras fundaes, que se proponham a fins semelhantes. 
E do os referidos dispositivos legais legitimidade ao Ministrio Pblico para requerer a extino. Manuteno da sentena que decretou a extino da Fundao, de 
que h muito inativa, contrariando seu estatuto e finalidades" (TJDF - Ap. Cvel 4885698/DF, 15-10-98, 4a Turma Cvel - Rel. Ds. Mrio Machado).
   12  "Desconsiderao da pessoa jurdica - Pressupostos - Embargos de devedor.  possvel desconsiderar a pessoa jurdica usada para fraudar credores" (STJ - REsp. 
86502/SP (9600047596), 4a T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 21-5-96, DJ, 26-8-96, p. 29693).
       "Doutrina do Disregard of legal entity.  Divergncia inexistente. 1. Estando os arestos confrontados assentados, sobretudo, nas circunstncias fticas prprias 
de cada caso, no h falar em dissdio jurisprudencial, sendo incabveis os embargos de divergncia. 2. Hiptese em que o acrdo embargado admitiu a aplicao da 
doutrina do disregard of legal entity, para impedir a fraude contra credores, considerando vlida penhora sobre bem pertencente a embargante, nos autos de execuo 
proposta contra outra sociedade do mesmo grupo econmico. No paradigma, entretanto, afastou-se a doutrina referida para que o scio avalista no seja responsabilizado 
por litigncia de m-f, relacionada ao comportamento processual da sociedade avalizada. 3. Agravo regimental improvido" (STJ - Acrdo AERESP 86502/SP (199600775540), 
14-5-97, 2a Seo - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
     "Desconsiderao da personalidade jurdica. Ausncia de comprovao de fraude ou infrao  lei. Inaplicabilidade da teoria. 'Fbio Ulha Coelho, ao discorrer 
sobre o pressuposto da licitude, leciona que cabe aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica apenas se a personalidade jurdica autnoma da sociedade 
empresria antepe-se como obstculo  justa composio de interesses. Se a autonomia patrimonial da sociedade impede a imputao da responsabilidade ao scio ou 
administrador, no existe nenhuma desconsiderao. Em outros termos, cabe invocar a teoria quando a considerao da sociedade empresria implica a licitude dos atos 
praticados, exsurgindo a ilicitude apenas em seguida  desconsiderao da personalidade jurdica dela'" (2o TACSP - Ap. Cvel 632.223, 18-2-2002, Rel. Juiz Arthur 
Marques).
Processual Civil. Recurso especial. Ao de embargos do devedor  execuo. Acrdo. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administrao 
sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Gesto fraudulenta. Desconsiderao da personalidade jurdica da pessoa jurdica devedora. Extenso dos efeitos ao 
scio majoritrio e s demais sociedades do grupo. Possibilidade. - A presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face  revelia do ru  relativa, 
podendo ceder a outras circunstncias constantes dos autos, de acordo com o princpio do livre convencimento do Juiz. Precedentes. - Havendo gesto fraudulenta e 
pertencendo a pessoa jurdica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurdicas 
do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial,  legitima a desconsiderao da personalidade jurdica da devedora para que os efeitos 
da execuo alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do scio majoritrio. - Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria 
prestigiar a fraude  lei ou contra credores. - A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. 
Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletivo), levantar o vu da personalidade 
jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude  lei ou contra terceiros" (STJ 
- Acrdo RESP 332763/SP (200100968948) RE 438995, 30-4-2002, 3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi).


14
Bens em Direito Romano
14.1  Introduo
    Bens ou coisas (res) so todos os objetos suscetveis de conceder uma utilidade qualquer ao homem. A palavra res em latim tem sentido to amplo como a palavra 
coisa em nossa lngua. O jurista s estuda as coisas porque podem ser "objeto" do direito.
    A pessoa que pode dispor de uma coisa, usufru-la ou at destru-la  titular do direito mais amplo, dentro do que se denomina "direito real", ou seja, direito 
de propriedade.
    No Direito Romano, res tem sentido mais abrangente que em nosso direito, pois engloba tambm as coisas imateriais. Para ns, "bens" tm esse sentido, pois aqui 
inclumos as coisas no materiais, como os crditos, por exemplo.
    Apesar de os romanos no se terem preocupado com as divises dos bens, porque no eram dados  abstrao, a diviso fundamental, de acordo com as Institutas 
de Justiniano, eram as categorias das coisas in patrimonio e das coisas extra patrimonium.
    Existem outras classificaes nos textos, com importncia para vrios institutos jurdicos, tais como res corporales e res incorporales, res mancipi e res nec 
mancipi. Nem todas as distines so romanas, uma vez que umas so de origem filosfica e outras so dos comentadores do Direito Romano histrico.
14.2  As Coisas In Patrimonio
    As coisas patrimoniais so aqueles bens que entram para o patrimnio dos indivduos, so as coisas suscetveis de propriedade privada.
    As coisas in patrimonio dividem-se em res mancipi e res nec mancipi, em coisas corpreas e incorpreas, em mveis e imveis.
14.2.1  Res Mancipi e Res Nec Mancipi
    No h critrio preciso para essa distino. Podemos dizer, contudo, que as res mancipi eram as coisas mais teis para os romanos primitivos, enquanto as res 
nec mancipi eram as coisas de menor importncia. Essa distino teve a princpio a importncia que modernamente se deu aos mveis e imveis, considerando-se os imveis 
como as coisas de maior valor.
    Eram consideradas coisas mancipi: os fundos itlicos, isto , o solo situa-do em Roma e na pennsula itlica, bem como os imveis situados sobre esses fundos; 
as servides prediais sobre os fundos itlicos; os escravos; os animais que eram domados pelo pescoo ou pelo dorso, ou seja, os animais de carga ou de trabalho.
    Todas as outras coisas eram nec mancipi, tais como: dinheiro, metais preciosos, mveis, outros animais; eram assim tambm considerados os animais domveis, mas 
desconhecidos dos primitivos romanos, como os elefantes e os camelos.
    Para os primitivos romanos, povo essencialmente agrcola, as res mancipi eram as coisas mais teis, mais valiosas. Assim, a terra e tudo que auxiliava em sua 
explorao estavam nessa categoria. O critrio de distino, portanto, era de ordem econmica.
    Pouco a pouco, com o desenvolvimento comercial do povo romano, essa distino perdeu importncia, at ser suprimida pela codificao de Justi-niano.
    Havia, no entanto, importncia para a distino. A transferncia da propriedade das res mancipi era realizada por meio dos atos formais da emancipao, enquanto 
as res nec mancipi se transferiam por simples tradio. As mulheres sui iuris no podiam alienar as res mancipi sem a assistncia do tutor.
14.2.2  Coisas Corpreas e Coisas Incorpreas
    Coisa corprea (res corporalis)  uma coisa material percebida pelos sentidos, que se pode tocar (quae tangi potest).  incorpreo o que os sentidos no podem 
perceber, como um crdito, por exemplo; so as coisas que consistem num direito (quae in iura consistunt). Essa diviso era desconhecida dos primitivos romanos, 
que apenas conheciam as coisas corpreas.
    No  possvel enumerar todas as coisas corpreas, uma vez que compreendem tudo o que  material, afora o homem livre. A distino desses bens corpreos e incorpreos 
em mveis e imveis nunca foi expressamente aceita pelos romanos, embora entendam alguns que esteja implcito nos textos.
    As coisas incorpreas so os direitos suscetveis de estimao que representam valor pecunirio no patrimnio dos particulares. So assim os direitos de crdito, 
o direito  herana, isto , o conjunto de direitos que compem o patrimnio da pessoa falecida, abstraindo-se da os bens corpreos que nesses direitos se encontram.
    O homem tambm est investido de certos direitos com relao a outras pessoas sobre as quais pode exercer autoridade; so os chamados direitos de famlia, como 
o ptrio poder e a tutela.
    Em Roma, o direito de propriedade era considerado coisa corprea porque tinha carter absoluto que se confundia com a prpria coisa objeto da propriedade. Por 
outro lado, todos os outros direitos eram considerados coisas incorpreas, assim se entendendo o usufruto, as servides reais, os direitos de crdito, por exemplo.
    A distino entre as coisas corpreas e incorpreas  interessante sob o aspecto da posse, pois apenas as coisas corpreas podiam ser objeto de posse, que  
o poder fsico exercido sobre a coisa. Essa distino, em fase mais recente do Direito Romano,  abrandada.
14.2.3  Mveis e Imveis
    Modernamente, essa  a distino mais importante. Roma, porm, nunca empregou tal expresso. As expresses res mobiles e res immobiles so de origem ps-clssica.
    Coisas mveis so as que se podem deslocar sem perda ou deteriorao de sua substncia. As imveis so as que, ao contrrio, no podem ser deslocadas. Chamam-se 
semoventes os seres dotados de movimento prprio, os animais e, em Roma, os escravos. Imveis so o solo e tudo o que a ele se agrega.
    Essa distino no possua igual importncia para a Roma primitiva como a res mancipi e a nec mancipi, mas,  medida que esta ltima distino perdeu importncia 
pelo desenvolvimento do comrcio, ganhou importncia a distino de mveis e imveis.
    Estabelece-se diferena nos prazos de usucapio: para os mveis era de um ano, para os imveis, de 10 anos. Posteriormente, na poca de Justiniano, o prazo passa 
a ser de trs anos para os mveis e de 10 a 20 anos para os imveis. H diferena nos interditos possessrios, com medidas especficas para os mveis e para os imveis. 
O furto s  possvel para as coisas mveis.
14.3  Coisas Extra Patrimonium
    Consideram-se coisas fora do patrimnio tudo que no pode entrar para o acervo do indivduo, nem  suscetvel de apropriao privada.
    H duas classes de coisas extra patrimonium: uma diz respeito s coisas de direito humano (res humani iuris); outra diz respeito s coisas de direito divino 
(res divini iuris).
    Segundo Gaio, essa  a distino mais importante no antigo direito; pode ser tambm a distino mais antiga, se for levada em conta a importncia da religio 
na antiga Roma.
    Diz-se indiferentemente, para a maioria dos autores, res extra patrimonium ou res extra commercium.
14.3.1  Res Humani Iuris
    So as res communes e as res publicae.
    Res communes so as coisas que, por sua natureza, no podem ser apropriadas pelo indivduo; so de uso comum a todos, como o ar, a gua corrente, os rios etc.
    Res publicae so as coisas de uso comum a todos, mas propriedade do povo romano, como as estradas, os portos etc.
    Todas as coisas que no so de direito divino so profanas, isto , de direito humano.
14.3.2  Res Divini Iuris
    Distinguiam-se trs espcies de res divini iuris: as res sacrae, as res religiosae e as res sanctae.
    Res sacrae so as coisas consagradas aos deuses superiores, como os templos, as esttuas dos deuses, os bosques sagrados.
    Res religiosae so os lugares dedicados aos mortos, como os edifcios e os terrenos destinados s sepulturas.
    Res sanctae so as coisas que, apesar de no dedicadas aos deuses, possuem carter religioso, como os muros e as portas da cidade, os marcos dos campos. Tais 
coisas eram colocadas sob a proteo da divindade em geral, e qualquer ofensa contra elas era severamente punida. Traduzi-las por coisas "santas"  imperfeito. Na 
verdade, trata-se de coisas protegidas contra os atentados dos homens por uma sano penal. A violao das portas e muros da cidade poderia levar at  pena capital.
14.4  Divises Modernas de Bens
    A denominao coisa  fungvel e infungvel  moderna, tendo surgido apenas na Idade Mdia. Coisas fungveis so as que se pesam, que se medem ou se contam e 
podem ser substitudas por outras da mesma quantidade, espcie e qualidade. So coisas conhecidas pelo gnero e no por sua individualidade, como os cereais, por 
exemplo. Infungveis so as coisas que levam em considerao sua prpria individualidade e no podem ser substitudas por outras, como, por exemplo, um escravo com 
determinada habilidade.
    Coisas consumveis so as que se exaurem imediatamente em seu uso normal, como os alimentos. Coisas inconsumveis so as que no se consomem de imediato, como 
um livro, por exemplo.
    Coisas simples so as que formam um todo orgnico, como um animal; coisas compostas so as formadas por um todo composto de vrias partes, como um navio, e coisas 
coletivas so as que formam um conjunto, um todo harmnico, constitudo de vrias coisas simples, como uma biblioteca, um rebanho.
    Coisas divisveis so as que podem ser fracionadas, mantendo cada parte as mesmas propriedades do todo. Indivisveis so as coisas que no podem ser fracionadas, 
sob pena de perderem as propriedades do todo, deixando de ser o que so.
    Juridicamente, o que no pode ser dividido materialmente admite a diviso em fraes ideais entre vrias pessoas.
    As coisas, em relao s outras coisas, podem ser principais e acessrias. Principal  a coisa  qual outra est unida e em estado de dependncia. O acessrio 
segue o destino do principal: desaparecendo o principal, desaparecer o acessrio, mas a recproca no  verdadeira.
    Fruto  o que a coisa frutfera produz peridica e organicamente e que, destacado dela, no lhe produz dano ou destruio, como as frutas, a l, as crias. Com 
relao aos frutos, podem eles ser: pendentes, quando ainda se aderem  coisa que os produziu; percebidos, quando j foram colhidos; percipiendos, quando deveriam 
ter sido colhidos e no foram; estantes, quando foram colhidos e armazenados; e consumidos, os que j no existem por terem sido utilizados. Os frutos civis, como 
juros e aluguis, produzidos pela coisa, so denominados rendimentos. Os produtos so aqueles que, destacados da coisa, exaurem-na paulatinamente, diminuindo-lhe 
a substncia, como o ouro e os metais em geral.
    As benfeitorias, que sero objeto oportunamente de nosso estudo no Captulo 15, eram denominadas pelos romanos impensae (despesas). So acrscimos que o homem 
faz s coisas, pois importam despesas. So necessrias porque tm por fim evitar que a coisa se deteriore; teis porque visam aumentar a utilidade da coisa, e volupturias 
porque servem para mero deleite ou embelezamento da coisa.
14.5  Patrimnio
    No Direito Romano, como no Direito Moderno, so distinguidas duas categorias de direito: direitos reais e direitos obrigacionais. Os direitos obrigacionais, 
tambm chamados pessoais, tm em mira o crdito, como direito imaterial.
    O direito real  uma faculdade que pertence a uma pessoa, com excluso de qualquer outra, incidente diretamente sobre uma coisa determinada, oponvel erga omnes, 
isto , perante todos.  o direito de propriedade o mais amplo direito real, ao lado dos demais, como as servides, o usufruto, os direitos reais de garantia (penhor, 
hipoteca).
    O direito obrigacional  uma faculdade, relao transitria entre um credor e um devedor que tem por objeto prestao devida por este quele, podendo ser de 
dar, de fazer e no fazer alguma coisa.
    Em Roma, como hoje, o direito real possua posio de superioridade, dado seu carter de perenidade.  caracterstica do direito real o direito de seqela, faculdade 
que possui o titular de fazer valer seu direito real onde quer que se encontre o bem e nas mos de quem quer que seja, enquanto o titular de direito obrigacional 
s pode fazer valer seu direito perante o devedor.
    O conjunto de direitos reais e de direitos obrigacionais ou pessoais forma os direitos do patrimnio. Ficam de lado os chamados direitos de famlia que no tm 
valor pecunirio nem podem ser cedidos, como o estado de filiao, o ptrio poder etc.
    O patrimnio  o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. O patrimnio engloba to-s os direitos pecunirios. 
Os direitos puros da personalidade, por ns j referidos, no devem ser considerados como de valor pecunirio imediato.
    No Direito Romano, nem todas as pessoas detinham capacidade para possuir patrimnio. Era necessrio que a pessoa fosse um pater familias. Os escravos e os filhos 
sob o ptrio poder no possuam patrimnio.
    
    
15
Os Bens e sua Classificao

15.1  Bens e Coisas: Objeto do Direito
    Todo direito tem um objeto sobre o qual repousa. Aps termos estudado os sujeitos de direito, pessoas naturais e pessoas jurdicas, passemos agora ao estudo 
do objeto do Direito.
    O objeto do Direito pode ser a existncia mesma da pessoa, seus atributos da personalidade: a honra, a liberdade, a manifestao do pensamento. Tais direitos 
so atributos da personalidade, so imateriais e, quando violados, podem ser avaliados em dinheiro, denominador comum de qualquer indenizao, embora esses direitos 
no tenham valor pecunirio, pelo menos imediato.
    O objeto do Direito pode ser tambm uma atividade da pessoa; uma prestao; um fazer ou deixar de fazer algo. As aes humanas, como objeto do direito, traduzem-se 
no direito obrigacional, que  pessoal, une uma pessoa a outra por meio de um vnculo jurdico.
    O objeto do Direito, porm, pode recair sobre coisas corpreas e incorpreas, como um imvel, no primeiro caso, e os produtos do intelecto, no segundo.
    Como o direito subjetivo  poder outorgado a um titular, requer, portanto, um objeto. O objeto  a base material sobre a qual se assenta o direito subjetivo, 
desenvolvendo o poder de fruio da pessoa, com o contato das coisas que nos cercam no mundo exterior.
    Entende-se por bens tudo o que pode proporcionar utilidade aos homens. No deve o termo ser confundido com coisas, embora a doutrina longe est de ser unssona. 
Bem, em nossa concepo,  tudo que corresponde a nossos desejos, nosso afeto em uma viso no jurdica. No campo jurdico, bem deve ser considerado aquilo que tem 
valor, abstraindo-se da a noo pecuniria do termo. Para o direito, bem  uma utilidade  econmica ou no econmica.
    O termo bem  uma espcie de coisa, embora por vezes seja utilizado indiferentemente. Coisas so os bens apropriveis pelo homem. Como assevera Serpa Lopes (1962, 
v. 1:354),
"sob o nome de coisa, pode ser chamado tudo quanto existe na natureza, exceto a pessoa, mas como bem s  considerada aquela coisa que existe proporcionando ao homem 
uma utilidade, porm com o requisito essencial de lhe ficar suscetvel de apropriao".
    Assim, todos os bens so coisas, mas nem todas as coisas so bens. O sol, o mar, a lua so coisas, mas no so bens, porque no podem ser apropriados pelo homem. 
As pessoas amadas, os entes queridos ou nossas recordaes sero sempre um bem.
    A palavra bem deriva de bonum, felicidade, bem-estar. A palavra coisa, tal como ns a vemos, tem sentido mais extenso no campo jurdico, compreendendo tanto 
os bens que podem ser apropriados, como aqueles objetos que no podem.
    Todavia, no h acordo entre os autores sobre a conceituao de coisa e bem. Na verdade, h bens jurdicos que no podem ser nomeados como coisas, como  o caso 
da honra, da liberdade, do nome. Essa afirmao, porm, no  unanimidade na doutrina.
    Coisa, por sua vez, pode ser tomada apenas por seu lado corpreo, como faz o Direito alemo. Em nossa doutrina, porm, coisa pode englobar tanto objetos corpreos 
como incorpreos.
    Nossos Cdigos no definem os dois termos. O Cdigo portugus, no art. 202, diz: "Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relaes jurdicas." O Cdigo 
italiano, no art. 810, diz que so bens as coisas que podem formar objetos de direitos.
    Nossa legislao e doutrina inclinam-se a tratar indiferentemente ambas as noes. s vezes, coisa  gnero e bem  espcie, e vice-versa.
    O termo bens, que serve de ttulo ao Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil de 1916 e do presente Cdigo, tem significao extensa, englobando coisas e direitos, 
sob diversos aspectos. Na Parte Especial, ao tratar do Direito das Coisas, a lei dedica-se unicamente  propriedade e a seus respectivos direitos derivados.
    No Livro II, o Cdigo trata "das diferentes classes de bens". Primeiramente, "dos bens considerados em si mesmos": 
    "I - dos bens imveis;
    II - dos bens mveis; 
    III - dos bens fungveis e consumveis;
    IV - dos bens divisveis e indivisveis; 
    V - dos bens singulares e coletivos." 
    A seguir, trata "dos bens reciprocamente considerados" (principais e acessrios) e "dos bens pblicos". O Cdigo de 1916 reportava-se ainda s "coisas que esto 
fora do comrcio" e ao "bem de famlia". Este ltimo passou a ser tratado dentro do Direito de Famlia no presente Cdigo.
15.2  Bens Corpreos e Incorpreos
    J vimos que os romanos faziam distino entre bens corpreos e incorpreos.
    Bens corpreos so aqueles que nossos sentidos podem perceber: um automvel, um animal, um livro. Os bens incorpreos no tm existncia tangvel. So direitos 
das pessoas sobre as coisas, sobre o produto de seu intelecto, ou em relao a outra pessoa, com valor econmico: direitos autorais, crditos, invenes.
    As coisas corpreas podem ser objeto de compra e venda, enquanto as incorpreas prestam-se  cesso. As coisas incorpreas no podem ser objeto de usucapio 
nem de transferncia pela tradio, que requer a entrega material da coisa.
    Em que pese ao silncio da legislao, essa distino que vem desde o Direito Romano  de importncia relativa.
    Os bens incorpreos so entendidos como abstrao do Direito; no tm existncia material, mas existncia jurdica. As relaes jurdicas podem ter como objeto 
tanto os bens materiais quanto os imateriais.
15.3  Mveis e Imveis
    Essa classificao substituiu a das res mancipi e res nec mancipi. Desde a Idade Mdia,  dada maior importncia aos imveis em detrimento dos mveis. Embora 
seja essa a orientao de nosso Cdigo Civil, podemos dizer que hoje os valores mobilirios j superam, em importncia, os bens imveis.
    Imveis so aqueles bens que no podem ser transportados sem perda ou deteriorao, enquanto mveis so os que podem ser removidos, sem perda ou diminuio de 
sua substncia, por fora prpria ou estranha. Semoventes so os animais. So essas noes que encontramos no art. 82: "So mveis os bens suscetveis de movimento 
prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social" (antigo, art. 47). O presente Cdigo acrescentou a dico: 
"sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social", o que denota a idia que a compreenso dos bens mveis  mais jurdica do que real.
    Aos direitos, quer recaiam sobre bens mveis, quer recaiam sobre imveis, tambm se aplica a diviso. Assim, os direitos de servido, uso e habitao so imveis. 
O usufruto ser mvel ou imvel, dependendo de seu objeto.
    Podemos afirmar que essa distino  o grande divisor de guas no tocante  conseqncia de seu regime jurdico: um cnjuge no pode alienar bens imveis, nem 
grav-los de nus real, qualquer que seja o regime do casamento (no Cdigo de 1916), sem a anuncia do outro cnjuge (arts. 1.647 e 1.648; antigo, arts. 235 e 242). 
No sistema de 2002, quando o regime for de separao de bens, no h necessidade de outorga conjugal. Desse modo, sob a regra geral, o cnjuge  livre para alienar 
bens mveis, por mais valiosos que sejam, no podendo, contudo, sem a anuncia do consorte, alienar ou gravar bens imveis.
    E ainda: os bens imveis so adquiridos to-s pela transcrio do ttulo no Registro de Imveis, ou pela acesso, pelo usucapio e pelo direito hereditrio 
(art. 530 do Cdigo de 1916), mas sempre dever constar o titular do respectivo registro. Os mveis so adquiridos por simples tradio, bem como pela ocupao, 
caa, pesca e inveno (art. 1.263; antigo, art. 592 ss). Os bens imveis so dados em hipoteca, enquanto os bens mveis so dados em penhor. O tempo para a aquisio 
dos imveis por usucapio  mais longo (10 ou 15 no presente Cdigo, art. 1.238) do que para os mveis (trs ou cinco anos; arts. 1.260 e 1.261; antigo, veja arts. 
550, 551, 618 e 619). H novas perspectivas para o usucapio no presente Cdigo, o que  por ns estudado no livro dedicado aos direitos reais.
15.3.1  Regime dos Bens Imveis
    Do ponto de vista estritamente natural, o nico bem imvel  o terreno - uma poro de terra do globo terrestre. O legislador, porm, partindo do pressuposto 
da transferibilidade para distinguir os bens mveis de imveis, idealiza o conceito da imobilidade para outros bens que materialmente seriam mveis. Da, portanto, 
os conceitos dos arts. 43 e 44 do Cdigo de 1916, estatuindo quatro categorias de bens imveis: por natureza, por acesso fsica, por acesso intelectual e por determinao 
legal.
    So imveis por natureza no diploma passado (art. 43, I) "o solo com a sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e 
frutos pendentes, o espao areo e o subsolo". O atual Cdigo descreve: "So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente" (art. 
79). So tantas as restries ao espao areo e ao subsolo que a nova lei preferiu subtrair essa noo.
    Nos componentes do solo, algumas partes so slidas, outras lquidas, umas formam a superfcie, outras o subsolo. Se alguma das partes  separada pela fora 
humana, passa a constituir-se em unidade distinta, mobilizando-se, como a rvore que se converte em lenha, e assim por diante. A gua, enquanto pertencente a um 
imvel, ser imvel; destacada pelo homem, torna-se mvel.
    As rvores e os arbustos, ainda que plantados pelo homem, deitando suas razes nos solos, so imveis. No sero assim considerados se plantados em vasos e recipientes 
removveis, ainda que de grandes propores.
    As riquezas minerais ou fsseis, que no regime do Cdigo anterior pertenciam ao proprietrio do solo, passaram a constituir propriedade distinta do patrimnio 
da Unio, a qual pode outorgar ao particular mera concesso de explorao de jazidas.
    Portanto, embora se considerem propriedade o subsolo e o espao areo, tais pontos apenas se consentiro presos  propriedade na medida de sua utilizao pelo 
proprietrio do solo. J no se considera que a propriedade se debruce usque ad sidera et usque ad inferos (at o cu e at o inferno). A utilizao do solo e do 
espao areo, pois, no pode ser ilimitada. A lei s ampara o direito de propriedade enquanto de utilidade para o titular. Nesse propsito, dispe o atual Cdigo, 
no art. 1.229:
    "A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se 
a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las."
    A disposio entrosa-se com o uso racional, civiliter, da propriedade e sua funo social, que no pode constituir abuso de direito.
    So imveis por acesso fsica (art. 43, II do Cdigo anterior)
"tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada  terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio, 
modificao, fratura ou dano". 
    Essa noo passa a ser compreendida dentro da definio do art. 79 da nova lei.
    As construes que se agregam ao solo participam de sua natureza jurdica, porm, se se tratar de construes ligeiras e provisrias, apenas acostadas ao solo, 
a sua superfcie, como barracas, barraces e construes provisrias, no devem ser consideradas imveis.1
    Os imveis, edificados ou no, denominam-se prdios. So prdios rurais, segundo Clvis (1980:181), os terrenos situados fora dos limites das cidades, vilas 
e povoaes, destinados  agricultura ou aos campos de criao, ou incultos. So prdios urbanos os situados nos limites das cidades, vilas e povoaes, ainda que 
no cultivados nem edificados. Pouco importar o tipo de construo e a destinao do prdio, que ser considerado urbano ou rural, se situado dentro ou fora do 
permetro urbano, segundo dados de leis administrativas locais.
    Desde que definitiva, pouco importa o material de que seja feita a construo: concreto, tijolos, pedra, madeira etc. O que interessa  sua aderncia ao solo 
em carter permanente.
    Uma vez que se agregaro ao solo, as sementes so consideradas imveis se lanadas para germinar.
    Os chamados prdios de apartamentos, propriedade em planos horizontais, criados pela necessidade urbana moderna, so considerados tambm imveis presos ao solo, 
ainda que os planos acima do andar trreo no estejam diretamente ligados a ele. Trata-se de uma propriedade superposta.
    Nem sempre a imobilizao das partes que se aderem ao solo sero de propriedade do titular do domnio do solo. Habitualmente, ocorre isso. Contudo, pode acontecer 
que a semente lanada ao solo seja de proprietrio diverso, assim como os materiais de construo do edifcio. Nesse caso, haver perda dos mveis em favor do proprietrio 
do solo, com direito  indenizao a quem construiu ou plantou em terreno alheio de boa-f (art. 547 do Cdigo de 1916; art. 1.254 do Cdigo atual), ou sem nenhum 
direito em caso de m-f.
    Acesso significa justaposio, aderncia de uma coisa a outra, de modo que  haja absoro de uma coisa por outra. Na hiptese ora tratada, as sementes, os materiais 
de construo so originalmente coisas mveis, que aderem definitivamente ao solo, passando  categoria de imveis. Aqui se aplica o princpio de que o acessrio 
segue o principal.
    A propsito dos materiais, dizia o art. 46 do Cdigo de 1916: "No perdem o carter de imveis os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele 
mesmo se reempregarem." O atual Cdigo apresenta descrio mais extensiva, ao informar que no perdem o carter de imveis: 
    "I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro local; 
    II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem" (art. 81). 
    Importa aqui saber a destinao da separao desses materiais  e das edificaes. Se os materiais foram separados para conserto ou manuteno, para novamente 
serem agregados ao prdio, no perdem a condio de imveis, pois o que se tem em vista  sua aplicao. Nesse mesmo diapaso, coerentemente, diz o art. 84 (antigo, 
art. 49):
    "Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam a sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da 
demolio de algum prdio".
    Vemos, ento, que os materiais sero mveis at serem aproveitados na construo. Aps a demolio definitiva do prdio, readquirem a qualidade de mveis, que 
lhes  prpria.
    Eram considerados imveis por acesso intelectual no Cdigo de 1916 (art. 43, III) "tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencionalmente empregado 
em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade".2
    Essa noo tambm deve estar compreendida na frmula geral do novo art. 79 e depender do exame do caso concreto. H que se distinguir, tambm, no caso concreto, 
as benfeitorias.
    Apenas o proprietrio, ou seu representante, pode imobilizar esses objetos. No pode faz-lo o mero locatrio ou detentor, cuja relao com o imvel  transitria.
    Eram trs as espcies da acesso intelectual.
    Em primeiro lugar, a lei falava em objetos mantidos intencionalmente no imvel para sua explorao industrial. Seriam assim considerados mquinas, ferramentas, 
adubos. Contudo, o simples fato de esses objetos serem encontrados no imvel no levava  automtica concluso de que foram imobilizados.  a circunstncia de cada 
caso que define sua situao. A dificuldade estava em saber quais utenslios so necessrios  explorao do imvel. Por isso o atual Cdigo preferiu suprimir essa 
classificao.
    Em segundo lugar, falava a lei em objetos empregados para o afor-moseamento do imvel. So vasos, esttuas e estatuetas nos jardins e parques, quadros, cortinas 
etc. nos prdios de modo geral. Como nem sempre  fcil definir a imobilizao, vale o que foi dito no pargrafo anterior.
    Em terceiro lugar, mencionava a lei anterior os objetos destinados  comodidade do imvel. Incluam-se nessa categoria geradores, circuladores de ar, aparelhos 
de ar condicionado, escadas de emergncia justapostas nos edifcios, equipamentos de incndio etc.
    Os bens de acesso intelectual distinguiam-se dos bens das classes anteriores, porque, ao contrrio da acesso fsica, no havia justaposio mate-rial da coisa 
mvel ao imvel. Ocorria to-s um vnculo de ordem subjetiva. Como se tratava de idealizao, esses bens no eram permanentemente imobilizados e podiam readquirir, 
a qualquer tempo, a condio de mveis. Isso tinha importncia prtica no momento da alienao do imvel. Se o proprietrio o aliena sem fazer ressalva dos imveis 
desta categoria, presume-se que na alienao tambm tais objetos estivessem englobados. Note que a imobilizao por acesso intelectual apenas ocorria quando os 
bens so colocados a servio do imvel e no de determinada pessoa. Modernamente, na nova lei, cumpre que esses objetos sejam devidamente discriminados ou que se 
analise a vontade dos interessados.
    Na acesso fsica, os objetos so definitivamente incorporados ao imvel, seguindo seu destino. Na acesso intelectual, a imobilizao  transitria e dependente 
da vontade, da por que podem os objetos recuperar a mobilidade. Por essa razo, a essa categoria denominava-se, tambm, imveis por destinao do proprietrio.
     interessante, neste tpico, mencionar o conceito de partes integrantes. So aquelas que podem ser separadas do todo, sem perda ou deteriorao; como sua finalidade 
 completar o todo, seu deslocamento prejudica-o. Podem as partes integrantes ser essenciais e no essenciais. Essenciais so as que no podem ser objeto de direito 
real separadamente. So inseparveis. So no essenciais aquelas que, ainda que com diminuio da utilidade do todo, podem ser destacadas. A venda e a transferncia 
de uma coisa determinada compreendem o conjunto das partes integrantes, se no houver ressalva expressa por parte do alienante (Larenz, 1978:380). O caso concreto 
dar a noo da essencialidade, que vem disposta no Cdigo alemo.
    O disposto no art. 43, III, do Cdigo de 1916, foi criticado por ampliar em demasia a conceituao de imvel. Como vimos, o atual Cdigo (art. 79) limita-se 
a considerar imveis "o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente". Se, por um lado, essa dico pode abranger todas as antigas classificaes, 
por outro lado, sero o caso concreto e a definio da coisa que faro concluir pela imobilidade.
    O art. 44 do Cdigo de 1916 especificava os imveis por determinao legal:
    "I -  os direitos reais sobre imveis, inclusive o penhor agrcola, e as aes que os asseguram;
    II -  as aplices da dvida pblica oneradas com a clusula de inalienabilidade;
    III -  o direito  sucesso aberta."
    O vigente Cdigo restringe-se a apontar, nessa categoria, os direitos reais sobre imveis e as respectivas aes e o direito  sucesso aberta (art. 80).
    Os direitos so bens imateriais e, destarte, no poderiam ser entendidos como coisas mveis ou imveis. Contudo, para maior segurana das relaes jurdicas, 
a lei considera os direitos sobre imveis (enfiteuse, servides, usufruto, uso, habitao, rendas constitudas sobre imveis, penhor, anticrese e hipoteca, alm 
da propriedade) como imveis, e, como tal, as respectivas aes, que so a prpria dinmica desses direitos (aes de reivindicao, confessria e negatria de servido, 
hipotecrias, pignoratcias, de nulidade ou resciso de compra e venda etc.).
    O legislador entende que tais direitos devem ser imveis e trata-se de disposio cogente, no podendo as partes dispor diferentemente.
    A lei de 1916 colocara o penhor agrcola no rol dos direitos imobilirios para afastar qualquer dvida a esse respeito e deu maior resguardo e garantia ao instituto.
    As aplices da dvida pblica so bens mveis, mas passavam a ser tratadas como imveis por disposio legal, desde que oneradas com a clusula de inalienabilidade, 
que podia decorrer de doao ou testamento, ou do caso raro de dote, sem transferncia ao patrimnio do marido. Se fossem inalienveis, as aplices sero consideradas 
imveis, por fora de lei, e sujeitavam-se s regras relativas  propriedade imvel. A regra no foi repetida no vigente Cdigo.
    O direito  sucesso aberta  o complexo patrimonial transmitido pela pessoa falecida a seus herdeiros.  considerado bem imvel, ainda que a herana seja composta 
apenas de mveis. No cogita a lei das coisas que compem a herana, porm do direito a elas. Somente com a partilha e sua homologao deixa de existir a herana, 
passando os bens a serem encarados individualmente. A sucesso aberta abarca tanto os direitos reais como os direitos pessoais. Dessa fico legal deflui que a renncia 
da herana  renncia de imvel, e sua cesso configura transmisso de direitos imobilirios sujeita a tributao respectiva.
    O vigente Cdigo, como vimos, simplificou a compreenso dos imveis, suprimindo categorias antiquadas. Assim, o art. 78 dispe que "so bens imveis o solo e 
tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente". No mais se faz referncia ao espao areo e ao subsolo, como examinamos, tantas so as restries legais 
nesse aspecto. Trata-se, no dispositivo, dos imveis por natureza e por acesso fsica. Suprime-se a referncia aos imveis por acesso intelectual, categoria que 
no mostrava utilidade. O conceito de pertenas, que analisaremos a seguir, deve suprir essa compreenso.
15.3.2  Regime dos Bens Mveis
    So trs as categorias de bens mveis: por natureza, por antecipao e por determinao da lei.
    So mveis por natureza "os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social" 
(art. 82; antigo, art. 47).3
    So, portanto, as coisas corpreas que se podem movimentar, por fora prpria ou alheia, com exceo daquelas que se agregam aos imveis. Existem bens mveis 
que a lei imobiliza para fins de hipoteca, como  o caso dos navios (art. 825 do Cdigo de 1916). O atual Cdigo particulariza com sucesso a noo de bens mveis, 
inserindo na parte final do artigo a expresso "sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social deles". Essa noo  importante e resulta em utilidade 
prtica, pois no pode ser considerado mvel aquele bem que, uma vez deslocado, perde sua finalidade.
    Modernamente, os bens mobilirios ganham maior dimenso, embora as fortunas ainda se faam com bens imveis. Avulta, pois, de importncia o regime jurdico a 
ser atribudo a determinados bens mveis.
    O direito moderno reconhece a categoria dos mveis por antecipao. So bens que, incorporados ao solo, destinam-se  separao e sero convertidos em mveis, 
como  o caso de rvores que se convertero em lenha, ou da venda de uma casa para demolio. Atribui-se-lhes, dada sua peculiaridade, a condio de coisas mveis. 
A qualidade mobiliria de seu objeto retroage  data do contrato, em face de seu carter.
    O art. 83 (antigo, art. 48) considera mveis por determinao legal:
    I - as energias que tenham valor econmico;
    II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes;
    II - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
     O antigo art. 48 assim enunciava:
    "I - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes;
    II - os direitos de obrigao e as aes respectivas;
    III - os direitos de autor."
    Se os direitos sobre coisas imveis so imveis, os direitos sobre mveis devem ser mveis, assim como as respectivas aes.
    Os direitos autorais, qualificados pelo Cdigo de 1916 como propriedade incorprea, eram tambm mveis por disposio legal. Hoje, essa conceituao passa a 
ser irrelevante, pois nada h que se confunda o direito autoral com coisa mvel. A matria  disciplinada por legislao prpria, dentro de um microssistema legal. 
Assim, a cesso de um direito autoral no necessita da outorga uxria ou marital. A expresso da lei "direitos de autor" devia ser entendida em sentido amplo, englobando 
toda a forma de produo intelectual, incluindo os desenhos e modelos industriais, as patentes de inveno, os nomes e as marcas de comrcio, tudo objeto do Cdigo 
de Propriedade Industrial, alm do direito de autor propriamente dito, isto , a criao de obras literrias, artsticas e cientficas. No atual Cdigo, segundo 
a dico transcrita, os direitos de autor incluem-se nos direitos pessoais de carter patrimonial. Esto includas nessa classe as cotas de capital ou aes de sociedade 
mercantil.
    Pelo Cdigo Penal, art. 155,  3o, a energia eltrica ou qualquer outra forma de energia que tenha valor econmico equipara-se  coisa mvel.
15.4  Bens Fungveis e Infungveis
    Bens fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros do mesmo gnero, qualidade e quantidade, tais como cereais, peas de mquinas, gado etc.
    Bens infungveis so aqueles corpos certos, que no admitem substituio por outros do mesmo gnero, quantidade e qualidade, como um quadro de Portinari, uma 
escultura ou qualquer outra obra de arte.
    O Cdigo Civil de 1916, no art. 50, dispunha: "So fungveis os mveis que podem, e no fungveis os que no podem substituir-se por outros da mesma espcie, 
qualidade e quantidade." O atual Cdigo mantm a mesma redao (art. 85).
    Fungveis so as coisas avaliadas e consideradas no comrcio em sua massa quantitativa, enquanto infungveis so as coisas consideradas em sua massa individual.
    "Espcie" na dico legal est colocada como gnero, tal como este  entendido nas cincias exatas.
    A vontade das partes no pode tornar fungveis coisas infungveis, por faltar praticidade material, mas a infungibilidade pode resultar de acordo de vontades 
ou das condies especiais da coisa,  qual, sendo fungvel por natureza, se poder atribuir o carter de infungvel. Assim, uma garrafa de vinho pode ser emprestada 
apenas para uma exposio: por vontade da parte, o que  fungvel torna-se infungvel, no emprstimo ad pompan vel ostentationem (para pompa ou ostentao).
    A fungibilidade  qualidade da prpria coisa. Haver situaes em que apenas o caso concreto poder classificar o objeto. Desse modo, uma garrafa de vinho raro, 
de determinada vindima, da qual restam pouqussimos exemplares, ser infungvel, enquanto o vinho, de maneira geral,  fungvel.
    A distino interessa precipuamente ao Direito das Obrigaes. A prestao do devedor, se for obrigao de fazer, poder ser personalssima, como o  a obrigao 
de um pintor famoso fazer um retrato. Tal prestao no pode ser substituda por outro artista, sendo, portanto, infungvel. No mesmo diapaso, na obrigao quanto 
ao objeto do pagamento, "o credor no  obrigado a receber prestao diversa da que lhe  devida, ainda que mais valiosa" (art. 313; antigo, art. 863). Destarte, 
se o devedor se comprometeu a entregar o cavalo de corrida de nome "X", no poder desvencilhar-se da obrigao entregando o cavalo "Y", ainda que esse animal seja 
considerado superior e mais caro.
     diferente a situao de quem se obrigou a entregar uma saca de trigo, pois o cereal  substituvel em gnero, quantidade e qualidade.
    Em qualquer caso, porm, h de se examinar a vontade das partes, pois se podem agregar especificaes  coisa, que em princpio  fungvel, mas ser colocada 
em zona cinzenta, no muito fcil de ser qualificada. Assim, um automvel de srie de fbrica  ordinariamente fungvel, mas um automvel com certa preparao de 
motor, certas adaptaes e certos acessrios pode tornar-se infungvel.
    Nem por isso, contudo, pode-se afirmar, como pretendem alguns autores, que a fungibilidade seja atributo da vontade das partes. Tal qualidade resulta da prpria 
coisa, de seu sentido econmico e no fsico e do nmero de coisas iguais encontrveis. A fungibilidade  qualidade objetiva da prpria coisa e no  dada pelas 
partes, que no podem arbitrariamente alterar a natureza dos objetos.
    A fungibilidade ou infungibilidade  conceito prprio das coisas mveis. Os imveis, mormente aqueles que o so por sua natureza, so sempre infungveis, embora 
existam autores com opinies contrrias.4
     no Direito das Obrigaes que a diferena avulta de importncia: o mtuo  o emprstimo de coisas fungveis, ao contrrio do comodato, que  o emprstimo de 
coisas infungveis (arts. 579 e 586; antigo, arts. 1.248 e 1.256). "O muturio  obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gnero, qualidade 
e quantidade."5 O depsito de coisas fungveis, em que o depositrio se obriga a restituir objetos do mesmo gnero, qualidade e quantidade,  regulado pelo disposto 
acerca do mtuo (art. 645; antigo, art. 1.280). A compensao efetiva-se entre dvidas lquidas, vencidas, e de coisas "fungveis" (art. 369; antigo, art. 1.010). 
Tambm no direito sucessrio divisamos a importncia da distino, pois o art. 1.915 estatui que "se o legado for de coisa mvel, que se determine pelo gnero, ser 
o mesmo cumprido, ainda que tal coisa no exista entre os bens deixados pelo testador" (antigo, art. 1.681).
    O dinheiro  bem fungvel por excelncia, o mais constante objeto das obrigaes de dar coisa incerta. Poder tornar-se infungvel se se tratar de moeda retirada 
de circulao e, portanto, objeto de coleo.
15.5  Bens Consumveis e No Consumveis
    De acordo com o art. 86, "so consumveis os bens mveis, cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados 
 alienao" (antigo, art. 51).
    A caracterstica da consuntibilidade pode ser de fato, como os alimentos, ou de direito, como o dinheiro.
    So inconsumveis os bens que admitem uso reiterado, sem destruio de sua substncia. Tal qualidade deve ser entendida no sentido econmico e no no sentido 
vulgar, pois tudo que existe na face da terra inexoravelmente ser consumido, ou ao menos deixar de ser o que , para ser transformado.
    Algo que normalmente  inconsumvel, isto , permite reiterado uso, como um livro, por exemplo, pode ser considerado consumvel se estiver nas prateleiras de 
uma livraria, pronto para ser alienado, amoldando-se  dico legal do art. 86.
    No podemos confundir a noo de coisas consumveis com a de coisas fungveis: em regra, coisa fungvel  sempre consumvel, mas pode acontecer que coisa infungvel 
seja consumvel.  o exemplo do vinho raro que mencionamos na seo 15.4. O vinho  essencialmente consumvel, mas pode ser infungvel. Do mesmo modo, coisa fungvel 
pode no ser consumvel, como, por exemplo, um automvel de srie de uma fbrica ou os livros de uma livraria destinados  venda.
    Deve-se entender como bens consumveis todos aqueles que podem desaparecer por um s ato de utilizao. Inconsumveis so aqueles que permitem uso continuado, 
sem acarretar sua destruio total ou parcial. Note que o importante  a destruio "jurdica". As mercadorias destinadas  venda no estoque do comerciante so sempre 
consideradas consumveis. Podero deixar de s-lo no momento em que forem adquiridas.
    Hoje, com as novas tcnicas da indstria, muitos objetos tradicionalmente considerados inconsumveis so tratados como "descartveis", isto , de utilizao 
nica ou limitada, o que os torna consumveis.
    Da mesma forma que expusemos ao tratarmos das coisas fungveis, pode a coisa consumvel tornar-se inconsumvel por vontade das partes: se empresto uma garrafa 
de vinho raro to-s para uma exposio... Todavia, essa estipulao s tem efeito para com os contratantes, sendo ineficaz em relao a terceiros.
     importante a distino, porque nas relaes jurdicas que transferem o uso de uma coisa a obrigao de restituir no pode recair, evidentemente, na prpria 
coisa, se for consumvel. Certos direitos ordinariamente no podem recair sobre bens consumveis, como  o caso do usufruto. O chamado "usufruto imprprio", regulado 
pelo art. 726 do Cdigo Civil antigo, estampava a noo de consuntibilidade ao dizer: 
    "As coisas que se consomem pelo uso caem para logo no domnio do usufruturio, ficando, porm, este obrigado a restituir, findo o usufruto, o equivalente em 
gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, pelo preo corrente ao tempo da restituio."
    Tratava-se, o "quase usufruto", de um desvio do instituto que normalmente deve recair to-s em coisas inconsumveis.
    A consuntibilidade, portanto, no decorre da natureza do bem, mas de sua destinao econmico-jurdica, a qual pode, por vezes, ser alterada.
15.6  Bens Divisveis e Indivisveis
    De acordo com o art. 87 do atual diploma, "bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao, na sua substncia, diminuio considervel de valor, 
ou prejuzo do uso a que se destinam". Complementa a noo o artigo seguinte, ao dizer que "os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao 
da lei ou por vontade das partes". Embora a compreenso seja a mesma, as novas dices atualizam os conceitos dos arts. 52 e 53 do velho Cdigo. Conforme o art. 
52 do Cdigo de 1916, "coisas divisveis so as que se podem partir em pores reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito", enquanto estipulava o art. 
53: "So indivisveis:
    I - os bens que se no podem partir sem alterao na sua substncia;
    II - os que, embora naturalmente divisveis, se consideram indivisveis por lei, ou vontade das partes."
    Nos bens divisveis, cada segmento repartido mantm as mesmas qualidades do todo. O bem indivisvel no admite fracionamento.
    Aqui, tambm, devemos entender a noo com temperamentos. Assim  que para um diamante, por exemplo, dependendo de sua qualidade e pureza, seu fracionamento 
far com que haja perda de valor.
    Deve ser considerada a indivisibilidade material ou fsica e a intelectual ou jurdica, ambas decorrentes da lei, ou da vontade das partes. Normalmente, um imvel 
no construdo  divisvel, porm as leis de zoneamento probem construes abaixo de determinada metragem. O imvel rural, por disposio de lei (Estatuto da Terra), 
no  divisvel em reas de dimenso inferior  constitutiva do mdulo rural, dimenso mnima que o legislador entendeu como produtiva.
    H obrigaes divisveis e outras indivisveis, de acordo com sua natureza ou com a vontade das partes. H direitos que so sempre indivisveis, como as servides 
e a hipoteca.
    Resumindo, h que se ter a indivisibilidade por natureza, por determinao legal e por vontade das partes.
    Da delimitao da indivisibilidade ou divisibilidade decorrem inmeras conseqncias. Por exemplo: as obrigaes so divisveis ou indivisveis conforme a natureza 
das prestaes; cada caso dir se a prestao pode ser fracionada (art. 259; antigo, art. 891); no condomnio, haver importantes conseqncias; em sua extino, 
se divisvel, cada consorte receber seu quinho, mas se indivisvel, ante a recusa de os comunheiros adjudicarem o bem a um s deles, indenizando os demais, o bem 
ser vendido e o preo repartido entre eles (art. 1.322; antigo, art. 632). O condmino em coisa indivisvel no poder vender sua parte sem consultar os demais 
condminos (art. 504; antigo, art. 1.139). Todas essas noes, mantidas no atual Cdigo, estavam presentes no estatuto anterior.
    Devemos ter em mira, no entanto, que uma coisa material ou legalmente indivisvel pode ser dividida em partes ideais (pro indiviso), mantendo-se as partes em 
condomnio, sem ocorrer a decomposio. O atual Cdigo Civil, como se nota, tornou mais clara a noo da redao anterior. Portanto, no mais repete o atual diploma 
o "todo perfeito" de inteligncia obscura. Refere-se a nova lei  alterao da substncia, diminuio de valor considervel ou prejuzo do uso, o que fica muito 
mais fcil de perceber no caso concreto.
15.7  Bens Singulares e Coletivos
    Disciplinava o art. 54 do Cdigo de 1916:
    "As coisas simples ou compostas, materiais ou imateriais, so singulares ou coletivas:
    I - singulares, quando, embora reunidas, se consideram de per si, independentemente das demais;
    II - coletivas, ou universais, quando se encaram agregadas em todo."
    As coisas singulares podem ser simples e compostas. Singulares simples so as coisas constitudas de um todo formado naturalmente ou em conse-qncia de um ato 
humano, sem que as respectivas partes integrantes conservem sua condio jurdica anterior, como, por exemplo, um animal, um edifcio. Singulares compostas so as 
coisas que se juntam, unindo diferentes objetos, corporeamente, em um s todo, sem que desaparea a condio particular de cada um. Surge aqui, mais propriamente, 
o conceito j visto de parte integrante, essencial e no essencial. O art. 89 do presente Cdigo dispe que "so singulares os bens que, embora reunidos, se consideram 
de per si, independentemente dos demais". Cabe, como se v, o exame do caso concreto.
    Para que entendamos o conceito de parte integrante, devemos ter em vista dois requisitos: uma conexo corprea que deixa a parte integrante aparecer como uma 
coisa e a necessidade de que o todo constitutivo das partes integrantes seja considerado uma coisa.  o que ocorre em um automvel, por exemplo, formado de vrias 
partes integrantes.
    Segundo Clvis (1980:186), "coisas coletivas (universitas rerum) so as que, sendo compostas de vrias coisas singulares, se consideram em conjunto, formando 
um todo".6 Dentro dessa conceituao, encontram-se as universalidades de fato (universitates facti), que so complexos de coisas corpreas; e as universalidades 
de direito, que so complexos de coisas e direitos. Essa matria  controvertida entre os estudiosos. A distino entre universalidade de fato e universalidade de 
direito nasceu com os glosadores. So, por exemplo, universalidades de fato um rebanho, uma biblioteca. So universalidades de direito a herana, o patrimnio. Clvis 
(1980:187) entende que se devem superar as divergncias em prol de uma definio prtica dos institutos, concluindo pelos seguintes princpios:
 "(a) A universitas facti, agregado de coisas corpreas, como o rebanho, o armazm, a biblioteca, existe e aparece nas relaes jurdicas, mas somente se pode reputar 
unidade para o direito, quando, por consideraes econmicas, a vontade, juridicamente manifestada, ou a lei, assim o determina.
 (b)   A universitas iuris, unidade abstrata de coisas e direitos aparece tambm na vida jurdica ou para o fim de unificar a irradiao da pessoa na esfera dos 
bens, ou para o fim de mostrar a integridade econmica de um conjunto de bens. O patrimnio  o exemplo a dar-se do primeiro caso; a herana, os peclios, o dote, 
a massa falida so exemplos do segundo caso.
 (c)   Resultando a universidade de direito de diversas razes e realizando-se para diversos fins, no se submete a regras uniformes."
    Complementa o autor do projeto do Cdigo Civil de 1916 que a matria se apresenta com contornos confusos, razo pela qual o mestre no a contemplou na redao 
de sua obra.
    Tentando sintetizar matria de difcil assimilao, podemos afirmar que a universalidade  o conjunto de vrias coisas singulares reunidas para determinado objeto, 
formando um todo econmico, com funes prprias. Dentro desses princpios, o Cdigo presente houve por bem definir a universalidade de fato como "a pluraridade 
de bens singulares que pertinentes  mesma pessoa, tenham destinao unitria" (art. 90), acrescentando no pargrafo nico que  "os bens que formam a universalidade, 
prevista neste artigo, podem ser objeto de relaes jurdicas prprias". No tocante  universalidade de direito, adotou a lei nova a seguinte definio: "Constitui 
universalidade de direito de uma pessoa o complexo de relaes jurdicas dotadas de valor econmico" (art. 91). Nesse sentido, o patrimnio, a herana etc., como 
enfatizamos, constituem universalidade de direito, alis como expressamente afirmado pelo art. 57 do Cdigo anterior.
    No sistema do nosso Cdigo de 1916, as universalidades de coisas eram regidas pelos seguintes princpios: nas coisas coletivas, se desaparecerem todos os indivduos, 
menos um, tem-se por extinta a coletividade (art. 55) e fica sub-rogado ao indivduo o respectivo valor, e vice-versa. O princpio  intuitivamente lgico e deve 
persistir na seara do presente diploma (art. 90).
    O art. 57 enfatizava que o patrimnio e a herana eram coisas universais, "embora no constem de objetos materiais". Essa verdade permanece no conceito do art. 
91, no complexo de relaes jurdicas dotadas de valor econmico.
    Pelo princpio do Cdigo, enquanto remanescer um indivduo da coletividade, esta fica nele representada. Se um incndio destruir toda uma biblioteca, menos um 
livro, os direitos sub-rogam-se sobre o livro remanescente.
    O patrimnio constitui-se pela reunio de todos os bens, corpreos e incorpreos, todo o ativo e todo o passivo pertencentes a uma pessoa. Formado por esses 
elementos, o patrimnio adquire a natureza de universalidade de direitos, do mesmo modo que a herana, que tem essa natureza.
15.8  Bens Reciprocamente Considerados:       Principais e Acessrios. Pertenas
    Depois de haver descrito os bens considerados em si mesmos, o legislador preocupa-se em classificar os bens, uns em relao aos outros, distinguindo-os em principais 
e acessrios.
    O art. 92 define: "Principal  o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal" (antigo, art. 58). 
E dispunha o art. 59 do Cdigo anterior: "Salvo disposio especial em contrrio, a coisa acessria segue a principal."7
    O acessrio pode no seguir o principal, pois a prpria lei admite o contrrio, embora a regra seja acessorium sequitur principale (o acessrio segue o principal). 
O contrato, a vontade das partes, pode tambm subverter o princpio geral.
    No apenas o objeto corpreo pode ser acessrio, como tambm os direitos, como  o caso da fiana e da clusula penal que possuem noo de subordinao a um 
contrato principal.
    Para que se configure o acessrio, h necessidade de pressupor a existncia de um bem principal, ficando assentado que o bem acessrio no tem autonomia. No 
basta a simples relao de dependncia com a coisa, pois no h que se confundir acessrio com a noo de parte integrante, que  parte constitutiva da prpria coisa.
    De acordo com o processo de ligao  coisa principal, os acessrios podem ser naturais, industriais e civis.
    Sero acessrios naturais os que aderirem naturalmente ao principal, sem a  interveno do homem, como os frutos a uma rvore. No art. 61, dizia a lei mais antiga 
que os produtos orgnicos da superfcie eram acessrios do solo. Os minerais do subsolo j no podiam ser considerados como tal, porque havia incompatibilidade com 
a disposio do art. 61, II, do Cdigo com o art. 176 da Constituio Federal, que atribui  Unio esses bens.
    So acessrios industriais os derivados do trabalho humano. O art. 61, III, entendia como acessrios "as obras de aderncia permanente, feitas acima ou abaixo 
da superfcie". Portanto, as construes efetuadas sobre um terreno, ou abaixo da superfcie, so acessrios do solo.
    Acessrios civis so os que resultam de uma relao de direito e no de uma relao material, como os juros em relao ao capital.
    Como corolrio da acessoriedade, presume-se que o proprietrio da coisa principal tambm seja dono do acessrio, embora essa presuno admita prova em contrrio.
    A regra de que o acessrio segue o principal tem inmeros efeitos, lembrando-se de que a acesso  modo de aquisio da propriedade (arts. 1.248 ss; antigo, 
arts. 536 ss). Todas as regras da acesso se escudam no princpio da acessoriedade.
    O Cdigo de 1916 no definira, como fez o estatuto italiano, as chamadas pertenas, coisas acessrias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, 
sem que sejam partes integrantes. O art. 817 do diploma italiano define pertenas como as coisas destinadas, de modo permanente, ao servio ou ao ornamento de outra 
coisa. A destinao, pela lei italiana, pode ser feita pelo proprietrio da coisa principal ou por quem tenha direito real sobre ela.
    O termo pertena vem do latim pertinere, pertencer a, fazer parte de. Trata-se de acessrio, portanto. Depende economicamente de outra coisa. Nossa lei anterior 
no se preocupara com o tema. Nosso legislador de 1916 preferiu denominar aquilo que alhures seria considerado pertena, bens imveis por acesso intelectual, mas 
a pertena pode dizer respeito tanto aos mveis como aos imveis. So seus caractersticos:
 a)  um vnculo intencional, material ou ideal, estabelecido por quem faz uso da coisa, colocado a servio da utilidade do principal;
 b)  um destino duradouro e permanente ligado  coisa principal e no apenas transitrio; e
 c)  uma destinao concreta, de modo que a coisa fique efetivamente a servio da outra. A pertena forma, juntamente com a coisa, unidade econmico-social.
    Estabelecido o instituto das pertenas, o Cdigo italiano eliminou o regime da imobilizao, utilizado por nosso estatuto. Essa  a orientao que passa a ser 
adotada entre ns pelo Cdigo de 2002. A relevncia passa a ser no mais a imobilizao, mas a destinao da coisa, a colocao a seu servio. O art. 818 do estatuto 
peninsular determina que os atos e as relaes jurdicas referentes  coisa principal tambm englobam o sistema das pertenas, salvo disposio em contrrio, podendo 
elas ser objeto de relaes jurdicas autnomas.
    O vigente Cdigo, secundando o diploma italiano, refere-se s pertenas no captulo em que trata dos bens reciprocamente considerados. Dispe o art. 93: "So 
pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao adorno de outro." 
    Como se nota, dentro do conceito de pertenas, na mesma forma da lei italiana, podem ser includos os bens presentes na classificao do Cdigo de 1916. No caso 
concreto haver que se distinguir, para efeitos prticos, as pertenas das benfeitorias. Sob o vigente conceito, haver pertenas que objetivamente sero consideradas 
benfeitorias. Veja, por exemplo, a situao de esttuas que embelezam a entrada de um prdio. A destinao e seus efeitos podero variar.  Muito depender a situao, 
tambm, da vontade das partes. Tanto assim  que o art. 94 do Cdigo de 2002  expresso:
    "Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias 
do caso." 
    Conclui-se, pois, que muito depender do caso concreto para uma definio do conceito de pertena, ainda porque a prpria lei aponta que se examinem as "circunstncias 
do caso". Quando se tratar de negcio jurdico, que envolva transferncia de posse ou propriedade,  portanto conveniente que as partes se manifestem expressamente 
sobre os acessrios, sejam tidos como benfeitorias ou como pertenas, evitando situaes dbias. Na alienao de imvel, por exemplo, devem as partes mencionar se 
a linha telefnica ou de televiso a cabo esto includas; na alienao de um automvel, deve o vendedor mencionar se o equipamento de som est incluso no negcio.
    Sob o aspecto de pertenas podem ser includos vrios bens, como, por exemplo, as mquinas de uma fbrica, o equipamento de telefonia do imvel, os implementos 
agrcolas de um estabelecimento rural, os aparelhos de ar-condicionado. Pertenas so, portanto, coisas dependentes que no se incorporam  coisa principal, mas 
que a elas esto vinculadas, em funo de sua destinao. No entanto, as pertenas conservam sua individualidade e podem ser separadas. Assim, por exemplo, podem 
ser considerados alguns acessrios que so colocados em veculos, como j apontamos.Voltaremos ao tema no estudo dos direitos reais.
    Como ressaltamos anteriormente, o presente diploma civil cuidou das pertenas no captulo em que trata dos bens principais e acessrios. Desse modo, na alienao 
de um mvel, em princpio, as esculturas, os lustres e as alfaias que o adornam no se inserem no negcio jurdico se no forem expressamente mencionados.
15.8.1  Frutos, Produtos e Rendimentos
    O art. 60 do Cdigo de 1916 deixara expresso que constituem coisas acessrias frutos, produtos e rendimentos.  O art. 95 do presente Cdigo expressa que, "apesar 
de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico". Na verdade, as duas idias, presentes em diplomas diversos, 
completam-se dentro da lgica jurdica.
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:149) comenta que sobre os frutos duas teorias podem ser mencionadas. Numa, os frutos so utilidades periodicamente 
produzidas pela coisa, o que traduz a teoria objetiva; enquanto, para a teoria subjetiva, frutos so as riquezas normalmente produzidas por um bem, podendo ser tanto 
uma safra como os rendimentos de um capital. Nosso ordenamento ateve-se  teoria subjetiva.
    Os frutos classificam-se em naturais, industriais e civis.
    Naturais so os provenientes da fora orgnica que se renovam periodicamente, como as frutas de uma rvore e as crias de um animal. Industriais so aqueles decorrentes 
da interveno do homem sobre a natureza, como a produo de uma fbrica. Civis so as rendas provenientes do capital, da utilizao de uma coisa frugfera pelo 
homem, como juros, alugueres e dividendos.
    Produtos so bens que se extraem da coisa, diminuindo sua substncia, pois no se produzem periodicamente, como os frutos.  o caso do ouro extrado de mina, 
do petrleo, da pedra de pedreira etc.
    Rendimentos so os frutos civis; o Cdigo antigo foi, nesse aspecto, redundante.
    Todos esses bens, portanto, ingressam na categoria de coisas acessrias.
    Os frutos so classificados em pendentes, quando unidos  coisa que os produziu; percebidos ou colhidos, depois de separados; estantes, depois de separados e 
armazenados; percipiendos, os que deveriam ter sido colhidos e no foram; e consumidos, os utilizados, que j no existem.
    Todas essas conceituaes so importantes, porque utilizadas nas relaes jurdicas constantes da Parte Especial do Cdigo, bem como em inmeras relaes jurdicas 
de outros compartimentos do Direito.
    Assim, o art. 1.215 (antigo, art. 512) estatui que os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos to logo sejam separados; os civis reputam-se 
percebidos dia a dia. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. O art. 1.214 (antigo, art. 510) determina que os frutos pendentes, 
quando cessar a boa-f do possuidor, devem por ele ser devolvidos ao reivindicante.  Devem ser tambm devolvidos os frutos colhidos por antecipao. O art. 1.232 
do atual Cdigo acentua que "os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, 
couberem a outrem".
15.8.2  Benfeitorias
    Benfeitorias so obras ou despesas feitas na coisa, para o fim de conserv-la, melhor-la ou embelez-la. Veja o que expusemos acerca das pertenas, cujo conceito 
pode se confundir com o de benfeitorias. 
    Benfeitorias so obras, portanto, decorrentes da ao humana. Excluem-se de sua noo os acrscimos naturais ou cmodos, que se acrescem  coisa sem interveno 
humana (art. 97 do atual Cdigo).
    A diviso das benfeitorias  tripartida, de acordo com a doutrina clssica (art. 96; antigo, art. 63). So necessrias as que tm por fim conservar a coisa ou 
evitar que se deteriore: assim ser o reparo nas colunas de um edifcio. So teis as que aumentam ou facilitam o uso da coisa:  o caso do aumento de rea para 
o estacionamento em um edifcio. So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradvel, ou 
de elevado valor:  o caso da substituio de um piso comum de um edifcio por mrmore ou a construo de uma piscina ou sauna. J acentuamos que no caso concreto 
h que se distinguir as benfeitorias das pertenas. Por vezes, a diferena ser sutil e depender do exame da inteno dos interessados.
    As conseqncias da classificao em uma das trs categorias so grandes, pois o possuidor de boa-f tem direito  indenizao pelas benfeitorias necessrias 
e teis, podendo levantar as volupturias, se no lhe forem pagas e permitir a coisa, sem que haja prejuzo. Poder, ainda, o possuidor de boa-f, pelas benfeitorias 
teis e necessrias, exercer direito de reteno. J o possuidor de ma-f no ter tal direito de reteno, devendo apenas ser ressarcido pelo valor das benfeitorias 
necessrias (arts. 1.219 e 1.220; antigo, arts. 516 e 517).8
    A benfeitoria  avaliada de acordo com o acrscimo de utilidade ou de valor que tiver trazido  coisa.
    Tecnicamente, a construo no  considerada benfeitoria, mas outra espcie de acessrio, como se percebe pela redao do art. 61, III do Cdigo de 1916. No 
entanto, para certos efeitos, a construo  equiparada  noo de benfeitoria, como se faz na prtica e como deflui da prpria lei, no art. 1.256 (antigo, art. 
548).
    No se confundem, tambm, benfeitorias com acesses. Tudo que se incorpora, natural ou artificialmente, a uma coisa chama-se acesso. A acesso artificial, mormente 
as construes, na prtica, podem ser confundidas com benfeitorias, o que no  correto. Pontifica com clareza Miguel Maria de Serpa Lopes (1962, v. 1:374):
    "H uma benfeitoria, quando quem faz procede como dono ou legtimo possuidor, tanto da coisa principal como da acessria, ou como mandatrio expresso ou tcito 
do dono da primeira, por exemplo, benfeitorias feitas pelo locatrio. Na acesso, pelo contrrio, uma das coisas no pertence a quem uniu a outra ou a quem a transformou; 
o autor da acesso no procede na convico de ser dono ou legtimo possuidor de ambas as coisas unidas, ou como mandatrio de quem o  de uma delas, antes sabe 
no ."
    Nas benfeitorias, portanto, h convico de que a coisa acrescida pertence ao mesmo dono ou ao menos ao possuidor. Na acesso, a coisa acrescida pertence a proprietrio 
diverso e no existe tal convico. A acesso  uma das formas de aquisio da propriedade.9
    H um tipo de acessrio que no  considerado benfeitoria, conforme estatudo no art. 62 do Cdigo de 1916. O critrio no  quantitativo, mas qualitativo: a 
pintura em relao  tela, por exemplo. Na realidade, no se podendo separar do todo, a pintura integra a prpria coisa.  critrio de valor, cuja logicidade  patente, 
dispensando sua repetio na nova lei. A idia  repetida, contudo, atual Cdigo, no art. 1.270,  2o, quando trata da aquisio da propriedade mvel pela especificao. 
Assim, conforme o Cdigo antigo, no so consideradas benfeitorias a pintura em relao  tela, a escultura em relao  matria-prima, a escritura e outro qualquer 
trabalho grfico em relao  matria-prima que os recebe. 
    A idia a  exclusivamente de valor.  to evidente a disparidade de valores, nesses casos, que o Cdigo afasta a regra geral dos acessrios. Slvio Rodrigues 
(1981:127) questiona se o critrio do valor com relao aos acessrios no deveria transformar-se numa regra geral. Na verdade,  de lembrar que em matria imobiliria, 
na grande maioria das vezes, o preo das construes supera, em muito, o valor do solo.  de se pensar em uma reformulao legislativa sobre a matria, para facilitar 
as solues com sadas mais justas para quem, de boa-f, constri, por exemplo, em terreno alheio.
15.9  Bens Pblicos e Particulares
    Segundo o art. 98, "so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, 
seja qual for a pessoa a que pertencerem (antigo, art. 65). Acrescenta o art. 99:
    "I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
    II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, 
inclusive os de suas autarquias;
    III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
    Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura 
de direito privado."
    Aqui, os bens so considerados em relao a seus respectivos proprietrios.
    Na verdade, o art. 98 no  exaustivo, pois h bens que a ningum pertencem.
    O Direito Romano j fizera tal distino, mas no fornece critrio objetivo. Na poca clssica, distinguiam-se os bens de domnio pblico (res publicae) das 
coisas do prncipe (res fisci), que eram coisas do soberano, derivadas dessa qualidade. O feudalismo, na Idade Mdia, fez desaparecer tal distino; quando surge 
o rei com poderes absolutos, tudo  considerado, desde que no seja de domnio privado, bens da Coroa.
    De acordo com nosso direito, so bens pblicos as coisas corpreas e incorpreas pertencentes ao Estado, em geral, com suas subdivises administrativas; tais 
bens esto submetidos a regime especial. So trs as categorias em que se dividem. Os bens de uso comum do povo (res communes omnium) so aqueles de que  o povo 
se utiliza; pertencem  Unio, aos Estados ou aos Municpios, conforme o caso.10 Tais podem ser usados por todos, sem restrio, gratuita ou onerosamente, sem necessidade 
de permisso especial, como as praas, jardins, ruas etc. No perdem tal caracterstica se o Poder Pblico regulamentar seu uso, restringi-lo ou tornar sua utilizao 
onerosa, como  o caso do pedgio nas rodovias. Pode at mesmo a administrao restringir ou vedar o uso, em razo de segurana nacional ou do prprio povo, como 
 o caso da proibio do trfego ou a interdio de uma estrada.
    Sobre esses bens de uso comum, a administrao tem a guarda, direo e fiscalizao. Tem, portanto, o ente pblico a faculdade de reivindic-los de quem quer 
que deles se aposse ou impea a utilizao pelo povo, sob qualquer aspecto. Alguns autores, dado o carter peculiar da relao do Estado com esses bens, negam a 
existncia de um direito de propriedade. Contudo, trata-se de um direito de propriedade com caractersticas pr-prias, sui generis.
    Os bens pblicos de uso especial so reservados a determinada espcie de servio pblico, como os edifcios destinados aos ministrios ou secretarias de Estado, 
as escolas pblicas, os presdios etc. So bens que tm, portanto, aplicao especial.
    Esses bens distinguem-se dos anteriores, porque o Poder Pblico no tem apenas a titularidade, mas tambm sua utilizao. Seu uso pelos particulares  regulamentado, 
e a Administrao tanto pode permitir que os interessados ingressem em suas dependncias, como proibir.
    Os bens dominiais (ou dominicais) so os que formam o patrimnio dos entes pblicos. So aqueles objeto de propriedade do Estado como de qualquer pessoa, como 
se particular fosse. Seu direito de propriedade  exercido seguindo os princpios de direito constitucional, administrativo e civil, como as estradas de ferro, ttulos 
da dvida pblica, telgrafos, oficinas do Estado etc. Tambm nada impede a utilizao desses bens pelos particulares, subordinada s normas administrativas e s 
condies e limitaes impostas pelo Poder Pblico.
    Os bens pblicos, de qualquer categoria, so inalienveis e imprescritveis.
    A inalienabilidade dos bens pblicos decorre de sua prpria natureza. A faculdade de alien-los s pode ocorrer mediante desafetao, isto , por meio de lei 
ou ato administrativo que autorize essa alienao (art. 67 do Cdigo anterior), que poder dar-se s em relao a bens que no se destinem ao uso comum do povo, 
como mares, rios, estradas etc.11 Os arts. 100 e 101 do atual Cdigo absorvem justamente essa noo: os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so 
inalienveis, enquanto conservarem sua qualificao, na forma que a lei determinar; os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias legais.
    Os juristas sempre cogitaram da imprescritibilidade dos bens pblicos. Clvis argumentava que tais bens so imprescritveis. Objetavam outros, em razo de dispor 
o art. 67 do Cdigo de 1916 sobre a perda da inalienabilidade, que podem esses bens ser objeto de usucapio, de prescrio aquisitiva, portanto. Nossos tribunais 
vacilavam a esse respeito, e, para que no pairassem dvidas, a lei determinou a imprescritibilidade dos bens pblicos (Decretos nos 19.924/31 e 22.785/33), qualquer 
que seja sua natureza (ver tambm arts. 183,  3o, e 191,  3o, da Constituio Federal).12 Nesse sentido, o atual Cdigo  expresso ao afirmar que os bens pblicos 
no esto sujeitos a usucapio (art. 102).
    Como conseqncia da inalienabilidade, os bens pblicos tambm so impenhorveis, porque pela impenhorabilidade se impede que passem do patrimnio do devedor 
ao do credor, por meio da execuo judicial.13
15.10 Bens Que Esto Fora do Comrcio
    De acordo com o art. 69 do Cdigo de 1916, "so coisas fora do comrcio as insuscetveis de apropriao e as legalmente inalienveis".
    A dico legal emprega comrcio no sentido tcnico-jurdico. A noo est solidificada, independendo de texto legal, no sendo repetida no atual diploma.
    H bens que formam o objeto normal do comrcio jurdico, podendo ser passveis de compra e venda, doao, emprstimo, penhor etc. Existe, porm, uma categoria 
de bens que no pode ser comercializada; so aqueles bens sobre os quais, segundo Clvis (1980:208), "os particulares no podem exercer direitos exclusivos", ou 
aqueles que no podem ser alienados. H, segundo o autor do projeto, duas classes de coisas fora do comrcio: umas por serem individualmente inaproveitveis, outras 
porque o direito lhes retira a circulao.
    Uma terceira categoria pode ser acrescentada. So os bens da personalidade tambm inalienveis, como a honra, a liberdade, o nome civil. No mesmo diapaso, no 
podem os rgos e partes do corpo humano ser considerados bens alienveis. Ainda depois da morte, a doao de rgos deve ser considerada de valor inestimvel. Permite-se 
a disposio gratuita de partes do corpo humano aps a morte, para fins teraputicos, mediante autorizao escrita. As partes do corpo humano, porm, no devem ser 
consideradas "mercadoria".
    So espcies de bens inalienveis:
 a)  Os inaproveitveis por sua natureza: so o ar, o mar em geral, o sol. Isto sem falar na captao de energia dessas fontes que, uma vez captadas, so alienveis.
 b)  Os inalienveis por fora de lei: so aqueles que normalmente poderiam ser alienados, mas a lei probe. Inserem-se nessa categoria os bens pblicos, os bens 
das fundaes j examinados, os bens de menores (art. 1.689; antigo, art. 386), assim considerados em sua prpria proteo etc.
    No se trata de bens propriamente fora do comrcio. Sua inalienabilidade pode desaparecer sob certas circunstncias, uma vez que os bens das fundaes e os bens 
pblicos, de acordo com o devido processo legal, podem ser alienados. "Inalienabilidade" no , portanto, expresso equivalente a "comerciabilidade".
 c)  Os inalienveis pela vontade humana: so aqueles bens aos quais se ape a clusula de inalienabilidade, nas doaes ou testamentos. Ningum pode gravar os prprios 
bens. S nos atos de disposio mencionados o interessado poder grav-los, mas tais bens iro para as mos de terceiros.
    A esse respeito rezava o art. 1.676 do Cdigo Civil de 1916:
    "A clusula de inalienabilidade temporria, ou vitalcia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, no poder, em caso algum, salvo os de expropriao 
por necessidade ou utilidade pblica, e de execuo por dvidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imveis, ser invalidada ou dispensada por atos 
judiciais de qualquer espcie, sob pena de nulidade."
    Essa clusula, que implicava outra de impenhorabilidade e geralmente vem acompanhada daquela de incomunicabilidade, tem como limite temporal a vida do herdeiro 
e do donatrio; no pode passar desse lapso, mas pode ser fixada para tempo menor. O art. 1.911 do presente Cdigo  expresso ao reconhecer que "a clusula de inalienabilidade, 
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade". No presente sistema, a imposio da clusula de inalienabilidade ter 
alcance mais restrito porque o testador dever declinar expressamente a justa causa para essa sua deciso (art. 1.848).
     Por exceo, a alienao s se admite nos casos de desapropriao, hiptese em que o quantum da indenizao fica sub-rogado na clusula, at que os interessados 
adquiram novo bem que ficar clausulado e, no caso de execuo de dvidas tributrias referentes ao prprio bem, hiptese em que, se houver saldo na alienao judicial, 
este ficar sub-rogado na clusula.
H, portanto, em qualquer caso de inalienabilidade, incapacidade de a coisa integrar patrimnio privado, no somente por sua natureza prpria, mas tambm por destinao 
do homem.
   1 "No incorporados ao solo - Agravo de instrumento contra deciso que determina remoo de bens no imvel locado, aps despejo - Balces, frigorficos, mostrurios, 
fogo, coifa, cofre etc., no so considerados bens imveis por acesso fsica, eis que no se incorporam permanentemente ao solo e no so impedidos de serem retirados 
sem destruio, fratura, modificao ou dano no prdio objeto da locao. Inteligncia do art. 43, II, do Cdigo Civil" (TACRJ - Agravo de Instrumento 24831 - Reg. 
68, 4a Cmara, Rel. Juiz Marcus Faver, 13-3-84).
    "Bens Imveis - Maquinrio agrcola no  imvel. Indivisibilidade do imvel por no obedecer ao mdulo do INCRA. Mquinas agrcolas tais como tratores e implementos, 
so equiparados a imveis para acesso intelectual, quando usadas na explorao industrial. Nada impede a subdiviso dos imveis se o mdulo fixado pelo INCRA o 
permite. Rejeitam-se as preliminares" (TJPR - Ap. Cvel Acrdo 13255, 10-3-97, 2a Cmara Cvel - Rel. Sydney Mora).
   "Alienao fiduciria. Bem imvel por acesso intelectual. Art. 43, III, do Cdigo Civil. Precedente da Corte. 1. Como j decidiu a Corte,  possvel a alienao 
fiduciria de bens 'que, apenas por acesso intelectual, se considerem imveis'. 2. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - Acrdo RESP 251427/PA (200000247960)382682, 
22-8-2000, 3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). 
   "Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Equipamento industrial instalado em imvel - Bem imvel por acesso intelectual - Caracterizao - Cabimento. Desmontvel 
a qualquer tempo, como apurado em percia, equipamento industrial instalado no imvel  bem imvel por acesso intelectual, no fsica. Pode, pois, ser objeto de 
alienao fiduciria em garantia" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 757.721-00/0, 12-11-2002, 4a Cmara - Rel. Celso Pimentel). 
   2  "Penhor mercantil - Depsito - Oferecimento de fornos industriais em substituio ao valor caucionado - Admissibilidade - Caracterizao destes como bens imveis 
por acesso intelectual, prestando-se para servir de cauo - Art. 43, inc. III, do Cdigo Civil - Insuficincia, contudo, de um destes, pois fora empenhado, no 
podendo responder com exclusividade pela dvida - Determinao para que se tome por termo a garantia oferecida pelos recorrentes, que deve recair sobre os dois bens 
especificados - Recurso provido para esse fim" (1o TACSP - AI 748748-1/00, 2a Cmara, Rel. Salles de Toledo, 3-9-97).
    "Execuo - Penhora - Bens imveis por acesso intelectual - Dvida do condomnio - Cabimento. A falta de constituio do condomnio no afasta a realidade, 
podendo impugnar penhora sofrida - Possibilidade de penhora sobre elevadores de condomnio - Imveis por acesso intelectual que no correspondem  coisa indivisa" 
(2o TACSP - Ap. Cvel 555.473-00/4, 15-12-99, 9a Cmara Cvel - Rel. Eros Picelli).
   3 "Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Mquinas industriais pesadas, fixadas ao solo em sua parte inferior - Classificao como bens mveis diante da possibilidade 
de remoo por fora alheia - Art. 47 do Cdigo Civil - Carncia da ao afastada - Recurso provido, prejudicado o adesivo que pedia a atualizao monetria da verba 
honorria" (1o TACSP - Apelao Cvel 541239-1/00, 7a Cmara, Rel. Jacobina Rabello, 21-3-95).
   4  Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:369) afirma a propsito: "Segundo noo aceita em doutrina e legislao, a fungibilidade  prpria dos mveis. Os imveis 
so sempre infungveis. Mas o desenvolvimento dos negcios imobilirios veio criar, com certas situaes especiais, a extenso da idia de fungibilidade aos imveis, 
como no caso de vrios proprietrios comuns de um loteamento que ajustam partilhar os lotes ao desfazerem a sociedade: um que se retire receber certa quantidade 
de lotes, que so havidos como coisas fungveis, at o momento da lavratura do instrumento, pois que o credor no o  de corpo certo, mas de coisas determinadas 
to-somente pelo gnero, pela qualidade e pela quantidade." Essa situao excepcional narrada pelo prestigioso autor s vem confirmar a noo geral, pois no existe 
poro de terra no planeta que seja exatamente igual a outra, j que haver, ao menos, uma diferente posio geogrfica.
   5  "Ao de depsito. Penhor mercantil. Cerceamento de defesa. Tradio simblica. Coisas fungveis e consumveis. -  permitido ao Juiz decidir antecipadamente 
a lide, quando nitidamente desnecessria a realizao da audincia de instruo e julgamento. - Admissvel a tradio simblica para o aperfeioamento do contrato 
de penhor mercantil. Precedentes do STJ. - Tratando-se de bens fungveis e consumveis, aplicam-se ao depsito as regras do mtuo, pelo que incabvel a ao de depsito 
com pedido de priso civil do devedor. Precedentes. Recurso especial conhecido, em parte, e provido" (STJ - Acrdo RESP 210032/PR (199900313372) RE 395652, 17-4-2001, 
4a Turma - Rel. Min. Barros Monteiro). 
   "Depsito - Coisas fungveis. O depsito irregular no se confunde com o mtuo, tendo cada um finalidades especficas. Aplicam-se-lhe, entretanto, as regras deste, 
no sendo possvel o uso da ao de depsito para obter o cumprimento da obrigao de devolver as coisas depositadas, cuja propriedade transferiu-se ao depositrio. 
O adimplemento da obrigao de devolver o equivalente h de buscar-se em ao ordinria, no se podendo pretender a priso do depositrio" (STJ - Acrdo RESP 218365/PR 
(199900502957) RE 366579, 6-6-2000, 3a Turma - Rel. Min. Eduardo Ribeiro). 
   6   "Universitas rerum. Coisa coletiva. Defesa da herana. Um s herdeiro. Interesse. Ao de dissoluo de sociedade de fato. Legitimidade passiva. Doutrina 
e jurisprudncia. Recurso provido. I - Como anotado por Ernani Fidelis, ontologicamente a herana se distingue do esplio. Este  visto do ngulo dos prprios bens 
que o constituem, enquanto a herana se v do ngulo de posio dos prprios herdeiros. II - Os descendentes co-herdeiros que, com base no disposto no pargrafo 
nico do art. 1.580, CC, demandam em prol da herana, agem como mandatrios tcitos dos demais co-herdeiros aos quais aproveita o eventual reingresso do bem na universitas 
rerum, em defesa tambm dos direitos destes. III - Um dos herdeiros, ainda que sem a intervenincia dos demais, pode ajuizar demanda visando  defesa de herana, 
seja o seu todo, que vai assim permanecer at a efetiva partilha, seja o quinho que lhe couber posteriormente" (STJ - Acrdo REsp 36700/SP (199300187910), RE 137394, 
14-10-96, 4a Turma - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).
   7  "Abrangncia de indenizao - Mobilirio - A sumarssima de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico abrange os mveis que se encontram dentro dele. 
Mesmo porque, salvo disposio em contrrio, a coisa acessria segue a principal. Art. 59 do Cdigo Civil" (TACRJ - Apelao Cvel 86524 - Reg. 3056, 1a Cmara, 
Rel. Juiz Whitaker da Cunha, 6-9-83).
    "Compra e venda - Veculo - Excluso de acessrio - Necessidade de clusula expressa - Arts. 59 e 864 do Cdigo Civil - Ao procedente - Recurso provido, para 
se admitir a excluso de acessrio, em se tratando de compra e venda de veculo,  imprescindvel clusula expressa, dado que a coisa acessria segue a principal" 
(TAPR - Apelao Cvel 68312500, 7a Cmara Cvel, Rel. Juiz Leonardo Lustosa, 22-5-95).
   8 "Possessria - Reintegrao de posse - Ru que se instala em rea desapropriada pela municipalidade - Notificao de desocupao desatendida que configurou 
o esbulho e a posse de m-f - Art. 49 do CC - Recurso desprovido. Benfeitorias - Direito do possuidor s benfeitorias teis e necessrias quando de boa-f (art. 
516 do CC) e somente s necessrias quando de m-f (art. 517 do CC)" (1o TACSP - Apelao Cvel 400125-2/00, 4a Cmara, Rel. Juiz Octaviano Lobo, 19-4-89).
     "Benfeitorias - Direito de reteno - Inocorrncia - Posse de boa-f no caracterizada - Hiptese, ademais, em que a necessidade das benfeitorias no restou 
demonstrada - Recurso no provido para esse fim. O direito de reteno est expressamente assegurado ao possuidor de boa-f que fez benfeitorias necessrias ou teis 
(Cdigo Civil, art. 516), sendo negado ao possuidor de m-f, mesmo para as benfeitorias necessrias" (TJSP - Apelao Cvel 174.085-1, Rel. Des. Benini Cabral, 
14-10-92).
   "Processual civil - Direito de reteno - Benfeitorias. A construo de benfeitorias de boa- f gera direito  reteno aos edificadores. Recurso improvido" (STJ 
- Acrdo RESP 260238/ES (200000504769) RE 370699, 22-8-2000, 1a Turma - Rel. Min. Garcia Vieira).
   "Reintegrao de posse - Bem pblico - DERSA - rea situada na faixa de domnio da Rodovia dos Imigrantes - Sentena que julgou improcedente o pedido, em razo 
da omisso da petio inicial no tocante  posse da autora - Posse, no entanto, demonstrada pelos elementos dos autos - Reintegrao que deve ser concedida - Ocupantes 
que, com boa-f e estimulados pela negligncia da prpria autora, erigiram construes no local - Loteamento clandestino que conta com equipamentos pblicos introduzidos 
pelo Municpio - Direito  indenizao e reteno por benfeitorias que deve ser reconhecido - Regime especial dos bens pblicos que no impede, ante
as circunstncias do caso concreto, a aplicao do artigo 516 do Cdigo Civil - Soluo contrria que implicaria graves conseqncias sociais, no se vislumbrando, 
outrossim, benefcios que poderiam trazer aos interesses da prpria Administrao - Edificaes que se equiparam a benfeitorias para efeito de reteno - Recurso 
parcialmente provido" (TJSP - Ap. Cvel 89.243-5, 22-11-2000, 8a Cmara de Direito Pblico - Rel. Antonio Villen).
   9  "Direito de reteno - Prdio de alvenaria construdo em terreno limpo - Hiptese de acesso e no benfeitoria - Ausncia de previso legal - Impossibilidade 
de se promover a extenso do privilgio a casos anlogos - Recurso parcialmente provido para esse fim. No  possvel aplicar o instituto da reteno a casos no 
expressamente previstos em lei, sendo ininvocvel a analogia" (TJSP - Apelao Cvel 184.104, Rel. Silveira Paulilo - Itapeva, 16-2-93).
   "Compromisso de compra e venda - Reteno por benfeitorias - A construo erigida no terreno no constitui benfeitoria, mas sim acesso (artigo 61, III do Cdigo 
Civil) - Indenizao indevida - Improcedncia do pedido - Deciso confirmada - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 30.269-4, 24-3-98, 1a Cmara de Direito Privado 
- Rel. Alexandre Germano). 
   "Reintegrao de posse - Galpo - Caracterizao como acesso - Recusa na remoo - Esbulho - Admissibilidade. A instalao de galpo em terreno inedificado constitui 
acesso e no benfeitoria, o que obsta, portanto, que o bem passe ao patrimnio do locador, cuja recusa em permitir sua remoo do local configura esbulho  posse 
do locatrio" (2o TACSP - Ap. Cvel 363.737, 16-11-93, 3a Cmara - Rel. Juiz Frana de Carvalho).
   10  "Bens pblicos - Desafetao de rea de uso comum do povo para rea dominial - Concesso de direito real de uso, a ttulo gratuito, a empresa privada, para 
construo de mercado - Destinao e fins especficos que no podem ser alterados - Violao ao artigo 180, inciso VII da Constituio Estadual - Anulao da Lei 
Municipal que autorizou a cesso - Inconstitucionalidade decidida incidentalmente - Desnecessidade de ao direta - Recursos no providos" (TJSP - Ap. Cvel 270.573-1, 
5-3-96, 1a Cmara de Direito Pblico - Rel. Ruy Coppola).
   "Ao direta de inconstitucionalidade - Leis Municipais - Desafetao de ruas e vias pblicas de loteamentos - Inadmissibilidade - reas institucionais - Ofensa 
ao artigo 180, inciso VII, da Constituio do Estado de So Paulo - Cerceamento do uso comum de bens pblicos - Inconstitucionalidade reconhecida - Ao procedente" 
(TJSP - ADin 52.027-0,  So Paulo - rgo Especial - Relator: Fonseca Tavares - 23.08.00 - M. V.).
   11 "Registro de imveis - Registro negado - Imvel doado pela Municipalidade - Inexistncia de prvia desafetao necessria, eis que so bens de uso comum do 
povo - Bens pblicos que so inalienveis enquanto no desafetados - Recurso no provido" (TJSP - Apelao Cvel 12100-0, CSM, Rel. Des. Onei Raphael, 22-1-91).
   "Registro de imveis. Matrcula. Bem pblico. Desafetao. Permuta. 1) O imvel foi adquirido pelo Poder Pblico de forma originria, por afetao decorrente 
da implantao de loteamento aprovado. Aps, houve a desafetao do bem em regular processo legislativo, tornando-o bem dominical, passvel de alienao. 2) Da escritura 
pblica de permuta constou expressamente que as partes contratantes autorizam o Oficial do Registro de Imveis 'a promover abertura de matrcula do imvel dado em 
permuta a Orlando Anteghini e sua Mulher, como de origem no loteamento mencionado'. Assim, a abertura de matrcula do imvel em nome do Municpio de Leme/SP e o 
posterior registro da permuta celebrada entre o referido Municpio e Orlando Anteghini e sua mulher atende ao disposto no artigo 228 da Lei no 6.015/73, no se ferindo 
o princpio da continuidade, alm de evitar a restrio ao negcio regularmente celebrado, obedecidos aos preceitos legais pertinentes. A escritura de permuta, portanto, 
no contm qualquer vcio que impea o registro da transao, revelando-se claro o direito do impetrante a obter junto ao Cartrio do Registro de Imveis a matrcula 
do imvel em questo e o conseqente registro da permuta. 3) Recurso ordinrio conhecido e provido" (STJ - Acrdo ROMS 12958/SP (200100260837) ROMS 478980, 10-12-2002, 
3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). 
   12  "Interpretao do art. 67 do Cdigo Civil e do Decreto no 23.785, de 31 de maio de 1933. Os bens pblicos patrimoniais so imprescritveis" (STF, RE no 9621, 
2a T. Rel. Min. Hahnemann Guimares, 21-1-55).
13  "MC - Administrativo - Processual civil - Fundao de direito pblico - A fundao de direito pblico integra o complexo poltico administrativo das pessoas 
jurdicas do direito pblico interno. Substancialmente,  capital pblico com destinao especfica. Os bens pblicos so impenhorveis. A jurisprudncia firmou-se 
no sentido de integr-la no gnero - Autarquia" (STJ, Medida Cautelar 633/SP (9600678073), 6a T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 16-12-96, DJ, 31-3-97, p. 
9.641).


16
Bem de Famlia

16.1  Origem Histrica
    O bem de famlia constitui-se em uma poro de bens que a lei resguarda com os caractersticos de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefcio da constituio 
e permanncia de uma moradia para o corpo familiar. A matria tem relao direta, mas no exclusiva, com o direito de famlia, razo pela qual o Cdigo de 2002 ali 
disciplina esse instituto (arts. 1.711 ss). Como o propsito deste livro ainda  um estudo de transio, que examina ambos os cdigos civis, mantivemos este captulo 
neste tomo que trata da teoria geral do Direito Civil. Nada impediria que a matria continuasse a ser tratada pela parte geral, assim como pelos direitos reais e 
principalmente pela lei registraria, onde possui maiores afinidades.
    Originou-se, nos EUA, do homestead. O governo da ento Repblica do Texas, com o objetivo de fixar famlias em suas vastas regies, promulgou o Homestead Exemption 
Act, de 1839, garantindo a cada cidado determinada rea de terras, isentas de penhora. O xito foi grande, tanto que o instituto foi adotado por outros Estados 
da nao norte-americana, tendo ultrapassado suas fronteiras; hoje  concebido na grande maioria das legislaes, com modificaes que procuram adapt-lo s necessidades 
de cada pas.
    No entanto, apesar de sua difuso, o sucesso da instituio no alcanou a dimenso esperada, mormente em nossa ptria, onde sua utilizao voluntria  diminuta.
    No Brasil, antes da vigncia do Cdigo Civil, houve vrias tentativas de introduo do instituto, o qual foi adotado e includo no atual Estatuto, em razo de 
uma emenda apresentada pela Comisso Especial do Senado.
    O homestead nos Estados Unidos  a iseno de penhora sobre uma pequena propriedade. Em nosso pas, a lei oferece  famlia o amparo de moradia.
16.2  Legislao - Conceituao - Natureza Jurdica
    O bem de famlia era exclusivamente regulado entre ns pelos arts. 70 a 73 do Cdigo de 1916. Tais dispositivos foram complementados pelos arts. 19 a 23 do Decreto-lei 
no 3.200/41. A parte processual vinha regulada no CPC, de 1939, arts. 647 a 651, que foram mantidos em vigor at que a legislao espe-               cial tratasse 
da matria, o que  feito atualmente pelos arts. 260 a 265 da Lei no 6.015/73, Lei dos Registros Pblicos.
    O instituto constava da Parte Geral do Cdigo antigo, mas deveria figurar, como alertamos, na parte do Direito de Famlia, como faz o atual Cdigo.
    Pelo nosso ordenamento civil de 1916, o homestead, conhecido como bem de famlia, o que no  uma traduo, vinha estatudo no art. 70:1
    " permitido aos chefes de famlia destinar um prdio para domiclio desta, com a clusula de ficar isento de execuo por dvidas, salvo as que provierem de 
impostos relativos ao mesmo prdio. 
    Pargrafo nico. Essa iseno durar enquanto viverem os cnjuges e at que os filhos completem sua maioridade."
    O atual Cdigo, por sua vez, conceitua:
    "Podem os cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que 
no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em 
lei especial" (art. 1.711).
    O objeto do bem de famlia  um imvel, "um prdio", rural ou urbano, onde a famlia fixa sua residncia, ficando a salvo de possveis e eventuais credores. 
O presente estatuto civil acentua que o bem de famlia consistir em "prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos 
os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia" (art. 1.712). No 
atual Cdigo h uma abrangncia maior na concei-tuao do bem de famlia, como veremos.
    No tocante  natureza jurdica, entendem alguns que h transmisso da propriedade na instituio do bem, em que o adquirente  a famlia, como personalidade 
coletiva, sendo transmitente o instituidor, como o chefe da famlia. Como a famlia no tem personalidade jurdica, no pode ser aceita essa posio.
    Serpa Lopes entende que o bem de famlia  um condomnio sui generis, onde nenhum dos co-titulares possui quota individual.
    Para Caio Mrio da Silva Pereira, o instituto  uma forma de 
"afetao de bens a um destino especial, que  ser a residncia da famlia, e, enquanto for,  impenhorvel por dvidas posteriores  sua constituio, salvo as 
provenientes de impostos devidos pelo prprio prdio".
    Trata-se da destinao ou afetao de um patrimnio em que opera a vontade do instituidor, amparada pela lei.  uma forma de tornar o bem como coisa fora do 
comrcio, em que so combinadas a vontade da lei e a vontade humana. Nesse diapaso, o bem de famlia fica isento de execuo por dvidas posteriores a sua instituio, 
salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio ou despesas de condomnio (art. 1.715). Como se v, o bem de famlia no pode ser institudo em prejuzo aos 
credores, ou melhor, em fraude contra credores. O benefcio perdurar enquanto viver um dos cnjuges, ou na falta destes, at que os filhos completem a maioridade. 
Veja o que comentamos a seguir.
16.3  A Lei no 8.009, de 29-3-90
    Proveniente da Medida Provisria no 143, de 1990, nos estertores de mandato presidencial, foi promulgada a Lei no 8.009, de 29-3-90. Esse diploma legislativo 
surpreende no unicamente por seu alcance jurdico, mas pela importante particularidade de aplicao imediata aos processos em curso.2
    Trata-se de norma que amplia o bem de famlia tradicional (seu ttulo refere-se ao instituto), de evidente cunho de ordem pblica, colocando a salvo de credores 
basicamente o imvel residencial do casal ou da entidade familiar. Foi ressalvada expressamente sua vigncia pelo atual Cdigo, de acordo com o art. 1.711. Dispe 
o art. 1o dessa lei:
"o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,  impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria 
ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta Lei. 
    Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os 
equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados."
    Por outro lado, diz o art. 5o dessa lei:
    "Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia 
permanente. 
    Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenho-rabilidade recair sobre 
o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis e na forma do art. 70 do Cdigo Civil."
    Em ateno aos princpios constitucionais atuais no se distingue a famlia legtima ou ilegtima. Basta que se configure a entidade familiar.3
    A inspirao desse diploma , sem dvida, o bem de famlia tradicional, de nosso Cdigo Civil. Entretanto, perante essa lei de ordem pblica, deixa de ter maior 
utilidade prtica o bem de famlia voluntrio, por ns j referido como de pouco alcance prtico. Estando agora, por fora de lei, isento de penhora o imvel residencial 
que serve de moradia, no h necessidade de o titular do imvel se valer do custoso procedimento para estabelecer o bem de famlia. Os efeitos a partir da lei so 
automticos. Como percebemos, a Lei no 8.009/90 amplia o alcance da impenhorabilidade desses imveis, no impondo as restries do art. 70 do Cdigo Civil de 1916.
    A impenhorabilidade no implica inalienabilidade. O titular do imvel no perde a disponibilidade do bem. Isso tambm ocorre no bem de famlia tradicional.
    A divagao agora gira em torno da inspirao sociolgica e histrica dessa lei. Pacfico  que se trata de diploma de ordem pblica. Embora regulando relaes 
privadas, tem reflexos fundamentais no processo executrio, de direito pblico, portanto. No se trata, porm, de simples norma processual, como no o  o bem de 
famlia no Cdigo Civil.
    Em um primeiro enfoque, parece que a lei incentiva o calote e a fraude. De fato, permite-se que com facilidade suas disposies sejam utilizadas fraudulentamente. 
A nosso ver, porm, existe outro efeito que no pode ser desconsiderado. Haver, sem dvida, maiores dificuldades de obteno de crdito por todos aqueles que nada 
mais possuem, que no um imvel residencial. Nesse aspecto, no podemos deixar de concluir que se trata de lei de viso estreita. Muitas relaes negociais foram 
assim prejudicadas.
    Por outro lado, positivamente, nota-se que a lei procurou proteger a famlia do devedor,
 "garantindo as condies mnimas de sobrevivncia digna, a salvo das execues por dvidas, avolumadas, em grande parte, no pela voracidade consumista do devedor, 
mas pelos tormentos e desacertos de uma economia cronicamente conturbada como  a do nosso pas" (Czajkowski, 1992:16).
    H igualmente certa dvida na sinceridade de propsitos sociais da lei, que no distingue a moradia humilde e tosca do palacete luxuoso e ostentativo.
    De qualquer forma, a jurisprudncia j se encarregou de afastar sua inconstitucionalidade, de fato inexistente, defendida a princpio por alguns juristas.
    Tambm, ter apenas valor histrico a polmica causada pela suspenso das execues em curso e o canhestro "cancelamento" destas, por fora da Medida Provisria 
no 143 e do art. 6o da lei. Os termos da lei so equivocados e apenas acrescentamos que, de plano, nos mostramos, no passado, contrrios  aplicao imediata da 
impenhorabilidade aos processos em curso.
16.4  Objeto e Valor do Bem de Famlia
    De acordo com o art. 70 do Cdigo de 1916, o objeto do instituto  prdio destinado ao domiclio da famlia, no se distinguindo prdio urbano ou rural. O art. 
1o da Lei no 8.009/90 refere-se ao imvel residencial, evitando falar em domiclio, conceitos jurdicos nem sempre coincidentes (ver Captulo 11). Tambm na dico 
da lei nova, o conceito  aplicado tanto ao imvel urbano como ao rural (art. 1.712). H amplitude maior no estatuto de 2002, pois permite que a instituio, tendo 
como objeto bem urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, abranja tambm valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento 
da famlia. O acrscimo  justo e visa fortalecer o instituto. Acrescenta, porm, o art. 1.713, que o valor desses bens mobilirios no poder exceder o valor do 
prdio,  poca da instituio. Nem sempre ser aceitvel uma avaliao tida como justa nesse sentido, o que pode dar margem a fraudes. Ainda, nesse mesmo artigo 
encontra-se dispositivo no  3o que permite ao instituidor determinar que a administrao dos valores mobilirios seja confiada a instituio financeira, bem como 
a forma de atribuio de benefcios. Haver, certamente, necessidade de interveno judicial quando surgir essa complexidade.
    O Decreto-lei no 3.200/41 ampliara o mbito do bem de famlia, permitindo no s que o imvel rural pudesse ser objeto do instituto, como tambm autorizou a 
incluso na destinao da moblia, utenslios de uso domstico, gado e instrumentos de trabalho, descritos expressamente no ato constitutivo.
    Atualmente, carecendo de interesse prtico a instituio voluntria do bem de famlia, suas disposies legais devem servir de adminculo para a interpretao 
da Lei no 8.009/90, omissa em muitos aspectos.
    A nova lei, no tocante ao imvel rural, restringe a impenhorabilidade  sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos do art. 5o, inciso XXVI, 
da Constituio,  rea limitada como pequena propriedade rural (art. 4o,  2o). O dispositivo constitucional referido diz respeito  pequena propriedade rural, 
mandando que a lei ordinria defina.
    Por outro lado, como visto na redao do pargrafo nico do art. 1o da referida lei, tambm so excludos de penhorabilidade as plantaes, benfeitorias e equipamentos 
de uso profissional e mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. O art. 2o exclui veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.4
    Nos princpios do Cdigo Civil, o bem urbano ou rural no tem restries quanto  extenso, desde que sirva de residncia para a famlia.
    O Cdigo de 1916 no fixara teto para o valor do imvel. Leis posteriores encarregaram-se de faz-lo, desestimulando ainda mais sua instituio. O bem de famlia 
agora por fora de lei no possui limite de valor.
    O art. 19 do Decreto-lei 3.200/41, com a redao da Lei no 5.653/71, elevou o teto para 500 vezes o maior salrio mnimo do pas. A fixao de valor mximo reduz 
bastante o alcance da proteo procurada pela lei. A ausncia de qualquer critrio de valor, por outro lado, tambm  inconve-niente, porque abre vlvulas  fraude. 
A Lei no 6.742, de 5-12-79, eliminou qualquer limite de valor para o bem de famlia, desde que o imvel seja residncia dos interessados por mais de dois anos.
    Afigura-se inconveniente a prefixao de valor. Melhor que seja fixada uma porcentagem sobre o patrimnio lquido da famlia, como pretendeu o atual Cdigo, 
o qual, no entanto, limitou a um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio (art. 1.711).
    A nova roupagem do bem de famlia entre ns ir demonstrar sua convenincia ou no.  inconveniente a onerao de todo o patrimnio do interessado.  desvantajoso 
para a sociedade e para o prprio instituidor a onerao de seu nico imvel, porque isso dificultar sua vida negocial: no poder contrair emprstimos de vulto, 
pois as instituies financeiras pediro outras garantias. Cremos que tal crtica est doravante mais ainda apropriada.5
    A seguir, analisaremos os aspectos do bem de famlia no Cdigo Civil de 1916, em cotejo com o atual bem de famlia legal, ainda lembrando que o desuso do primeiro 
ser mais acentuado. Na parte final deste captulo, examinaremos o bem de famlia  luz do atual Cdigo.
16.5  Legitimao para a Instituio e Destinao do    Bem
    O art. 70 do Cdigo de 1916 permitia que os chefes de famlia institussem o bem.
    De acordo com o art. 233, chefe de famlia era o marido. A Constituio Federal de 1988 j no permite esse entendimento. Na falta deste, embora a lei no o 
diga, a prerrogativa passa para a mulher.  esse o esprito da lei, pelo que se inferia dos arts. 251, 380 e 466. Tambm era preciso admitir titularidade  mulher 
no caso de ausncia do marido. A mulher, ao assumir a direo do lar, deveria ter o poder de instituir o bem, pois, de acordo com o art. 251, IV, podia at alienar 
os imveis do casal, com autorizao judicial. No entanto, perante a igualdade de direitos dos cnjuges atribuda pela Constituio havia, destarte, que se atribuir 
legitimidade a ambos os cnjuges para a instituio. Esse  o sentido do novo Cdigo tambm.
    Na origem do Cdigo antigo, as pessoas solteiras, por conseguinte, ainda que vivessem em concubinato duradouro, no podiam instituir bem de famlia, assim como 
no tinham esse direito os tutores e curadores em benefcio dos pupilos. Modernamente, h que se admitir que a instituio do bem de famlia dirige-se  entidade 
familiar, ainda que monoparental, como garante a Constituio.
    No pode tambm institu-lo o av, pois com o casamento  criada uma nova famlia.  essa a inteno da lei.
    Desse modo, um terceiro no pode instituir o bem de famlia. O atual Cdigo Civil autoriza terceiro a fazer tal instituio, por testamento ou doao, com aceitao 
expressa dos cnjuges beneficiados (art. 1.711, pargrafo nico). Nesse caso, como terceiro, o av pode fazer a instituio, desde que o faa com os prprios bens.
    Note que a instituio s pode ocorrer se no prejudicar credores existentes  poca do ato. Da por que o bem de famlia s pode ser criado por quem seja solvente, 
isto , quando a instituio no fraudar o direito dos credores, quando sobrar bens suficientes para pagar as dvidas existentes na poca. Por dvidas posteriores, 
pois, no responde o bem separado.
    Pergunta-se: a famlia de fato pode ser beneficiada com a instituio? Hoje, a orientao constitucional no admite dvida. Mesmo no sistema anterior, no tendo 
a lei feito distino, havendo filhos na famlia ilegtima ou no unida pelo casamento, era concebvel a instituio. Alis, a nova terminologia a ser adotada  
entidade familiar e unio estvel, repelindo-se a referncia  ilegitimidade da famlia.
    A atual Constituio reafirmou esse entendimento, independentemente de prole. A Lei no 8.009 no faz distino entre famlia legtima e ilegtima, e fala em 
"entidade familiar".6
16.6  Requisitos
    O primeiro requisito  a instituio ser feita pelo chefe da famlia, com a observao feita supra. Modernamente, h uma extenso de legitimidade aos cnjuges 
ou companheiros.
    Em segundo lugar, o prdio deve ser de propriedade dos cnjuges ou companheiros conviventes, exclusivamente. Se o bem pertencer somente a um deles, no regime 
de separao ou de comunho de aqestos, nada impede que ele ou ela oferea o bem para que seja atingida a finalidade da lei.
    Em terceiro lugar, no pode haver dvidas suficientes para prejudicar os credores. So dvidas anteriores ao ato instituidor que prejudicam o instituto (art. 
1.715). As dvidas posteriores no atingem a garantia, alis  essa a finalidade da instituio. O sistema do Cdigo de 1916 permitia a instituio somente por escritura 
pblica (art. 73), enquanto o novo Cdigo autoriza tambm por testamento (art. 1.711).
    Questo relevante  saber se um prdio onerado com hipoteca pode ser objeto do instituto. Maior importncia tem ainda diante da difuso do antigo Sistema Financeiro 
de Habitao. Em que pesem opinies contrrias, entendemos que nada impede que, nesse caso, seja institudo o bem, pois a hipoteca anterior ficar por ele resguardada 
e garantida. A garantia do bem de famlia s fica a salvo das dvidas posteriores e pode a execuo hipotecria recair sobre ele por interpretao do pargrafo nico 
do art. 71. Contudo, tratando-se de hipoteca,  dispensada qualquer prova de solvncia ou insolvncia do instituidor, porque o prprio prdio est garantindo a dvida.
    Em quarto lugar, o prdio deve ser destinado efetivamente ao domiclio da famlia. O instituto no foi criado nem para dar garantia real  famlia, nem para 
fornecer alimentos, mas exclusivamente para garantir a moradia. Se for alterado o destino, perde eficcia a instituio, devendo ser desconsiderada pelos devedores. 
Isto se aplica tambm ao bem de famlia legal.
    Em quinto lugar, de acordo com o art. 72 (novo, art. 1.717), o prdio no poder ser alienado sem o consentimento dos interessados e de seus representantes legais. 
O dispositivo no est bem redigido. Para se conseguir autorizao dos menores  liberao do bem h necessidade de interveno judicial. Dificilmente, na prtica, 
tal autorizao  concedida, pois o pater familias precisa provar a necessidade da alienao e que os menores continuaro garantidos at a maioridade. Contudo, s 
o caso concreto poder dar a soluo. Pode ocorrer que a famlia mude de domiclio e queira transferir a instituio para outro bem; isto  possvel, atendendo-se 
aos requisitos gerais aqui expostos.
    O art. 1.714 do atual Cdigo acentua que o bem de famlia constitui-se pelo registro de seu ttulo no Registro de Imveis. Antes do registro, portanto, no h 
eficcia erga omnes.
16.7  Inalienabilidade e Impenhorabilidade      do Bem de Famlia. Aplicao na Lei no 8.009
    Na forma do art. 1.717, o bem de famlia  declarado inalienvel. Tal inalienabilidade  feita em benefcio da famlia para proporcionar-lhe abrigo seguro e 
duradouro.
     preciso entender, contudo, que essa inalienabilidade  to-s acidental; pode ser removida, desde que haja aquiescncia dos interessados. Estes, quando incapazes, 
devem ser representados por curador especial, pois h conflito fundamental com os representantes.
    Caracterstica fundamental  a impenhorabilidade.  este o prprio cerne do instituto, como dizia o art. 70, deixando o bem "isento de execuo por dvida", 
salvo as provenientes de impostos relativos ao mesmo prdio.7
    A primeira exceo  impenhorabilidade  justamente a de dbitos tributrios relativos ao imvel.
    No prevalece tambm a impenhorabilidade no caso de fraude contra credores ou em detrimento de dbito anterior. Por isso dispunha o art. 71 que, para o exerccio 
da faculdade de instituio,  necessrio que os instituidores no ato no tenham dvidas cujo pagamento possa ser prejudicado.8
    No  anulada, no entanto, a instituio quando aparece dvida anterior e  provado que quela poca o instituidor no era insolvente. Se a insolvncia  posterior, 
em nada prejudica o bem de famlia.
    No bem de famlia legal da Lei no 8.009/90, o art. 3o trata das excees  impenhorabilidade:
    "I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias;
    II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado  construo ou  aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em 
funo do respectivo contrato;
    III - pelo credor de penso alimentcia;
    IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar;
    V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;9
    VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens."
    A vigente Lei do Inquilinato (no 8.245/91) incluiu mais uma exceo ao art. 3o:
    "VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao."
    O legislador do inquilinato apercebeu-se que a aplicao da impenhora-bilidade dificultaria a obteno de fiadores na locao.
    O art. 2o da lei do bem de famlia legal, como j referimos, exclui tambm da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.10
    O locatrio tambm foi lembrado no bem de famlia legal, pois
"no caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis quitados que guarneam a residncia e que sejam de propriedade do locatrio, observado o 
disposto neste artigo" (pargrafo nico do art. 2o).
    O art. 4o procura evitar a fraude dispondo:
    "No se beneficiar do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se 
ou no da moradia antiga. 
     1o Neste caso poder o juiz, na respectiva ao do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando 
a mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a hiptese."
    A redao  ruim. No se trata de o juiz "transferir" o vnculo, mas de consider-lo ineficaz em benefcio do credor, nos prprios autos da execuo, para coibir 
a fraude. A lei nada diz acerca de terceiros de boa-f. Poder, contudo, ocorrer fraude contra credores ou fraude de execuo, quando ento ser caso de aplicar 
a anulao dentro dos princpios desses institutos.
16.8  Durao
    De acordo com o pargrafo nico do art. 70 do Cdigo antigo, o benefcio duraria "enquanto viverem os cnjuges e at que os filhos completem sua maioridade". 
A o instituto ter atingido sua finalidade.
    Dizamos, sob a gide do estatuto anterior, contra a opinio de alguns, que permanecia o bem vinculado no caso de existncia de filhos interditos que se equiparam 
aos menores. O atual Cdigo foi, como se nota, expresso nesse aspecto.
    O benefcio, ainda, pode ser extinto voluntariamente.  decorrncia lgica da natureza do instituto. A questo  da convenincia da famlia. Pode acontecer de 
a instituio ter ocorrido em circunstncias de uma poca na vida da famlia que no mais perduram. Os interessados so os juzes dessa convenincia e haver autorizao 
judicial para tal; se existirem incapazes, deve ser-lhes nomeado curador especial, com participao do Ministrio Pblico, em qualquer caso.
    Se o prdio deixar de servir como domiclio da famlia, haver a extino do benefcio, por requerimento de qualquer interessado.
    A propsito, dizia o art. 21 do Decreto-lei no 3.200/41:
    "Art 21. A clusula de bem de famlia somente ser eliminada, por mandado do juiz, e a requerimento do instituidor, ou, nos casos do art. 20, de qualquer interessado, 
se o prdio deixar de ser domiclio da famlia, ou por motivo relevante plenamente comprovado.
     1o Sempre que possvel, o juiz determinar que a clusula recaia em outro prdio, em que a famlia estabelea domiclio.
     2o Eliminada a clusula, caso se tenha verificado uma das hipteses do art. 20, entrar o prdio logo em inventrio para ser partilhado."
    No bem de famlia legal, a instituio independe de qualquer formalidade.
    Portanto, por morte de um dos cnjuges o bem no ir a inventrio, mas se o cnjuge sobrevivente dele se mudar e no ficar residindo algum filho menor, a clusula 
ser eliminada e o imvel ser partilhado.
    O art. 1.721 do Cdigo de 2002 exprime que a dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia, mas, dissolvido o matrimnio pela morte de um dos 
cnjuges, o sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia se for o nico bem do casal.
    O credor terceiro, como interessado, pode requerer a ineficcia do vnculo caso o seja anterior a sua constituio (art. 71 e pargrafo nico do Cdigo Civil 
de 1916), ou no caso de provar que o imvel j no sirva para o domiclio da famlia.  preciso entender, contudo, que nesses casos no h necessidade de que o credor 
promova o cancelamento do vnculo, mas que simplesmente se "desconsidere" sua existncia em eventual execuo e penhora. Trata-se de ineficcia com relao a esse 
interessado.
    Os interessados podem tambm provar judicialmente a impossibilidade de manuteno da instituio, nas condies em que foi constitudo (art. 1.719). Nessa hiptese, 
o juiz poder extingui-lo ou autorizar a subrogao dos bens institudos em outros, ouvindo sempre o instituidor e o Ministrio Pblico. Assim, pode ocorrer que 
o imvel e os bens mveis acessrios que o secundam se tornem excessivos ou insuficientes para a famlia, necessitando esta de outro prdio ou de outros investimentos 
garantidores. A necessidade ser apurada no caso concreto.
16.9  Processo de Constituio
    O procedimento para a constituio do bem de famlia vem estatudo nos arts. 260 a 265 da Lei no 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos).11
    A instituio dever ser feita por escritura pblica (art. 260).  A instituio por testamento, do novo Cdigo, deve ser regulamentada. A escritura do imvel 
ser apresentada ao oficial do registro para a inscrio, a fim de que seja publicada na imprensa local (art. 261) ou, em sua falta, na da Capital do Estado ou do 
Territrio. A finalidade da publicidade  dar conhecimento a eventuais credores que tenham motivo para se oporem  constituio.
    No havendo razo para dvida, a publicao ser feita de acordo com o art. 262, da qual constar:
    "I - O resumo da escritura, nome, naturalidade e profisso do instituidor, data do instrumento e nome do tabelio que o fez, situao e caractersticos do prdio;
    II - o aviso de que, se algum se julgar prejudicado, dever, dentro em 30 (trinta) dias, contados da data da publicao, reclamar contra a instituio, por 
escrito e perante o oficial."
    No havendo determinao expressa da lei, a publicao ser feita uma nica vez pela imprensa.
    Findo o prazo de 30 dias, sem qualquer reclamao (art. 263), o oficial transcrever a escritura integralmente e far a matrcula, arquivando um exemplar do 
jornal da publicao e restituindo o instrumento ao apresentante, com a nota da inscrio.
    No caso de ser apresentada reclamao (art. 264), o oficial fornecer cpia ao instituidor e lhe restituir a escritura, com a declarao de haver sido suspenso 
o registro, cancelada a prenotao.
    Nessa hiptese, o instituidor poder insistir no registro, requerendo ao juiz competente que o determine sem embargo da reclamao (art. 264,  1o). Caso o juiz 
estabelea que se proceda ao registro nessas circunstncias, ressalvar ao reclamante o direito de recorrer  ao competente para anular a instituio ou promover 
execuo sobre o prdio institudo, se se tratar de dvida anterior.
    Trata-se de fase administrativa. Ainda que seja determinado o registro, resta sempre ao prejudicado o direito de invalidar a instituio ou "descon-sider-la", 
na via judicial prpria.
    Se o juiz indeferir o registro, pode tambm o instituidor recorrer  via judiciria, a contrario sensu.
    Em qualquer caso, nessa fase administrativa, "o despacho do juiz ser irrecorrvel e, se deferir o pedido, ser transcrito integralmente, juntamente com o instrumento" 
(art. 264,  3o).
    Nessa fase administrativa, o conhecimento do juiz  incompleto, no h coisa julgada, da por que se pode sempre recorrer s vias ordinrias, podendo faz-lo, 
de acordo com as circunstncias, quer o instituidor, quer o prejudicado com a instituio. No  necessrio, para invalidar a instituio, que o prejudicado tenha 
apresentado reclamao na fase administrativa.  claro que, se o tiver feito, ter situao melhor no processo, mas no  requisito de procedibilidade.
    Complementa o art. 265 da Lei dos Registros Pblicos:
    "Quando o bem de famlia for institudo juntamente com a transmisso da propriedade (Decreto-lei no 3.200, de 14 de abril de 1941, art. 8o,  5o), a inscrio 
far-se- imediatamente aps o registro da transmisso, ou, se for o caso, com a matrcula."
    Trata-se da hiptese em que o instituidor adquire o imvel e j no mesmo ato institui o bem de famlia.
16.10    O Bem de Famlia no Atual Cdigo Civil 
    Os arts. 70 ss do Cdigo Civil antigo abriam importante exceo  regra de que ningum pode, como proprietrio, tornar seus prprios bens impenhorveis, porque 
o princpio geral  de que o patrimnio do devedor deve garantir suas dvidas. No caso, porm, o legislador desejou cercar a famlia de garantias para um teto, um 
local permanente onde morar, a salvo das intempries financeiras do pater, colocando o bem a salvo dos credores.
    Nas edies anteriores desta obra, dizamos que o recrudescimento das dificuldades econmicas que afligiram e afligem o pas aconselhava que a instituio do 
bem de famlia fosse mais utilizada.
    A Lei no 8.009/90, com todas as suas falhas, foi evidentemente muito mais avanada, fazendo com que a impenhorabilidade do imvel de moradia decorra imperativamente 
da lei, independendo da vontade do titular do direito. O tempo de sua vigncia j demonstra que a lei foi incorporada ao mundo negocial e ao esprito da sociedade. 
Como visto, essa lei, que institui o bem de famlia por imperativo legal, desestimula e suprime utilidade para a instituio voluntria, custosa e procedimental.
    Como dissemos, o atual Cdigo disciplina o instituto dentro do direito de famlia. Mantida a base estrutural, h novos pressupostos na atual lei.
    O art. 1.711, como apontamos, faculta a ambos os cnjuges ou  entidade familiar a legitimidade para a instituio. Nesse mesmo dispositivo, abre-se a possibilidade 
de o testamento instituir o bem de famlia. Uma vez institudo por testamento, a lei registrria deve ser alterada para admitir esse procedimento, cabendo s Corregedorias, 
enquanto isso no ocorrer, possibilitar o que a lei material permite. Como aponta lvaro Villaa Azevedo, a instituio por testamento trar dificuldades, mormente 
porque seus efeitos ocorrem apenas aps a morte, quando ento ser avaliado o patrimnio, sujeito tambm aos credores do esplio. Melhor que se mantivesse unicamente 
a possibilidade por escritura pblica pelos cnjuges, a qualquer momento (1999:226).
    A administrao do bem compete a ambos os cnjuges, salvo disposio em contrrio no ato de instituio, resolvendo o juiz em caso de divergncia (art. 1.720). 
Esse mesmo dispositivo, no pargrafo nico, indica o filho mais velho para prosseguir na administrao, se for maior, ou, no caso, seu tutor, com o falecimento de 
ambos os consortes. Poder no ser a soluo mais conveniente para o caso concreto, decidindo o juiz, conforme a situao. No sendo oportuno e conveniente que o 
filho mais velho seja o administrador, caber ao juiz verificar, dentre os membros da famlia, preferentemente residentes no local, qual o que possui melhores condies 
para a funo.
    A dissoluo da sociedade conjugal no extingue, obviamente, o bem de famlia (art. 1.721). H que se ver qual dos cnjuges permanecer no imvel, o qual poder, 
inclusive, excepcionalmente, ficar na posse direta unicamente dos filhos. Se a sociedade conjugal for dissolvida pela morte de um dos cnjuges, faculta-se ao sobrevivente 
pedir a extino do bem de famlia, se for o nico bem do casal (art. 1.721, pargrafo nico). Esta ltima disposio no  conveniente, pois poder prejudicar os 
filhos menores (Azevedo, 1999:227).
    Se, por um lado, no art. 1.712 h a especificao de que o bem de famlia constituir-se- de um prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, 
por outro, o art. 1.711 limita o valor da instituio a um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio. A lei que ordena os registros pblicos 
dever tambm disciplinar essa prova do valor do bem. Apresentada a documentao ao registro, havendo dvida quanto ao limite imposto na lei, poder o cartorrio 
submeter a questo a juzo. No se suprime a possibilidade de qualquer interessado insurgir-se contra a instituio, a qual, em qualquer caso, no pode prejudicar 
as dvidas do instituidor at ento existentes.
    O pargrafo nico do art. 1.711 permite que terceiro institua o bem de famlia, por testamento ou doao, dependendo, da eficcia do ato, da aceitao expressa 
de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Essa aceitao pode ocorrer no mesmo instrumento de doao ou posteriormente, mormente quando 
se tratar de instituio por testamento. O terceiro no est sujeito ao limite de um tero do patrimnio. 
    Ao estipular que o benefcio deve consistir de prdio urbano ou rural, destinado ao domiclio da famlia, o art. 1.712 inova e esclarece dvida da doutrina no 
passado, autorizando que as pertenas e os acessrios integrem a instituio, podendo tambm abranger valores mobilirios, "cuja renda ser aplicada na conservao 
do imvel e no sustento da famlia". O atual diploma encara o bem de famlia em seu sentido global e social: de nada adianta para a famlia ter seu prdio residencial 
imune a execues se no h possibilidade de mant-lo e de manter ali os integrantes da famlia. Nesse sentido, permite o Cdigo de 2002 que o instituidor destine 
recursos para essa manuteno que poder consistir em aplicaes financeiras, alugueres etc. A maior dificuldade ser isentar esses recursos das execues por parte 
de terceiros. O art. 1.713 dispe que os valores mobilirios desse jaez no podero exceder o valor do prdio institudo,  poca da instituio. O texto no  muito 
claro e pode dar a idia que outro um tero do patrimnio atual possa ser destacado para o bem de famlia, o que, em sntese, poderia somar 2/3 do patrimnio e contrariar 
o art. 1.711. Parece a melhor interpretao ser no sentido de que o prdio, suas pertenas e acessrios e os bens afetados para sua manuteno e sustento da famlia 
devero, no total, limitar-se a um tero do patrimnio lquido atual do instituidor. No entanto, se a interpretao sistemtica  essa, a interpretao gramatical 
no propende nesse sentido.
    O art. 1.713 esclarece que os valores mobilirios afetados ao bem de famlia devero ser devidamente individualizados no instrumento de instituio (art. 1.713, 
 1o). Se forem ttulos nominativos, a instituio dever constar dos respectivos registros (art. 1.713,  2o). O instituidor poder determinar que a administrao 
dos bens mobilirios seja confiada a instituio financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficirios, caso em que a responsabilidade 
dos administradores obedecer s regras do contrato de depsito (art. 1.713). A figura do administrador, nesse caso, mais se aproxima do contrato de fidcia do que 
do de depsito. A lei reporta-se ao depsito certamente para conceder maior rigor na apurao da conduta do administrador.
    O art. 1.714 dispe que, em sendo a instituio formalizada pelos cnjuges ou por terceiros, constituir-se- pelo registro do ttulo no Registro de Imveis. 
Se constituda por terceiros, ser feita a transcrio. Esta ltima soluo dever ser adotada, como regra geral, quando se tratar de entidade familiar.
    Atendendo ao princpio geral do instituto, o bem de famlia  isento de execuo pelas dvidas posteriores a sua constituio, salvo as que provierem de tributos 
relativos ao prdio, ou de despesas de condomnio (art. 1.715). A regra  similar aos bens gravados com a clusula de inalienabilidade. Esclarece o pargrafo nico 
desse artigo que, na execuo dessas dvidas afeitas ao prprio prdio, o saldo remanescente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da 
dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra soluo, a critrio do juiz. O interesse a ser visto pelo magistrado, nesse 
caso,  o da entidade familiar: poder no ser a soluo mais conveniente a aplicao do saldo eventualmente remanescente em ttulos da dvida pblica.
    Em paralelo ao disposto no Cdigo anterior, a iseno que beneficia o prdio e seus acessrios durar enquanto viver um dos cnjuges, ou, na falta destes, at 
que os filhos completem a maioridade. Deve existir um alargamento nessa interpretao: se h filhos que no atingem a plena capacidade civil porque lhes falta o 
devido discernimento, ou por desenvolvimento mental incompleto, continuando incapazes, permanecer o benefcio, pois esse  o intuito da lei, a qual alis  expressa 
no art. 1.722.
    A alienao do prdio e respectivos valores mobilirios no podero ter destino diverso, somente sendo utilizados para domiclio familiar e somente podendo ser 
alienados com o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico. Trata-se da extino voluntria do bem de famlia descrita 
no art. 1.717. Caber ao juiz, em sntese, a palavra final sobre a extino.
    Outra situao que pode apresentar-se, como vimos,  a impossibilidade de o bem continuar a servir como bem de famlia, qualquer que seja a causa. Nessa hiptese, 
poder o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar sua sub-rogao em outros bens, ouvidos o instituidor e Ministrio Pblico (art. 1.719). 
No projeto que j se apresenta para alterar o atual Cdigo (no 6.960/2002), nesse dispositivo pode ser autorizada tambm a alienao do bem, dependendo da prova 
de oportunidade e convenincia.
    O bem de famlia extingue-se tambm pelo trmino de seu destino natural, com a morte de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, desde que no sujeitos  
curatela (art. 1.722).
    Importante  a disposio do art. 1.718. Qualquer forma de liquidao das entidades administradoras dos valores mobilirios no dever atingir os valores a ela 
confiados, devendo o juiz ordenar sua transferncia para outra instituio semelhante. Na falncia, possibilita-se o pedido de restituio. Como vimos, a responsabilidade 
da instituio  a do depositrio.
Embora muito bem detalhado o bem de famlia no presente Cdigo, e por isso mesmo de complexa efetivao, tudo  no sentido de que continuar com pouca utilizao, 
em face do bem de famlia legal da Lei no 8.009.

   1  "Processual Civil. (Art. 496, VIII, CPC; art. 266, RISTJ). Bem de Famlia. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. 1. A impenhorabilidade proclamada pela Lei 8.009/90 
objetiva proteger bens patrimoniais familiares essenciais  habitao condigna. Essa inspiradora proteo social, com origem no homested, instituto americano (EUA), 
objetivando manter as guarnies da casa, protegendo o devedor das agruras de viver sem o mnimo de condies de comodidade. 2. Excludos os veculos de transporte, 
objetos de arte e suntuosos, o 'favor compreende o que usualmente se mantm em uma residncia e no apenas o indispensvel para faz-la habitvel. Devem, pois, em 
regra, ser reputados insusceptveis de penhora aparelhos de televiso e de som' (REsp 136.678/SP - Rel. Min. Eduardo Ribeiro). 3. Jurisprudncia uniformizadora da 
Corte Especial (102.000/SP - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 4. Embargos rejeitados" (STJ - Acrdo ERESP 110436/SP (199700337154), ERESP 340869, 6-12-99, 1a 
Seo - Rel. Min. Milton Luiz Pereira). 
   "Bem de famlia. Lei no 8.009/90. Art. 70 do Cdigo Civil. Precedentes da Corte. 1. Permanece como bem de famlia, insuscetvel de penhora, o imvel residencial 
assim afetado na forma do art. 70 do Cdigo Civil, sendo nsita a clusula da iseno na escritura para tal fim. 2. Recurso especial no conhecido" (STF - Acrdo 
REsp 250.028/RJ (200000210595), RE 376381. 19-9-2000, 3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Meneses Direito).
   "Processual Civil. Bem de Famlia. Impenhorabilidade. Lei no 8.009/90. 1. A impenhorabilidade proclamada pela Lei 8.009/90 objetiva proteger bens patrimoniais 
familiares essenciais  habitabilidade condigna. Essa inspiradora proteo social, com origem no homestead (EUA), objetiva manter as guarnies da casa, protegendo 
o devedor das agruras de viver sem o mnimo
de condies de comodidade. 2. Excludos os veculos de transporte, objetos de arte e suntuosos, o 'favor compreende o que usualmente se mantm em uma residncia 
e no apenas o indispensvel para faz-la habitvel. Devem, pois, em regra, ser reputados insusceptveis de penhora aparelhos de televiso e de som'. (REsp. 136.678/SP 
- Rel. Min. Eduardo Ribeiro). 3. Jurisprudncia uniformizadora da Corte Especial (102.000-SP - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 4. Recurso no provido" (STJ 
- Acrdo RESP 123673/SP (199700181464) RE 372720, 17-8-2000, 1a Turma - Rel. Min. Luiz Pereira). 
    "Penhora - Bem de Famlia. Incidncia sobre imvel com finalidade comercial e residencial. Ausncia de outros bens penhorveis. Hiptese em que, diante da indivisibilidade 
do bem, deve prevalecer a norma de ordem pblica que ressalva a residncia familiar. Constrio inadmissvel. Recurso provido" (1o TACSP - AI 1.020.261-0, 9-8-2001, 
11a Cmara - Rel. Juiz Vasconcellos Boselli).
   2  "Constitucional. Bem de famlia. Imvel residencial do casal ou de entidade familiar: Impenhorabilidade. Lei no 8.009, de 29-3-90, artigo 1o. Penhora anterior 
 lei 8.009, de 29-3-90: Aplicabilidade. I - Aplicabilidade da Lei 8.009, de 29-3-90, s execues pendentes: inocorrncia de ofensa a ato jurdico perfeito ou a 
direito adquirido. C. F., art. 5o, XXXVI. II - Agravo no provido" (STF - ARAI 159292, 28-6-96, Tribunal Pleno - Rel. Min. Carlos Velloso).  
   3  "Processo civil - Execuo - Penhora. nico imvel residencial pertencente a executada. Benefcio da Lei no 8.009/90. O imvel residencial prprio do casal 
 impenhorvel. Demonstrado que o bem tem finalidade residencial e que a executada no possui outro, at porque reside em apartamento alugado - pela avanada idade 
e por medida de segurana - merece a proteo da Lei que dispe sobre a impenhorabilidade" (STJ - Resp. 76212/AL (9500503492), 2a T., Rel. Min. Hlio Mosimann, 15-4-96).
   4  "Processual civil - Embargos  execuo - Impenhorabilidade dos bens mveis e utenslios que guarnecem a residncia, incluindo computador e impressora - Precedentes 
- Piano considerado, in casu, adorno suntuoso (art. 2o, da Lei no 8.009/90). I - A Lei no 8.009/90 fez impenhorveis, alm do imvel residencial prprio da entidade 
familiar, os equipamentos e mveis que o guarneam, excluindo veculos de transporte, objetos de arte e adornos suntuosos.
O favor compreende o que usualmente se mantm em uma residncia e no apenas o indispensvel para faz-la habitvel. Devem, pois, em regra, ser reputados insusceptveis 
de penhora aparelho de televiso e de som, microondas e vdeo-cassete, bem como o computador e a impressora, que hoje em dia, so largamente adquiridos como veculos 
de informao, trabalho, pesquisa e lazer.  II - Quanto ao piano, no h nos autos qualquer elemento a indicar que o instrumento musical seja utilizado pelo Recorrente 
como meio de aprendizagem, como atividade profissional ou que seja ele bem de valor sentimental, devendo ser considerado, portanto, adorno suntuoso. Incidncia do 
disposto no artigo 2o da Lei no 8.009/90. III - Recurso conhecido em parte, e nessa parte, provido" (STJ - Acrdo REsp 198370/MG (199800918914), RE 380096, 16-11-2000, 
3a Turma - Rel. Min. Waldemar Zveiter).
   "Bens - Famlia - Televiso - Impenhorabilidade - Excluso apenas dos objetos elencados no artigo 2o da Lei no 8.009/90 - Aparelho que no pode ser considerado 
como suprfluo se vindo como fonte de lazer e informao - Recurso no provido. O televisor no pode ser considerado objeto de luxo, guarnecendo qualquer residncia 
de classe mdia, inserindo-se no rol dos impenhorveis (artigo 1o, pargrafo nico, da Lei no 8.009/90). Efetivamente, o lazer se inclui entre as necessidades bsicas 
dos indivduos, destinando-se aquele aparelho a essa finalidade e bem assim servindo como fonte de informao e de instruo" (TJSP - AI 27.318-5, 23-10-96, 8a Cmara 
de Direito Pblico - Rel. Celso Bonilha).
   5 "Penhora - Embargos de terceiro - Bem de famlia - Lei no 8.009/90 - Incidncia somente sobre as dvidas contradas aps a sua edio - Hiptese em que no 
pode prevalecer a impenhorabilidade em detrimento de dbito anterior - Embargos de terceiro improcedentes - Recurso improvido - Execuo hipotecria - Penhora - 
Excluso de impenhorabilidade dos bens de famlia nos casos de execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido em garantia real pelo casal ou entidade familiar - Art. 
3o, V, Lei no 8.009/90 - Existncia de averbao da cdula de crdito industrial no registro de imveis - Configurao da garantia sobre o imvel objeto da constrio 
- Embargos de terceiro improcedentes - Recurso improvido. Cambial - Aval - Descaracterizao de ato de mera liberalidade por se tratar de dvida que resulta de financiamento 
concedido a uma empresa pertencente ao  avalista - Necessidade de se ilidir a presuno de que a obrigao beneficia a famlia - Inexistncia de prova nesse sentido 
- Embargos de terceiro improcedentes - Recurso improvido" (1o TACSP - Apelao Cvel 584889-3/00, 5a Cmara, Rel. Torres Jnior, 15-2-95).
   6  "Civil - Imvel - Impenhorabilidade - A Lei no 8.009/90, precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitao  regra draconiana 
de o patrimnio do devedor responder por suas obrigaes patrimoniais. O incentivo  casa prpria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. 
Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de casamento, unio estvel, ou descendncia. No se olvidem 
ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a famlia substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve 
receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio  digno dessa proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias, e 
como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data venia, a Lei no 8.009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio -  pessoa. Solteira, 
casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data venia, pe sobre 
a mesa a exata extenso da lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insuficiente interpretao literal" (STJ - Acrdo 
REsp 182223/SP (199800527648), RE 262568, 19-8-99, 6a Turma - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
   Em sentido contrrio:
   "Impenhorabilidade. Lei no 8.009, de 29-3-90. Executado solteiro que mora sozinho. A Lei no 8.009/90 destina-se a proteger, no o devedor, mas a sua famlia. 
Assim, a impenhorabilidade nela prevista abrange o imvel residencial do casal ou da entidade familiar, no alcanando o devedor solteiro, que reside solitrio. 
Recurso especial conhecido e provido parcialmente" (STJ - Acrdo REsp 169239/SP (199800226621),  RE 384712, 12-12-2000, 4a Turma - Rel. Min. Barros Monteiro).
   "Penhora - Bem de famlia - Lei no 8.009/90 - Hiptese em que apenas uma pessoa separada judicialmente reside no imvel - Conceito de famlia que deve ser entendido 
pelo seu carter quantitativo - Finalidade protetiva da lei - Impenhorabilidade reconhecida - Recurso provido em parte para esse fim" (1o TACSP - Ap. Cvel 0743606-0, 
31-3-98, 6a Cmara - Rel. Cndido Alm).
   7     "O nico imvel destino  moradia da famlia, cujo aluguel prov a residncia em outra cidade devido  transferncia por necessidade de emprego, no pode 
ser penhorado" (Entendimento unnime da 4a T. do STJ, REsp. 214.142).
   "Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Bem de famlia. Propriedade de mais de um imvel. Residncia -  possvel considerar impenhorvel o imvel que no 
 o nico de propriedade da famlia, mas que serve de efetiva residncia - Recurso especial provido" (STJ - Acrdo REsp 435357/SP (200200600223) RE 469489, 29-11-2002, 
3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi). 
   8 "Penhora - Incidncia sobre bem de famlia - Instituio do bem registrado por escritura pblica posterior  dvida assumida pelo executado - Desconsiderao 
do disposto no art. 71 do CC - Prevalecimento no caso da regra genrica do art. 591 do CPC - Validade da constrio - Embargos do devedor improcedentes - Recurso 
desprovido" (1o TACSP - Apelao Cvel 419521-3/00, 4a Cmara, 14-3-90).
   9  "Penhora - Bem de famlia - Impenhorabilidade - Imvel indicado pelo prprio executando quando nele no residia e dispunha ainda de outros - Desfazimento dos 
outros bens a transferncia de residncia para o imvel penhorado - Inaplicabilidade do instituto bem de famlia na hiptese - Lei no 8.009/90, art. 1o - 'No se 
aplica a Lei 8.009/90 quando o executado, depois de se desfazer de seu patrimnio, transfere residncia para o imvel penhorado'" (STJ - REsp. 252824 - RJ - Rel. 
Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14-12-2000. Dirio da Justia 12-3-2001).
   10  "Penhora - Impenhorabilidade - Bem de famlia - Antena parablica para recepo de imagem de TV. Descabimento da penhora. Lei no 8.009/90, art. 1o - 'O aparelho 
televisor, por viabilizar o fcil e gratuito acesso a diverso, lazer, cultura, educao e, sobretudo, informao, constitui pea h muito tempo essencial a vida 
familiar contempornea,  parte integrante da residncia e, portanto, insuscetvel de penhora, nos termos do  art. 1o, pargrafo nico da Lei 8.009/90. Em conseqncia, 
se para a captao das imagens em regies diferentes, o usurio tem de se valer de antena parablica, a proteo a ela se estende, sob pena de frustrar, na prtica, 
o objetivo da lei'" (STJ - REsp. 161.262 - RS - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 24-11-1998, Dirio da Justia 5-2-2001).
   11  "Execuo por ttulo judicial - Penhora - Incidncia sobre bem de famlia - Impenhorabilidade que atinge a totalidade do bem - Irrelevncia da no-oposio 
pela mulher de embargos em defesa de sua meao - Dispensabilidade da instituio do bem em escritura pblica e o seu registro no cartrio imobilirio - Indenizatria, 
ademais, ajuizada quando j em vigncia a Lei no 8.009/90 - Embargos do devedor procedentes - Recurso desprovido" (1o TACSP - Apelao Cvel 494990-5/00, 1a Cmara, 
Rel. Celso Bonilha, 8-6-92).
   "Bem de famlia - Ao de cancelamento de clusula de instituio - Imvel alienado pelos instituidores - Pedido de cancelamento de registro instituio bem de 
famlia formulado pelo cnjuge sobrevivente e pelos compradores - Determinao de citao dos herdeiros do instituidor falecido - Interesse destes, em tese, de intervir 
no feito - Recurso improvido" (TJSP - AI 133.710-4, 22-11-99, 8a Cmara de Direito Privado - Rel. Csar Lacerda).

17
Fatos, Atos e     
Negcios Jurdicos

17.1  Introduo: Os Fatos Jurdicos
    So fatos jurdicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeito jurdico. Nesse contexto, admitimos a existncia de fatos jurdicos 
em geral, em sentido amplo, que compreendem tanto os fatos naturais, sem interferncia do homem, como os fatos humanos, relacionados com a vontade humana.
    Assim, so fatos jurdicos a chuva, o vento, o terremoto, a morte, bem como o usucapio, a construo de um imvel, a pintura de uma tela. Tanto uns como outros 
apresentam, com maior ou menor profundidade, conse-qncias jurdicas. Assim, a chuva, o vento, o terremoto, os chamados fatos naturais, podem receber a conceituao 
de fatos jurdicos se apresentarem conseqncias jurdicas, como a perda da propriedade, por sua destruio, por exemplo. Assim tambm ocorre com os fatos relacionados 
com o homem, mas independentes de sua vontade, como o nascimento, a morte, o decurso do tempo, os acidentes ocorridos em razo do trabalho. De todos esses fatos 
decorrem importantssimas conseqncias jurdicas. O nascimento com vida, por exemplo, fixa o incio da personalidade entre ns. Por a se pode antecipar a importncia 
da correta classificao dos fatos jurdicos.
    A matria era lacunosa mormente em nossa lei civil de 1916. Em razo disso, cada autor procura sua prpria classificao, no havendo, em conseqncia, unidade 
de denominao. A classificao aqui exposta  simples e acessvel para aquele que se inicia nas letras jurdicas.
    Partamos do seguinte esquema:
    Assim, so considerados fatos jurdicos todos os acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurdicos, todos os atos suscetveis de produzir aquisio, modificao 
ou extino de direitos.
    So fatos naturais, considerados fatos jurdicos em sentido estrito, os eventos que independentes da vontade do homem, podem acarretar efeitos jurdicos. Tal 
 o caso do nascimento mencionado, ou terremoto, que pode ocasionar a perda da propriedade.
    Numa classificao mais estreita, so atos jurdicos (que podem tambm ser denominados atos humanos ou atos jurgenos) aqueles eventos emanados de uma vontade, 
quer tenham inteno precpua de ocasionar efeitos jurdicos, quer no.
    Os atos jurdicos dividem-se em atos lcitos e ilcitos. Afasta-se, de plano, a crtica de que o ato ilcito no seja jurdico. Nessa classificao, como levamos 
em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilcitos como parte da categoria de atos jurdicos, no considerando o sentido intrnseco 
da palavra, pois o ilcito no pode ser jurdico. Da por que se qualificam melhor como atos humanos ou jurgenos, embora no seja essa a denominao usual dos doutrinadores.
    Atos jurdicos meramente lcitos so os praticados pelo homem sem inteno direta de ocasionar efeitos jurdicos, tais como inveno de um tesouro, plantao 
em terreno alheio, construo, pintura sobre uma tela. Todos esses atos podem ocasionar efeitos jurdicos, mas no tm, em si, tal inteno. So eles contemplados 
pelo art. 185 do atual Cdigo. Esses atos no contm um intuito negocial, dentro da terminologia que veremos adiante. 
    O presente Cdigo Civil procurou ser mais tcnico e trouxe a redao do art. 185: "Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, 
no que couber, as disposies do Ttulo anterior." Desse modo, o atual estatuto consolidou a compreenso doutrinria e manda que se aplique ao ato jurdico meramente 
lcito, no que for aplicvel, a disciplina dos negcios jurdicos.
    Alguns autores, a propsito, preocupam-se com o que denominam ato-fato jurdico. O ato-fato jurdico, nessa classificao,  um fato jurdico qualificado pela 
atuao humana. Nesse caso,  irrelevante para o direito se a pessoa teve ou no a inteno de pratic-lo. O que se leva em conta  o efeito resultante do ato que 
pode ter repercusso jurdica, inclusive ocasionando prejuzos a terceiros. Como dissemos, toda a seara da teoria dos atos e negcios jurdicos  doutrinria, com 
muitas opinies a respeito. Nesse sentido, costuma-se chamar  exemplificao os atos praticados por uma criana, na compra e venda de pequenos efeitos. No se nega, 
porm, que h um sentido de negcio jurdico do infante que compra confeitos em um botequim. Ademais, em que pese  excelncia dos doutrinadores que sufragam essa 
doutrina, 
"em alguns momentos, torna-se bastante difcil diferenciar o ato-fato jurdico do ato jurdico em sentido estrito categoria abaixo analisada. Isso porque, nesta 
ltima, a despeito de atuar a vontade humana, os efeitos produzidos pelo ato encontram-se previamente determinados pela lei, no havendo espao para a autonomia 
da vontade" (Stolze Gagliano e Pamplona Filho, 2002:306). 
    Por essa razo, no deve o iniciante das letras jurdicas preocupar-se com essa categoria, pois a matria presta-se a vos mais profundos na teoria geral do 
direito.
    Quando existe por parte do homem a inteno especfica de gerar efeitos jurdicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos 
diante do negcio jurdico. Tais atos nosso Cdigo Civil de 1916 denominava atos jurdicos, de acordo com o art. 81 (ver art. 185 da nova Lei Substantiva Civil); 
a moderna doutrina prefere denomin-los negcios jurdicos, por ver neles o chamado intuito negocial. Assim, sero negcios jurdicos tanto o testamento, que  unilateral, 
como o contrato, que  bilateral, negcios jurdicos por excelncia. Quem faz um testamento, quem contrata est precipuamente procurando atingir determinados efeitos 
jurdicos. Desses atos brotam naturalmente efeitos jurdicos, porque essa  a inteno dos declarantes da vontade. J nos atos meramente lcitos no encontramos 
o chamado intuito negocial. Neste ltimo caso, o efeito jurdico poder surgir como circunstncia acidental do ato, circunstncia esta que no foi, na maioria das 
vezes, sequer imaginada por seu autor em seu nascedouro.
    Nosso legislador de 1916 no atentou para essas diferenas, limitando-se a definir o que entende por ato jurdico, sem mencionar a expresso negcio jurdico.
    Os atos ilcitos, que promanam direta ou indiretamente da vontade, so os que ocasionam efeitos jurdicos, mas contrrios, lato sensu, ao ordenamento. No campo 
civil, importa conhecer os atos contrrios ao Direito,  medida que ocasionam dano a outrem. S nesse sentido o ato ilcito interessa ao direito privado. No tem 
o Direito Civil a funo de punir o culpado. Essa  a atribuio do Direito Penal e do Direito Processual Penal. S h interesse em conhecer um ato ilcito, para 
tal conceituado como ilcito civil, quando h dano ocasionado a algum e este  indenizvel. Dano e indenizao so, portanto, um binmio inseparvel no campo do 
direito privado. Por essa razo, o campo da ilicitude civil  mais amplo do que o da ilicitude penal. S h crime quando a lei define a conduta humana como tal. 
H ato ilcito civil em todos os casos em que, com ou sem inteno, algum cause dano a outrem.
    H situaes em que existe a inteno de praticar o dano. Tem-se a o chamado dolo. Quando o agente pratica o dano com culpa, isto , quando seu ato  decorrente 
de imprudncia, negligncia ou impercia, e decorre da um dano, tambm estaremos no campo do ilcito civil. O ato ilcito, nessas duas modalidades, vinha descrito 
no art. 159 do Cdigo Civil de 1916: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direto, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado 
a reparar o dano". O presente Cdigo, no art. 186, mantm a mesma idia: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito 
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito." O vigente diploma, ainda consagra a possibilidade de indenizao do dano exclusivamente 
moral, como autorizou a Constituio de 1988, substitui a partcula alternativa "ou" presente no Cdigo antigo, pela aditiva "e". Desse modo, na letra da nova lei, 
no basta violar direito, como estampava o antigo estatuto,  necessrio que ocorra o dano a outrem. A matria dar, sem dvida, azo a crticas e a vrias interpretaes, 
como estudaremos no volume dedicado exclusivamente  responsabilidade civil.  
    Trata-se, em ambas as situaes, de qualquer modo, da responsabilidade civil. Na culpa ou no dolo, a vontade est presente, ainda que de forma indireta, como 
no caso de culpa.1
    H situaes em que, mesmo na ausncia de vontade, mas perante o dano, ocorre o dever de indenizar. So os casos da chamada responsabilidade objetiva, criados 
por necessidade social, como nos acidentes de trabalho.
17.2  Negcio Jurdico
    Tem origem na doutrina alem e foi assimilado pela Itlia e posteriormente por outros pases. Fundamentalmente, consiste na manifestao de vontade que procura 
produzir determinado efeito jurdico, embora haja profundas divergncias em sua conceituao na doutrina. Trata-se de uma declarao de vontade que no apenas constitui 
um ato livre, mas pela qual o declarante procura uma relao jurdica entre as vrias possibilidades que oferece o universo jurdico. Inclusive, h pondervel doutrina 
estrangeira que entende que o negcio jurdico j  uma conceituao superada, tendo em vista o rumo tomado pelos estudos mais recentes (Ferri, 1995:61). H, sem 
dvida, manifestaes de vontade que no so livres na essncia, mormente no campo contratual, o que dificulta a compreenso original do negcio jurdico. , contudo, 
no negcio jurdico, at que se estabelea nova conceituao, onde repousa a base da autonomia da vontade, o fundamento do direito privado. No obstante as crticas 
que sofre, a doutrina do negcio jurdico demonstra ainda grande vitalidade no direito ocidental, mormente na Itlia, Alemanha e Frana. O negcio jurdico continua 
sendo um ponto fundamental de referncia terica e prtica.  por meio do negcio jurdico que se d vida s relaes jurdicas tuteladas pelo direito.
    Nosso Cdigo Civil de 1916 no regulamentou o negcio jurdico, preferindo trat-lo como ato jurdico. No entanto, esse estatuto civil trata de diferentes modalidades 
de atos unilaterais e de contratos que nada mais so do que negcios jurdicos. Embora a categoria tambm seja usada no direito pblico,  no direito privado que 
encontramos o maior nmero de modalidades de negcios jurdicos. O atual Cdigo adota a denominao negcio jurdico (arts. 104 ss).
    O Cdigo de 1916, ao definir ato jurdico no art. 81, estava, na realidade, referindo-se ao conceito j conhecido na poca de negcio jurdico: "Todo ato lcito, 
que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico." O Cdigo de 2002 preferiu no repetir a 
definio. Poucas leis o definem,  verdade. Lembre-se do Cdigo Civil holands, que no art. 33 do livro terceiro define o negcio jurdico como o ato de vontade 
que  destinado a produzir efeitos jurdicos e que se manifesta com uma declarao. Muito, porm, discutiu a doutrina at chegar a essa sinttica compreenso do 
fenmeno. Cuida-se muito mais de uma categoria que surge por uma necessidade de sistematizao do que propriamente de uma categoria jurdica. Como se percebe, trata-se 
de fruto do raciocnio jurdico moderno, no estando presente no direito mais antigo. De qualquer modo, o surgimento e a difuso da doutrina do negcio jurdico 
 um captulo importante na histria do Direito, principalmente tendo em vista sua sistemtica e didtica, relativa  teoria geral do Direito e  parte geral do 
Direito Civil, presente na maioria dos cdigos mais modernos. Por outro lado, a teoria geral dos negcios jurdicos abriu margem e horizonte  mais recente teoria 
geral dos contratos, levando-se em conta que o contrato  a principal manifestao de negcio jurdico.
17.2.1  Classificao dos Negcios Jurdicos
     enorme a variedade dos negcios jurdicos, da a necessidade de classific-los, pois as vrias categorias possuem disciplina jurdica diversa e prpria.
    Os negcios jurdicos podem ser unilaterais e bilaterais. Unilaterais so aqueles para os quais  suficiente e necessria uma nica vontade para a produo de 
efeitos jurdicos, como  o caso tpico do testamento. Nessa modalidade, a regulamentao dos interesses ocorre para apenas uma das partes. So de duas espcies 
os negcios unilaterais: aqueles cuja manifestao de vontade depende do conhecimento de outra pessoa, isto , a vontade deve ser dirigida e conhecida por outrem, 
como, por exemplo, a revogao de um mandato ou a notificao que comunica o trmino de uma relao contratual; so os negcios jurdicos receptcios, em que a manifestao 
de vontade deve ser conhecida por outra pessoa, cuja vontade, por sua vez, no necessita ser manifestada; e aqueles que dispensam o carter receptcio, em que o 
conhecimento por parte de outrem  irrelevante; so os atos no receptcios, como, por exemplo, o testamento e a confisso de dvida.2
    Bilaterais so negcios que dependem sempre da manifestao de duas vontades, existindo tambm atos plurilaterais, com manifestao de mais de duas vontades.3 
So estes, por excelncia, os contratos de contedo patrimonial. No Direito de Famlia, h um negcio jurdico com caractersticas similares: o casamento.4
    So negcios jurdicos complexos aqueles em que h um conjunto de manifestaes de vontade, sempre mais de uma, sem existirem interesses antagnicos, como o 
contrato de sociedade. As partes procuram uma finalidade comum.
    So negcios jurdicos causais (concretos ou materiais) os que esto vinculados  causa que deve constar do prprio negcio, como  o caso dos contratos, em 
geral. So abstratos (ou formais) os negcios que tm existncia desvinculada de sua causa, de sua origem. Estes ltimos produzem efeito independentemente de sua 
causa, como  o caso dos ttulos de crdito (nota promissria, letra de cmbio).
    Quanto a seu objetivo, podem os negcios ser a ttulo oneroso e a ttulo gratuito. Nos primeiros, uma parte cumpre sua prestao para receber outra, como  o 
caso da compra e venda. Nos negcios gratuitos, como a doao, s h a prestao de uma das partes; h diminuio patrimonial de uma delas com o aumento patrimonial 
da outra.
    Os negcios jurdicos onerosos podem ser, ainda, comutativos, quando as prestaes so equivalentes, certas e determinadas, e aleatrios, quando a prestao 
de uma das partes depende de acontecimentos incertos e inesperados; a lea, a sorte,  elemento do negcio, como  o caso do contrato de seguro.
    Negcios jurdicos solenes ou formais so os que s tm validade se revestidos de determinada forma.  o caso dos contratos constitutivos ou translativos de 
direitos reais sobre imveis de valor superior ao mnimo legal, para os quais  necessria a escritura pblica, de acordo com o art. 108 do novo Cdigo. Esse estatuto 
estabeleceu o valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas (antigo, art. 134). Negcios jurdicos no solenes so os de forma livre; no 
exigem forma especial, prevalecendo a regra geral do art. 107 do atual Cdigo, o qual dispe que "a validade da declarao de vontade no depender de forma especial, 
seno quando a lei expressamente a exigir" (antigo, art. 129).
    Podem os negcios jurdicos ser divididos em pessoais e patrimoniais. Pessoais so os que se ligam s disposies de famlia, como o casamento, o reconhecimento 
de filho, a emancipao. Patrimoniais so os que contm um relacionamento com o patrimnio, como o testamento e os contratos.
    Podem ainda ser considerados os negcios de pura administrao, que no implicam transferncia do domnio ou disposio de direitos, e os de disposio, que 
implicam a transferncia de direitos, havendo, a, diminuio do patrimnio do declarante.
    Consideram-se, tambm, os atos inter vivos e os mortis causa. Dizem-se mortis causa os atos e negcios jurdicos que tm por finalidade regular o patrimnio 
de uma pessoa aps sua morte, como o testamento. So inter vivos os que no tm esse escopo, como a compra e venda.
17.3  Atos Jurdicos no Direito Romano
    O Direito Romano no conheceu as categorias de fatos, atos e negcios jurdicos, que so de construo recente. O ius civile, porm, conheceu uma srie limitada 
de atos com os efeitos de construir, modificar ou extinguir direitos. Com a assimilao do ius civile pelo ius gentium, desapareceu a diferena de atos praticados 
e vlidos ora por uma, ora por outra categoria.
    Os atos do ius civile so eminentemente formais e abstratos e mostram-se como uma srie de prticas acompanhadas da manifestao de frmulas fixas e sacramentais 
perante testemunhas.
    A teoria dos negcios jurdicos  criao dos pandectistas do sculo XIX, mas  admitido que os romanos houvessem tido intuio do instituto, embora no o tenham 
sistematizado na doutrina; por essa razo, autores modernos utilizam-na no estudo do Direito Romano.
    A princpio os atos do Direito Romano eram to-somente orais. Pouco a pouco, a forma escrita foi introduzida; no sculo II a.C. j era conhecida. Entendia-se, 
porm, que a forma escrita servia apenas para a prova do negcio jurdico e no de sua substncia; o documento era considerado como um complemento. Com Justiniano, 
a forma passou a ser essencial quando as partes assim houvessem convencionado (Alves, 1971, v. 1:169).
    Como principais atos da vida jurdica romana, podem ser mencionados os negotia per aes et libram (os negcios com bronze e com balana). So todos os atos jurdicos 
realizados por meio do bronze (aes) e da balana (libram). O bronze, como metal no cunhado, nos tempos mais antigos valia como intermedirio das compras. A balana 
fixava o peso do bronze. Tais atos exigiam a presena de pelo menos cinco testemunhas, cidados romanos pberes, e de um libripens, um pesador, portador da balana. 
No direito mais antigo, quase todos os negcios reduziam-se a esse formalismo. Havia duas espcies de negcios realizados por meio da balana e do bronze: a mancipatio 
e o nexum.
    A mancipatio  originalmente a troca de coisa pelo preo, transformando-se posteriormente, com o decurso do tempo, em negcio formal de transferncia da propriedade; 
com pequenas modificaes, a mancipatio  adaptada ao negcio, s servides rsticas,  garantia das obrigaes,  dissoluo do vnculo obrigatrio (solutio per 
aes et libram), s disposies de ltima vontade, entre outros.
     mancipatio era costume acrescer alguns pactos acessrios que pos-suam eficcia segundo a Lei das XII Tbuas.
    Como a mancipatio era utilizada para um nmero muito grande de negcios, teve vida longa no Direito Romano e subsistiu durante todo o perodo clssico. Justiniano 
revoga-a como meio de transferncia do domnio.
    O nexum teria sido desenvolvido com as mesmas formalidades da mancipatio, mas no importava em transferncia do domnio e criava um vnculo pessoal por meio 
da prestao em dinheiro. Desaparece a figura em 326 a.C., com a Lex Poetelia, que fez cessar a situao de o corpo do devedor responder por suas dvidas, passando 
a responsabilidade para seus bens. Permanece, porm, no conceito romano, o carter pessoal da obrigao, que no pode ser cedida nem transferida, como entendemos 
modernamente.
    Perante o magistrado, h dois atos dignos de nota: a in iure cessio e a sponsio.
    A in iure cessio ocorria diante do magistrado, quando ento as partes proferiam determinadas palavras. Sua finalidade era igual  da mancipatio. Trata-se de 
ato jurdico abstrato, formal. Cai em desuso na poca clssica e no aparece na compilao de Justiniano.
    J a sponsio aparece de forma obscura e origina-se das garantias que os litigantes exigiam no processo. O ato constava de uma pergunta e uma resposta formuladas 
com rigor verbal, do qual no se podia afastar. Tem ntido carter sagrado.
Em todos os atos, o elemento vontade no  relevante, identificando-se com a forma que a esconde. Os romanos no possuam idia da vontade como elemento primordial 
do ato. Apenas no ius gentium ela aparece de forma mais clara.

   1  "Legitimidade para a causa - Passiva - Ato ilcito absoluto - Venda, a terceiro, de imvel j prometido  venda - Proprietrios representados em ambos os negcios 
pelos mesmos procuradores - Responsabilidade solidria e terica destes - Excluso da causa - Inadmissibilidade - Caso de concurso material - Provimento ao recurso 
para que outra sentena de mrito seja proferida - Aplicao dos artigos 159 e 1.518 do Cdigo Civil. Se, comparecendo a ambos os
negcios jurdicos, os procuradores dos proprietrios no podiam ignorar j estivesse prometido  venda o imvel que alienaram a terceiro, so parte passiva legtima 
na ao de indenizao que movem, contra todos, os promissrios compradores frustrados" (TJSP - Ap. Cvel 107.027-4/8, 20-3-2001, 2a Cmara de Direito Privado - 
Rel. Cezar Peluso). 
   "Ao indenizatria - Dplice venda de bem imvel - Ato ilcito - Responsabilidade - Verba honorria de co-rus excludos da lide. Comprovado, nos autos, que 
o apelado varo adquiriu bem imvel do apelante varo, mas que este, por bastante procurador, o havia alienado a terceiro, evidente a prtica de ato ilcito, que 
obriga a reparao (artigo 159, do Cdigo Civil), sabido que 'o ato ilcito se caracteriza pela infrao ao dever jurdico, oriundo de culpa ou dolo, que implica 
em prejuzo alheio e importa no dever de ressarci-lo' (apud Arnold Wald, Curso de direito civil brasileiro: parte geral, 2a ed. p. 251). De outra parte, bem se conduziu 
o magistrado, na estimativa da verba honorria dos co-rus excludos da lide, desprezando o valor da causa e, naturalmente, levando em conta o valor do benefcio 
patrimonial (apud Celso Agricola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, v. I, no 185). Recurso desprovido" (TJPR - Apelao Cvel 3367, 3a Cmara 
Cvel, Rel. Des. Renato Pedroso, 1o-10-85).



   2 "Compromisso de compra e venda - Resciso com pedido de restituio de valores pagos - Distrato - Negcio jurdico que rompe o vnculo contratual mediante a 
declarao de vontade de ambos os contratantes - Forma que deve ser a mesma do contrato - Artigo 1.093 do Cdigo de Processo Civil - Documento unilateral - Impossibilidade 
do fim pretendido - Sentena mantida - Recursos, principal de adesivo, improvidos" (TJSP - Ap. Cvel 1.552-4, 21-8-97, 6a Cmara de Direito Privado - Rel. Octavio 
Helene).
   3 "Manifestao da vontade. Conhecimento. Necessidade. Mandato irrevogvel. Ineficcia da retratao se contm meio de ultimar negcio definido do interesse de 
outrem.  nula a retratao de mandato em causa prpria, irrevogvel, conferido exclusivamente para ultimao de negcio jurdico bilateral do exclusivo interesse 
do mandatrio (art. 1.317 CC, I e II). Em tais casos, a revogao unilateral no se resolve em perdas e danos, porque se contamina de eficcia completa. Precedentes: 
RE 57.695 - PR, RTJ 33/540; RE 50.052 - BA, RTJ 47/174" (STF - RE 69424, 24-4-73, Seo 1 - 1a Turma - Rel. Aliomar Baleeiro).
    "Mandato - Causa prpria - Contrato bilateral - Irrevogabilidade se conferido exclusivamente para ultimar negcio jurdico do interesse do mandatrio - Artigo 
1.317, I e II do cdigo civil - Anlise da doutrina - Recurso improvido" (1o TACSP - Ap. Sumarssimo 0591689-2, 30-1-95, 10a Cmara Especial - Rel. Paulo Tanaka).
   4  No devemos confundir essa classificao com a dos contratos unilaterais e bilaterais. Unilateral  contrato pactuado entre duas pessoas;  unilateral porque 
a prestao fica por conta de apenas um dos contratantes, como ocorre na doao pura. So bilaterais os contratos constitudos de obrigaes mtuas, com prestaes 
e contraprestaes, como  o caso da compra e venda. Leve em conta, porm, que, do ponto de vista do negcio jurdico, o contrato  sempre bilateral.
   
18
Aquisio, Modificao, Defesa e Extino dos Direitos

18.1  Aquisio dos Direitos
    Os fatos jurdicos so agentes que originam, modificam ou extinguem direitos. Os efeitos dos fatos jurdicos em geral so, portanto, aquisitivos, modificativos 
e extintivos.
    Aquisio de um direito  adjuno, encontro, unio, conjuno com uma pessoa, seu titular.
    Essa aquisio pode ser originria ou derivada.
     originria a aquisio feita pelo titular, sem qualquer relacionamento com um titular anterior ao direito a adquirir, tanto porque o direito surge pela primeira 
vez (como  o caso da aquisio da propriedade pela ocupao de uma coisa sem dono - res nullius), como porque o direito j existia, como na coisa abandonada (res 
derelicta).
    Na aquisio derivada, h relacionamento com o titular antecedente do direito, como  o caso da compra e venda.
    A importncia dessa distino reside fundamentalmente nas relaes advindas entre sucessor e sucedido nas aquisies derivadas. Nas transmisses de posse, por 
exemplo, esta  transmitida com as caractersticas anteriores, isto , uma posse injusta continuar como tal, quando transmitida a outrem.
    Nesse aspecto, vigora o brocardo segundo o qual ningum pode transferir mais direitos do que tem (nemo plus ius ad alium transferre quam ipse habet).
    Sempre que houver aquisio derivada de direitos, estaremos diante do que se denomina sucesso. Essa sucesso pode ocorrer a ttulo singular quando se perfaz 
em uma nica coisa, ou num conjunto plrimo de coisas determinadas, ou em um ou mais direitos. Tal acontece com o comprador na compra e venda, ou com o legatrio, 
em relao ao legado no direito hereditrio. Ser aquisio universal quando existir transmisso do patrimnio por inteiro ou sua quota-parte indeterminada. Esta 
ltima  caracterstica prpria da sucesso causa mortis, em que h substituio subjetiva do falecido (de cujus) pelo herdeiro.
    A aquisio  gratuita quando no h contraprestao, como no caso de sucesso hereditria, ou onerosa, quando h o enriquecimento de uma ou de ambas as partes, 
pela contraprestao, como  o caso da compra e venda.
    O direito nasce de um fato ou de uma srie de fatos. A norma jurdica  preceito irrealizvel se desvinculada do fato. Enquanto o fato ou o conjunto de fatos 
no se completa, no h aquisio de direitos. Para adquirir-se a propriedade pelo usucapio, por exemplo, h necessidade de uma conjuno de fatos, como posse, 
justo ttulo, coisa hbil, boa-f e decurso de tempo. Da unio desses fatos poder surgir a propriedade por usucapio. Outro exemplo  o contrato: para que haja 
contrato no mundo jurdico,  necessrio uma fase de tratativas, antes de se firmar o acordo. Para qualquer aquisio de direitos, h necessidade de fatos antecendentes.
    A pessoa adquire direitos por ato prprio, desde que possua plena capacidade civil. Por intermdio de outrem, so vrios os casos de aquisio de direitos. Os 
absolutamente incapazes adquirem direitos por meio de seus representantes legais. Tambm por intermdio de outrem, adquirem-se direitos nos casos de mandato, gesto 
de negcios e estipulao em favor de terceiros.
    O Cdigo Civil de 1916, no art. 74, instituiu:
    "Na aquisio dos direitos se observaro estas regras:
    I - adquirem-se os direitos mediante ato do adquirente ou por intermdio de outrem;
    II - pode uma pessoa adquiri-los para si, ou para terceiros."
    Os mestres apontam deficincia do Cdigo nesse tpico, que  redundante. Tanto assim  que o atual Cdigo de 2002 suprime a disposio, cuja compreenso doutrinria 
est de h muito solidificada. H vrias hipteses em que a aquisio dos direitos se d sem que exista ato do adquirente ou sem que haja intermediao de outrem, 
como  o caso da prescrio, do aluvio, da herana, por exemplo. Por outro lado, se os direitos podem ser adquiridos por intermdio de outra pessoa,  evidente 
que podero ser adquiridos "para si ou para terceiros", sendo desnecessrio o inciso II.
18.1.1  Direitos Atuais e Direitos Futuros
    Para fins didticos,  importante, porm, que se mantenha o estudo sobre o tema. O Cdigo antigo, no art. 74, III, dispunha:
    "Dizem-se atuais os direitos completamente adquiridos, e futuros os cuja aquisio no se acabou de operar.
    Pargrafo nico. Chama-se deferido o direito futuro, quando sua aquisio pende somente do arbtrio do sujeito; no deferido, quando se subordina a fatos ou 
condies falveis."
    Direito atual  o que, tendo sido adquirido, est em condies de ser exercido, por estar incorporado ao patrimnio do adquirente.
    Direito futuro  aquele cuja aquisio ainda no se operou, que no pode ser exercido. Sua realizao depende de uma condio ou prazo. H fatos que necessitam 
acontecer para que esse direito se aperfeioe. Por exemplo: no compromisso de compra e venda de imveis a prazo, o direito real s surgir com o pagamento final 
do preo e o registro no competente Cartrio do Registro de Imveis.
    A expresso direito futuro abrange gnero que compreende todas as relaes potenciais ainda no exercveis ou exercitveis por faltar-lhes um ou outro elemento. 
O direito no se corporificou. Com essa terminologia, compreendemos no s os direitos a termo e os condicionais, propriamente ditos, como tambm os chamados direitos 
eventuais, matria da qual nos ocuparemos a seguir.
    O direito futuro pode ser deferido. , conforme a lei, aquele que para o complemento de sua aquisio h dependncia exclusiva de um ato do prprio sujeito, 
de sua prpria aceitao. So exemplos dessa categoria a situao do herdeiro ou do legatrio, na transmisso da herana. Em que pese a herana se transmitir automaticamente, 
o ato jurdico s se completa pela aceitao dos titulares, pois os herdeiros podem renunciar  herana.
    O direito futuro ser no deferido quando para seu aperfeioamento houver dependncia de condies falveis, que escapam ao mero arbtrio do interessado.  o 
caso de doao feita em contemplao de casamento: o casamento pode vir a no se realizar; ou da promessa de recompensa, pois depender de credor, inicialmente incerto, 
que aceite e realize as condies da promessa para que possa exigir recompensa.
    O direito a termo  noo que no se deve confundir. H uma situao jurdica perfeita e acabada apenas subordinada a efeito temporal. O que se relega para o 
futuro  sua execuo. O direito surge de imediato, apenas sob o efeito temporal. Se me disponho a entregar um objeto que vendi daqui a 30 dias, a obrigao j est 
plena e acabada, apenas aguardando o decurso do prazo e a chegada do termo, que  inexorvel. Ainda que essas noes no se apresentem com essa ordenao legal no 
atual Cdigo, so importantes para a compreenso da teoria geral dos negcios jurdicos.
18.1.2  Direitos Eventuais 
    O direito eventual  direito incompleto, que pode ter vrios aspectos. O direito eventual  direito futuro, pois depende de um acontecimento para completar-se, 
mas j apresenta caractersticas embrionrias, isto , em alguns de seus elementos constitutivos. Trata-se de relao jurdica ainda incompleta. Os contratos aleatrios 
estampam direitos eventuais, assim como a venda de coisa alheia: quem vende algo que ainda no possui fica na dependncia de adquirir a coisa para poder transmiti-la. 
Nesses casos, os direitos j se apresentam moldados, faltando to-s um ou alguns elementos para complet-los.
    Pode ser direito quase completo, apresentando-se como direito futuro, mas com certa relao com o presente, j desfruta de alguma proteo jurdica.
18.1.3  Expectativas de Direito
    A expectativa de direito  a mera possibilidade ou simples esperana de se adquirir um direito. O direito no existe nem em embrio, apenas potencialmente. Na 
imagem de Serpa Lopes (1962, v. 1:396),
"a situao  comparvel  de um casal, cuja esposa no apresenta o menor sinal de gravidez. H elementos biolgicos capazes de produzir a gerao, mas, para esta, 
falta o pressuposto indispensvel,  semelhana da vontade em face da capacidade e do objeto lcito".
     o caso do direito que possui objeto lcito e agente capaz, mas no se lhes ajunta a manifestao de vontade; e do herdeiro testamentrio que aguarda a abertura 
da sucesso. Enquanto no ocorrer o evento "morte", tal herdeiro no tem qualquer direito sobre o patrimnio do testador, no gozando de qualquer proteo jurdica.
    A lei s concede proteo jurdica quando a expectativa de direito se transforma em direito eventual, isto , quando a expectativa se converte em direito. Enquanto 
no houver proteo jurdica, estaremos diante de mera expectativa e no de um direito.1
18.1.4  Direitos Condicionais
    Os direitos condicionais partem da noo de condio dada pelo art. 121 (antigo, art. 114) do Cdigo Civil: condio  a clusula que subordina o ato jurdico 
a evento futuro e incerto. Direitos condicionais, portanto, so os subordinados a evento futuro e incerto. O vigente Cdigo define: "Considera-se condio a clusula 
que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto" (art. 121).
    Tanto nos direitos eventuais como nos condicionais existe subordinao a evento futuro e incerto. H numerosas coincidncias nessas duas categorias. Os direitos 
eventuais, contudo, trazem elemento futuro e incerto inerente e essencial ao prprio negcio jurdico, enquanto nos direitos condicionais o fato dito condicional 
 externo ao ato. Nem todo elemento futuro e incerto deve ser considerado condio. O negcio jurdico eventual  negcio jurdico ainda incompleto que necessita 
que algo ocorra para completar-se.  de ndole interna. Quem vende, por exemplo, coisa que ainda no tem, depende de obt-la para poder transmiti-la.
    Nos direitos condicionais o direito j se perfez. Apenas se agregou um elemento externo, uma condio, para ser exercido, uma vez que sua existncia jurdica 
depende desse elemento condicional. A condio aposta a um direito  acessrio.
    No direito eventual, o evento futuro e incerto  essencial  integrao do direito.
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:167) concluiu, entretanto, que, para nosso direito, 
"o titular de direito condicional  titular de um direito eventual (art. 121), havendo sinonmia entre as duas expresses". 
    Temos que concluir que, para fins prticos, tanto o direito eventual como o direito condicional devem ser tratados de maneira idntica.
18.2  Modificao dos Direitos
    Os direitos podem ser alterados sem que ocorram mudanas em sua substncia. Tais alteraes podem residir nos respectivos titulares ou em seu contedo.
    Os direitos podem passar por alteraes qualitativas e quantitativas em seu objeto ou por transformaes quanto  pessoa titular do direito. Por vezes, torna-se 
difcil distinguir se houve uma singela modificao no direito ou sua extino e criao de outro.
     subjetiva a modificao quando se altera a pessoa titular do direito. A relao jurdica permanece a mesma, mas o sujeito se altera, transmite todas as prerrogativas 
do direito que possua.  o caso da cesso de crdito, quando o credor transfere sua posio ativa no vnculo obrigacional a um cessionrio que passa a fazer as 
vezes do credor originrio. A relao jurdica, porm, permanece a mesma.
    Isso tambm ocorre na chamada transferncia causa mortis, na qual o herdeiro sucede o de cujus em seus direitos e obrigaes.
    H direitos, no entanto, que so personalssimos. So os direitos da personalidade.
    H, igualmente, modificao subjetiva quando o direito  exercido por um nico titular e passa a ser exercido por vrios que se associam a ele, ou vice-versa; 
bem como vrios titulares que se reduzem a um nico, no mesmo direito.
     objetiva a modificao que atinge o objeto da relao jurdica, ora no tocante s qualidades, ora no tocante  quantidade do direito.
    No caso de modificao qualitativa, altera-se o objeto do direito sem que sua essncia seja alterada.  o caso de obrigao cujo pagamento foi acertado em dinheiro 
e  realizado por meio de cheque. No h alterao quantitativa do crdito.
    Quanto  modificao quantitativa, o direito permanece o mesmo, mas com acrscimo ou diminuio, como  o caso do aluvio, em que as terras marginais de cursos 
de gua podem aumentar ou diminuir, alterando a "quantidade" da propriedade.
18.3  Defesa dos Direitos
    De nada adiantaria a existncia dos direitos se o ordenamento jurdico no fornecesse ao titular meio de exerc-los, ou melhor, de defend-los, caso fossem ameaados 
ou houvessem sido tolhidos em seu exerccio.
    A esse respeito dispe o art. 75  do Cdigo anterior: "A todo direito corresponde uma ao, que o assegura." De fato, o tema, modernamente, pertence ao chamado 
direito civil constitucional. Trata-se de preceito que se insere no rol dos direitos individuais. Tanto que o art. 5o, XXXV da Constituio assevera que "a lei no 
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".
    Versa a matria sobre o direito de ao, controvertido, difcil de ser conceituado, mas fundamental para a garantia dos direitos. Deve ser objeto do estudo da 
cincia processual.
    As leis civis, estampadas no Cdigo Civil e na legislao complementar ou acessria, estatuem o chamado direito material, assim conceituado o direito substancial, 
isto , aquele direito que pode integrar o patrimnio subjetivo de um titular. Para o exerccio desse direito material h caminho a ser percorrido, quando violado 
ou ameaado. Tal caminho, ou procedimento, denomina-se direito adjetivo, direito processual. No processo judicial, digladiam-se as foras subjetivas do direito para 
que, por fim, o Estado d soluo ao conflito, por meio de uma deciso que se chama sentena.
    Esse "caminho" que coloca em movimento todo um aparato estatal perfaz-se por meio do direito de ao.  a ao judicial que inicia o procedimento, preenche o 
processo judicial e tende a realizar o direito material, com deciso final do Poder Estatal, criado para compor conflitos de interesses. Para isso, o direito de 
ao  marco inicial.
    Enquanto o direito material no sofre impugnaes, no notamos, no percebemos que existe o direito de ao. No momento em que tal direito se v ameaado, surge 
o que chamamos "conflito de interesses". As partes conflitantes podem chegar a uma soluo, a uma composio que se diz vulgarmente "amigvel", sem a interveno 
do Poder Judicirio. Se essa composio extraprocessual, porm, no ocorrer, s restar recurso ao direito de ao, ou seja, apresentao da causa em conflito ao 
Estado, para que, por meio de seu aparato especfico, solucione o conflito de interesses, o qual, uma vez deduzido em Juzo, denomina-se lide.
    A cincia do Processo, mais propriamente do Processo Civil, cuida do direito de ao, da lide e de suas vicissitudes.
    A cincia processual vem tendo nos ltimos anos grande impulso em seus estudos. Pode-se dizer que o Processo Civil, mormente aps a promulgao, entre ns, do 
CPC de 1973, polarizou a ateno de nossos juristas, deixando os estudos de Direito Civil para um plano secundrio. O surgimento de um novo Cdigo Civil no pas 
deve mudar essa situao. O que no pode ser esquecido, no entanto,  que o "processo" s tem sentido para a realizao do direito material; o direito de ao s 
existe para garanti-lo. A exacerbao da importncia do processo leva a alguns erros de perspectiva, transformando, por vezes, o processo em fim, quando, na realidade, 
 meio. Trata-se de caminho a ser percorrido, garantido pela lei, para atribuir o reconhecimento de um direito material aos litigantes. Esquecer que o direito processual 
 caminho tem sido erro comum, por vezes, de alguns que, apaixonados pelos mean-dros do processo, transformam-no de meio em fim, o que deixa o perfazimento do direito 
material em segundo plano.
    Para a prpria garantia das partes no litgio, a "ao" deve ser exercida segundo regras estabelecidas no processo. Porm, summus ius, summa iniura. Tais regras 
e garantias processuais no podem ser levadas ao extremo e esquecida a razo de ser do processo e do direito de ao.
    O provecto direito de ao, estatudo no art. 75 da lei de 1916, em poca na qual a cincia do processo ainda estava nos primrdios, que tem por detrs toda 
uma cincia e uma legislao processual que se seguiu, estabelece uma das diferenas fundamentais entre Direito e Moral. Como a Moral  desprovida de qualquer meio 
de sano, no h para ela direito de ao. Apenas o direito material pode ser coercitivo, com o auxlio de ao que o assegure. No h direito sem ao. Se determinada 
situao se achar desprovida do direito de ao, no h direito.
     da prpria natureza humana que os direitos sejam violados ou ameaados. Sua explicao  sociolgica e psicolgica. S muito raramente a lei autoriza que os 
direitos violados ou ameaados sofram reparo por meio de mo prpria, de autotutela, como  a hiptese da legtima defesa da posse, o chamado desforo imediato, 
estampado no art. 1.210,  1o (antigo, art. 502). Desde que o Estado se organizou politicamente, no se admite que o lesado no Direito recorra a sua prpria razo 
para restabelecer a ordem violada. Tal fato inseriria o caos na sociedade, pois no haveria medidas para a composio dos conflitos. Todo direito violado, salvo 
raras excees legais, deve ser objeto do "direito de ao".
    O direito civil diz que A  proprietrio de um bem. B entende ser proprietrio do mesmo bem. B ameaa apossar-se dele. A tem de valer-se do direito de ao para 
manter-se com o bem.
    Segundo Arruda Alvim (1977, v. 1:132), "a ao deve ser considerada como o prprio motor do organismo judicirio".
    O direito a que chamamos material pode ser denominado objetivo. Direito material, objetivo ou substantivo so todas denominaes aceitveis para o conjunto de 
normas reguladoras dos comportamentos humanos. O direito material tutela situaes jurdicas, comportamentos humanos.
    O direito adjetivo, processual ou subjetivo supe a existncia do direito material. O direito adjetivo pressupe a titularidade de uma situao jurdica.  a 
individualizao do direito substantivo estampado no Cdigo Civil e na legislao complementar. Nesse diapaso, deve ser entendido que o direito material  geral 
e abstrato, porque regula sem-nmero de situaes e comportamentos, hipteses ideais. O direito subjetivo regula a situao particular e concreta, j consubstanciada 
numa situao ftica.

    A ao  meio de concretizao do direito processual. Sem ela, o direito material torna-se letra morta.
     por meio do direito de ao exercido pelo Poder Judicirio que se atinge a sano, necessria ao perfazimento do Direito. O ru que descumpriu preceito primrio 
imposto no direito material ser obrigado a determinado comportamento com a sano imposta pelo Poder Judicirio.
    A posio mais antiga sobre o direito de ao  a da teoria civilista, que vigorou durante todo o sculo passado, quando o direito processual se achava preso 
ao direito civil. Os autores identificavam o direito de ao com o prprio direito material. Essa teoria, porm, no explicava a ao julgada improcedente, pois 
tanto na ao que encontra guarida na sentena como na repelida, o tratamento  o mesmo dado pelo Poder Judicirio. Essa teoria unitria no explicava ambos os aspectos 
do mesmo fenmeno.
    Estudos mais evoludos procuraram demonstrar que a ao  direito autnomo. Foi Adolfo Wach que demonstrou, a princpio, a pretenso de declarao e nela a existncia 
da autonomia do direito de ao. A ao meramente declaratria tem por objetivo to-s a certeza jurdica, enquanto a ao condenatria, alm da declarao, nsita 
em toda a sentena, pretende um plus, ou seja, uma alterao ftica na situao jurdica demandada. H direitos de ao independentes dos direitos subjetivos. A 
ao  dirigida contra o Estado, de quem se deseja prestao jurisdicional, e contra o ru, que deve suportar a determinao do Estado.
    Chiovenda prosseguiu os estudos da teoria da ao na Itlia, onde pela primeira vez deu rumos da autonomia do direito de ao. Contudo, tanto Wach quanto Chiovenda 
no deram contornos definitivos  autonomia do direito de ao, pois, para eles, s com a sentena final efetivamente se poderia demonstrar o direito da ao, dependendo 
do desfecho do processo. O direito de ao existiria desde que a ao fosse procedente.
    Essa colocao deixa sem explicao toda a atividade processual at a sentena que decidiu pela carncia do direito ou por sua improcedncia.
    O fato  que, segundo a moderna teoria das aes, a ao existe ainda que no exista direito material.
    H interesse pblico no direito de ao, uma vez que ela pe em marcha a jurisdio, que  a tutela pblica de direitos pblicos ou privados. O interesse de 
composio da lide por meio do Poder Judicirio  direito pblico.
    A ao , portanto, direito autnomo, subjetivo e pblico.
    Essa matria deve ser objeto de anlise aprofundada no estudo do Direito Processual Civil.
18.3.1  Legtimo Interesse: Condies da Ao 
    De acordo com o art. 76 do Cdigo Civil antigo, "para propor, ou contestar uma ao,  necessrio ter legtimo interesse econmico ou moral". Tal dispositivo 
era repetido pelo revogado CPC. O atual estatuto processual limita-se a dizer, no art. 3o: "Para propor ou contestar ao  necessrio ter interesse e legitimidade."
    Na teoria autonomista do direito de ao, o autor tem sempre direito de pedir tutela jurisdicional, exercendo seu direito de ao, pois mesmo quando sua ao 
for infundada, o ter exercido.
    Para que a ao se apresente vivel, isto , para que seja possibilitado ao autor praticar atos processuais a fim de obter atendimento a seu direito, h que 
se atender ao que denominamos "condies da ao". O Cdigo Civil, no dispositivo citado, fala no "interesse econmico ou moral". Na verdade, na tcnica processual, 
so trs as condies fundamentais da ao: o interesse de agir, a legitimao para a causa e a possibilidade jurdica do pedido. Essas trs condies vm delineadas 
no CPC, no art. 267, VI, e art. 295.2
    Tais condies so necessrias, embora no suficientes, e esto ligadas  pretenso formulada pelo autor (o que pede a tutela jurisdicional) para que o Estado 
entregue a prestao jurisdicional com a composio da lide. Essas condies so necessrias, mas no so suficientes, uma vez que o juiz, alm delas, deve examinar 
se concorrem os "pressupostos processuais", que so requisitos vlidos para a instaurao do processo.
    Quando o Cdigo Civil do sculo passado estipulou que a todo direito corresponde uma ao que o assegura, no art. 75, desejou determinar que o titular do direito 
subjetivo material pode exigir seu cumprimento tanto diante do Judicirio como perante o sujeito passivo da relao jurdica.
    Ao disciplinar, no Cdigo de 1916, no art. 76 o interesse econmico ou moral, est situando esse interesse como condio necessria no apenas para que se exija 
o direito pretendido como tambm para que se possibilite levar at o juiz a pretenso, pela propositura da ao.
    Somente tem interesse para o cumprimento de uma obrigao aquele que possui legtimo interesse. Interesse  a posio favorvel de uma pessoa em relao a determinado 
bem. A lei deve prever essa posio da pessoa em relao a determinado bem. O interesse pode ser apenas de ordem moral.
    Se houver resistncia  pretenso ou se ela ficar desatendida no Judicirio,  outro o interesse tutelado,  outro o interesse que aparece.  esse interesse 
de ordem processual que surge no art. 3o do CPC, completando a noo estudada no Cdigo Civil.

    H interesse de agir quando, delineado o litgio, a providncia jurisdicional pedida  amoldvel  situao estampada na lide.
    Moacyr Amaral Santos (1977, v. 1:145) define esse interesse de agir como interesse secundrio para distingui-lo do direito primrio, que  o prprio direito 
material.
    "O interesse de agir  um interesse secundrio, subsidirio, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providncia jurisdicional 
quanto ao interesse substancial contido na pretenso."3
    A outra condio da ao  a possibilidade jurdica do pedido. Para a propositura de uma ao, o ordenamento deve autorizar a medida pleiteada. A pretenso do 
autor deve ser de modo a ser reconhecida em juzo. Existe possibilidade jurdica quando, em abstrato, o ordenamento permite a prestao jurisdicional.4
    A terceira  a legitimidade para agir (legitimatio ad causam). Por essa condio, o autor deve ser titular do interesse que contm a pretenso com relao ao 
ru. Do mesmo modo, o ru deve ter legitimao para a pretenso que contra ele  oposta. Da falar-se em legitimidade ativa e passiva.  essa a legitimidade de que 
fala o art. 3o do CPC.
    Toda essa matria  objeto da cincia processual, onde deve ser aprofundada.
    Como o Cdigo Civil antigo traou as primeiras linhas sobre o direito de ao e as condies da ao,  oportuna a primeira noo aqui delineada.
    Por fim,  de lembrarmos que, na ausncia de qualquer das condies da ao, o juiz dever decretar o que se denomina carncia da ao, situao de extino 
do processo sem julgamento do mrito, deixando de examinar o cerne da questo posta em juzo, que se denomina mrito.
18.4  Extino dos Direitos
    Como tudo que existe na realidade que nos cerca, os direitos nascem, tm existncia mais ou menos longa, com ou sem modificaes, e se extinguem, morrem.
    Distinguimos, neste tpico, a perda do direito, que  seu desligamento do titular, passando a existir o direito no patrimnio de outrem, da extino propriamente 
dita, que  o conceito que enfoca o desaparecimento do direito para qualquer titular.
    O Cdigo de 1916 mencionava, na parte geral, o perecimento do objeto, nos arts. 77 e 78, I, II e III. Tal se d no caso de o objeto do direito perder suas qualidades 
essenciais, como no caso das terras invadidas por guas martimas, fluviais ou pluviais. Se o objeto do direito se confundir com outro de modo que no se possam 
distinguir, como no caso da mistura de lquido; se cair em lugar de onde no possa ser retirado, como o objeto que vai ao fundo do mar, d-se tambm seu perecimento.
    Os arts. 79 e 80 concediam linhas gerais para a responsabilidade civil, sempre nos casos de culpa pela perda do objeto. Quando h culpa pela perda do objeto, 
o valor da coisa perdida a substitui para fins prticos, dizendo-se que h sub-rogao no valor.
    Existe tambm desaparecimento ou perda do direito para o titular com a alienao. Alienar  transferir pela prpria vontade o objeto do direito. Tem-se ampliado 
o sentido da expresso para englobar tambm os casos em que no opera a vontade do titular, isto , transferncia forada, como no caso de desapropriao. Na alienao, 
o direito passa ao adquirente. Trata-se, pois, de perda do direito.
    Nem todos os direitos so suscetveis de alienao; h direitos inalienveis, por sua prpria natureza, como  a categoria dos personalssimos; por vontade do 
interessado, como a clusula de inalienabilidade aposta nas doaes, testamentos e por vontade da lei, como nos bens pblicos.
    Os direitos extinguem-se igualmente pela renncia, quando o titular abre mo de seu direito, sem transferi-lo a outrem.  o abandono voluntrio do direito. A 
renncia tpica  aquela em que o titular abre mo de seu direito sem que qualquer outro sujeito dele se apodere. Ocorre tambm a renncia quando h aquisio do 
direito por parte de outro titular.  o caso da renncia da herana em que o herdeiro abre mo de seu direito, mas outro herdeiro passa a ter essa condio, de acordo 
com a ordem de vocao hereditria.
    Devemos entender, contudo, que sempre que algum impropriamente renuncia "em favor de outrem" no est exatamente operando uma renncia, a chamada "renncia 
translativa": o que existe a, na realidade,  uma alienao. H, inclusive, necessidade do consentimento daquele que adquirir o direito. Apenas impropriamente 
se pode chamar essa situao de "renncia".
    Em geral, todos os direitos de cunho privado so renunciveis, no o sendo os direitos pblicos que so indisponveis, assim como os direitos de ordem pblica, 
como os de famlia puros (ptrio poder, poder marital).
    Portanto, para que a renncia seja encarada como tal, independe de qualquer outra vontade que no a do prprio renunciante. Quando existe sujeito passivo determinado 
na relao jurdica, a renncia s ter efeitos com sua aquiescncia, porque ele ter interesse moral.  o caso da remisso de dvida com a qual o interessado deve 
concordar.
    No se confunde renncia com inrcia do titular do direito. O proprietrio, por exemplo, conquanto no pratique qualquer ato externo que demonstre sua propriedade, 
no deixar de ser proprietrio, a no ser por ato de outrem que, pela posse continuada, venha a adquirir a propriedade sobre a coisa, no usucapio. O titular do 
direito, por sua vez, dependendo da circunstncia, dever praticar determinados atos para no perder o direito passvel de prescrio ou decadncia.
    Um pouco diverso da renncia  o abandono. Trata-se tambm de ato voluntrio que pressupe o aspecto objetivo, o ato de deixar a coisa, e o aspecto subjetivo, 
o propsito de abandonar. No abandono, a inteno  implcita. A res derelicta  a coisa abandonada. Quem dela se apossar pela "ocupao" no tem qualquer vnculo 
jurdico com o abandonante, tratando-se de aquisio originria. Distingue-se o abandono da renncia porque, no primeiro, a inteno  implcita e, na segunda, a 
inteno  explcita.
    Pode ocorrer a extino de direitos com o falecimento do titular, sendo o direito personalssimo e, como tal, intransfervel, como  o caso do art. 1.148 do 
Cdigo Civil  de 1916 (venda a contento; atual, art. 509).
Tambm ocorre perda de direitos quando se d a confuso, isto , numa s pessoa se renem as qualidades de credor e devedor. E, no implemento da condio resolutiva, 
h extino de direitos, assim como no aparecimento de direito incompatvel com o direito atualmente existente.

   1   "Civil. Nascituro. Proteo de seu direito, na verdade proteo de expectativa, que se tornar direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a irm 
do nascituro. As hipteses previstas no cdigo civil, relativas a direitos do nascituro, so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido" (STF - RE 99038, 
18-10-93, Seo 2 - 2a Turma - Rel. Francisco Rezek).
   "Ilegitimidade de parte - Ativa - Inocorrncia - Investigao de paternidade - Nascituro - Representao processual pela me - Personalidade jurdica - Condio 
de existncia - Nascimento com vida - Irrelevncia - Capacidade de estar em juzo existente - Proteo ao nascimento e  gestante, ademais, expressamente prevista 
na Lei 8.065/90 - Recurso no provido. Ao nascituro assiste capacidade para ser parte. O nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito 
material, at ento apenas uma expectativa resguardada" (TJSP - Ap. Cvel 193.648-1, 14-9-93, Rel. Renan Lotufo). 
   2  "Agravo de instrumento - Ao de reintegrao de posse - Legitimidade passiva, possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir presentes - Carncia de 
ao no demonstrada. I - Tem legitimidade passiva para a causa, na possessria, o ru que, a princpio, encontra-se na posse dos bens pretendidos pela autora. II 
- No h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido, se ele se mostra plenamente compatvel com o ordenamento jurdico ptrio, estando previsto por nossa 
legislao substantiva e adjetiva. III - O interesse de agir exsurge da indispensabilidade da tutela jurisdicional para a consecuo da pretenso formulada. IV - 
Presentes todas as condies da ao, a ensejar o seu exame de mrito pelo Poder Judicirio, improcede o pedido de declarao de carncia de ao, devendo o feito 
seguir seu normal processamento.           V - Agravo a que se nega provimento" (TJDF - AI 19980020007787 DF, 2a T. Cvel, Rel. Des. Nancy Andrighi, 10-8-98).
   "Petio inicial - Descrio dos fatos de forma clara de modo que no era caso de inpcia - Os fatos especificados traziam como conseqncia lgica pedido determinado 
- Se o ru era menor impbere  poca da concepo, no estava impedido o autor de ajuizar a ao investigatria de paternidade - Interesse de agir e possibilidade 
jurdica presentes - Carncia  agravo retido rejeitados" (TJSP - Ap. Cvel 125.264-4, 22-2-2000, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. Alfredo Migliore). 
   3  "Petio inicial - Indeferimento - Interesse processual - Ausncia - Dvida existente - Inadmissibilidade - O indeferimento da inicial com base na carncia 
de interesse processual s pode ser pronunciado em casos extremamente evidentes. O interesse de agir decorre da necessidade de se valer da via processual escolhida 
para se obter a tutela jurisdicional" (2o TACSP - Ap. s/Rev. 496.837 - 5a Cm. - Rel. Juiz Pereira Calas - 22-10-97).
    "Ao - Condio - Interesse de agir - Falta - Autora que pede a declarao de ter inexistido concubinato entre o seu falecido marido e a r, para evitar que 
a requerida faa jus a penso que recebe ou aos bens que ele deixou - Inadmissibilidade - Pretenses postuladas por meio inadequado - Carncia decretada. Para que 
surja o interesse processual no basta a necessidade de estar em juzo,  tambm necessrio que o meio utilizado sirva para satisfazer a pretenso resistida ou insatisfeita. 
No caso, a ao escolhida no satisfaz a pretenso resistida ou insatisfeita. No caso, a ao escolhida no satisfaz a pretenso. No busca a autora, no fundo, certeza 
jurdica de nada, mas quer alterar situao jurdica existente sob este enfoque no h, portanto, o interesse de agir, sendo a autora carecedora da ao declaratria 
que ajuizou" (TJSP - Ap. Cvel Acrdo 159848-1, 2-6-92, 2a Cmara Cvel - Rel. Silveira Paulilo).
   "Processo civil. Extino do processo por ausncia de condio da ao. Trnsito em julgado. Renovao do pedido. Ao idntica. Inviabilidade. Art. 268, CPC. 
Exegese. Doutrina. Precedentes. Recurso desacolhido. I - A extino do processo por descabimento da ao civil pblica, na espcie, por falta de condio da ao, 
obsta a que o autor intente de novo a ao. II - Segundo boa doutrina, se o autor se limita a re-propor ao da qual fora julgado carente estar ofendendo a coisa 
julgada, dado que, consoante comanda o art. 471, CPC, nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas" (STJ - Acrdo REsp 103584/SP (199600499586) RE 395626, 
5-6-2001, 4a Turma - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 
   4  "Possibilidade jurdica do pedido - Caracterizao. 1) A condio da ao 'possibilidade jurdica do pedido'  dado de admissibilidade em abstrato da tutela 
jurisdicional pleiteada. 2) Nada impede que se postule em juzo o adimplemento de determinada prestao que se afirma decorrente de contrato, pois, se esta existe 
ou no  questo a ser julgada no momento processual oportuno, o da sentena. 3) Recurso a que se d provimento" (TJES - Apelao Cvel 24930102215, Rel. Des. Pedro 
Vallsfeu Rosa, 26-3-96).
   "Ao de usucapio - Ao pauliana para anular escritura do imvel pretendido - Suspenso da ao de usucapio - Necessidade - Recurso provido. Se a ao pauliana 
 declaratria, portanto, de ineficcia, uma vez, procedente, retire a condio necessria para o usucapio ordinrio, ou seja, a prpria possibilidade jurdica 
do pedido" (TJSP - AI 78.191-4, 7-5-98, 4a Cmara de Direito Privado - Rel. Barbosa Pereira).
"Condio da ao - Apreciao de ofcio - Admissibilidade. A legitimidade, o interesse e a possibilidade jurdica do pedido representam as condies da ao, matria 
de ordem pblica, suscetvel de ser conhecida 'ex officio' e que no exige invocao pelas partes. Pode e deve ser apreciada em qualquer poca e grau de jurisdio" 
(2o TACSP - Ap. c/ Rev. 641.077-00/2, 25-9-2002, 10a Cmara - Rel. Irineu Pedrotti).


19
Fenmeno da Representao    no Direito: Conceito e Espcies

19.1  Conceito
    Geralmente,  o prprio interessado, com sua vontade, que atua em negcio jurdico. Dentro da autonomia privada, o interessado contrai pessoalmente obrigaes 
e, assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Contudo, em uma economia evoluda, h a possibilidade, e muitas vezes se obriga, de outro praticar atos da vida 
civil no lugar do interessado, de forma que o primeiro, o representante, possa conseguir efeitos jurdicos para o segundo, o representado, do mesmo modo que este 
poderia faz-lo pessoalmente.
    O representado, ao permitir que o representante aja em seu lugar, amplia sua esfera de atuao e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurdico. 
O representante posiciona-se de maneira que conclua negcios em lugar diverso de onde se encontra o representado, ou quando este se encontra temporariamente impedido 
de atuar na vida negocial, ou ainda quando o representado no queira envolver-se diretamente na vida dos negcios.
    Para que essa situao ocorra,  necessrio, primeiramente, que o ordenamento jurdico a permita e, em segundo lugar, que os requisitos desse mesmo ordenamento 
jurdico tenham sido cumpridos.
    Para que tal situao se configure,  necessria a emisso de vontade em nome do representado e dentro do poder de representao por ele outorgado ou pela lei.
    A noo fundamental, pois,  a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negcio no em seu prprio 
nome, mas como pertencente ao representado. Quem  a parte no negcio  o representado e no o representante. Reside a o conceito bsico da representao. Estritamente 
falando, o representante  um substituto do representado, porque o substitui no apenas na manifestao externa, ftica do negcio, como tambm na prpria vontade 
do representado.
19.2  Evoluo Histrica da Representao
    No Direito Romano, os atos possuam carter solene e personalssimo e no admitiam representao. No se tinha idia de que algum pudesse praticar atos por 
outrem. A obrigao havia de ser contrada pelo prprio titular. Segundo alguns autores, tal proibio possua motivo poltico de resguardar a liberdade de uma pessoa, 
uma vez que uma obrigao no cumprida poderia lev-la at  escravido; para outros, a proibio derivava do formalismo inerente aos atos do Direito Romano mais 
antigo; outros vem na proibio conseqncia da compreenso pessoal do vnculo obrigacional, na poca.
    O rigorismo da situao era atenuado por um estratagema, pois quando se tornava necessria a mediao para a aquisio por um menor, por exemplo, atingia-se 
o resultado pretendido do seguinte modo: o representante do ato adquiria o direito para ele prprio e depois, com uma segunda operao, o transferia ao verdadeiro 
titular. O sistema, como podemos imaginar, era arriscado, pois dependia da boa vontade do transmitente, bem como de sua solvncia. Da mesma forma, eram intervenientes 
do ato os titulares das aes tendentes a conservar os direitos e no os verdadeiros adquirentes. S muito mais tarde na histria do Direito Romano, concedeu-se 
ao direta ao verdadeiro titular.
    Embora o rigorismo do liame pessoal nas obrigaes romanas tenha sido abrandado por influncia pretoriana, o Direito Romano no chegou a conhecer a representao, 
tal qual tipificada no direito moderno.
    Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:534) aponta um resqucio da representao romana ao lembrar da "comisso mercantil", em que o participante do ato agia 
em nome prprio, mas por conta alheia. Essa representao, modernamente, recebe o nome de representao indireta, mas, na realidade, nesse instituto no existe verdadeiramente 
representao, uma vez que o representante age em seu prprio nome e a seu risco. S aps concludo o negcio o representante indireto travar acordo com o verdadeiro 
beneficirio do ato, o que se aproxima bastante da noo romana de representao.
    O desenvolvimento do instituto da representao  corolrio do desenvolvimento econmico dos povos. A necessidade de recorrer a mecanismos rpidos para a pronta 
circulao do crdito demonstra ser imprescindvel a moderna representao.
19.3  Figura do Nncio
    Nncio ou mensageiro  a pessoa encarregada de levar ou transmitir um recado de outrem.  o que se pode chamar de porta-voz.
    A tarefa do nncio pode consistir no simples ato de entrega de documento, no qual haja declarao de vontade do interessado, ou na reproduo, de viva voz, da 
declarao de algum. Em ambos os casos, o mensageiro coopera na concluso do negcio jurdico, mas no atua em nome e por conta do verdadeiro titular. Trata-se 
de mero instrumento ftico da vontade do manifestante. Sua atuao no configura a representao.
    O nncio, no , portanto, parte do negcio jurdico; no deve ter qualquer influncia em seu perfazimento. Quando sua atividade limita-se  entrega de documento, 
pouco ou nenhuma dvida advir. O problema pode surgir quando se tratar de transmisso oral da mensagem. Nesse caso, poder haver distoro de seu contedo, e o 
nncio poder ser responsabilizado por perdas e danos, tenha agido com culpa ou no, ressalvando-se ao interessado anular o negcio por erro (Gomes, 1983:378).
    Como o mensageiro no  mais do que prolongamento da vontade do declarante, em geral o erro praticado por ele  imputado ao declarante, quando no se tratar 
de emisso deliberadamente errnea de vontade.
    Karl Larenz (1978) enfatiza que a condio de nncio deve ser examinada no segundo a qualidade fixada pelo mandante, mas de acordo com o aspecto externo com 
que o mensageiro apresenta-se ao receptor de mensagem. Portanto, h de ser considerada a situao como de representante, quando a pessoa diz: "Compro esta coisa 
para Fulano." Deve ser considerado nncio o que diz: "Fulano me encarregou de comprar esta coisa para ele." No primeiro caso, o transmitente de voz age como representante; 
no segundo caso, como porta-voz tpico. Nesse diapaso,  importante lembrar que o nncio no possui mobilidade em sua vontade ou, mais propriamente, no atua com 
sua prpria vontade. No pode, portanto, por exemplo, pagar mais do que o autorizado e, se o fizer, far por sua conta e risco. O representante j se apresenta com 
uma faixa de mobilidade mais ou menos ampla, de acordo com o mandato, mas sempre com parcela da prpria vontade que completa a vontade do mandante. Quanto mais restrito 
o mbito do mandato, mais a situao distancia-se do representante e aproxima-se do nncio.
    Assim como h representao para a "recepo" de negcios jurdicos (algum constitui um representante para receber doao, por exemplo), igualmente pode haver 
constituio de nncio para os atos receptivos. Na verdade, a distino entre o representante e o nncio  qualitativa.
    Pelo fato de no ser o mensageiro participante do negcio, em geral, no se exige dele plena capacidade para integrar o ato. Desde que o nncio no interponha 
sua vontade, no h de se cogitar de sua capacidade, podendo at ser incapaz.
19.4  Representao Legal e Voluntria
    Ao contrrio de outras legislaes, como o Cdigo alemo que dispensa disciplina especfica ao instituto (arts. 164 a 181), nosso Cdigo Civil de 1916 absteve-se 
de dar disciplina  representao, apesar de a ela referir-se em dispositivos esparsos e de modo geral, como no caso da representao legal da famlia (art. 233, 
I; atual, arts. 1.567 e 1.568), do ptrio poder ou poder familiar (art. 384, V; atual, art. 1.634), da tutela (art. 424, I; atual, art. 1.740), dos absoluta e relativamente 
incapazes (art. 84; atual, art. 116); alm de disciplinar o mandato como contrato (arts. 1.288 a 1.330; atual, 653 a 692).
    A representao pode ser legal ou voluntria, conforme resulte de disposies de lei ou da vontade das partes. Pode-se acrescentar a essas formas a representao 
judicial, nos casos de administradores nomeados pelo juiz, no curso de processos, como os depositrios, mas isso  exceo no sistema. Tambm pode ser considerada 
forma de representao, ainda que anmala, aquela que tenha um fim eminentemente processual, como  o caso do inventariante, do sndico da massa falida, do sndico 
de edifcios de apartamentos etc.
    A representao legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situaes, uma representao, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. 
Nesses casos, o poder de representao decorre diretamente da lei, que estabelece a extenso do mbito da representao, os casos em que  necessria, o poder de 
administrar e quais as situaes em que se permite dispor dos direitos do representado.
    A representao voluntria  baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento  a procurao. A figura da representao no se confunde com a do mandato.
    O vigente Cdigo Civil traz, em sua parte geral, disposies gerais sobre a representao (arts. 115 a 120), distinguindo o art. 115 essas duas formas de representao, 
conferidas "por lei ou pelo interessado". O art. 116 aponta o efeito lgico da representao: "A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus 
poderes, produz efeitos em relao ao representado." Esclarece o art. 120 que os requisitos e os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas, 
enquanto os da representao voluntria so os da parte especial do Cdigo, principalmente no contrato de mandato.
    Deve-se entender que o representante conclui negcio cujo efeito reflete no representado.
     importante que os terceiros tenham cincia da representao, sob pena de inviabilizar o negcio jurdico. Essa  uma das questes fulcrais da matria. O art. 
118 do atual diploma estatui que  
"o representante  obrigado a provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, 
responder pelos atos que a estes excederam" (art. 118).1 
    Tambm o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros. Sem que o terceiro tenha plena cincia da representao, sua extenso e qualidade, 
seja ela voluntria ou legal, o dito representante responder pela prtica de atos que excederem os poderes. A esse propsito, o art. 119 pontifica ao afirmar que 
 anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou. 
A  questo, como se v,  complexa e depende da apurao probatria no caso concreto. Procurando o atual Cdigo restringir a instabilidade dos negcios jurdicos 
de maneira geral, neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulao, a contar da concluso do negcio ou cessao 
da incapacidade.
    A idia essencial da representao (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que  verdadeiramente quem adquire, 
modifica ou extingue direitos)  de que o representante possui poder de representao. Tal poder , portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer 
modalidade de representao, tal poder deflui da lei, pois somente h poder de representao quando o ordenamento jurdico o permite.
    Tal poder de representao  legal quando emana diretamente da lei, como j vimos no caso dos incapazes. No caso das pessoas jurdicas, o art. 17 do Cdigo antigo 
dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem. No se tratava de representao tpica, pois os diretores agem 
como se fossem a prpria pessoa jurdica, tanto que preferimos dizer que as pessoas jurdicas so presentadas e no representadas. No existe, no caso, duplicidade 
de vontades, pois falta declarao volitiva do representante em lugar do representado. A pessoa jurdica projeta sua vontade no mundo jurdico por meio de seus rgos.
    O poder de representao  convencional nos casos de representao voluntria, quando uma pessoa encarrega outra de represent-la; esse efeito  normalmente 
conseguido com o mandato. A doutrina entende que a procurao, forma pela qual se estampa o mandato,  figura autnoma e independente dele, porque na maioria das 
vezes, a procurao tem em mira regular unicamente a relao interna de gesto entre mandante e mandatrio. Deve ser intuda a procurao como mero instrumento do 
mandato. Todavia, deve ficar assentado que, sempre que houver mandato, haver representao.
    Alguns autores entendem que pode haver representao sem a existncia de mandato, ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta. 
Colin e Capitant (1934:76) colocam nesse caso a situao da gesto de negcios. Suponha-se, no exemplo clssico, que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da 
casa ao lado, que ameaa ruir, ou passe a tratar do animal de estimao quando a pessoa responsvel ausentou-se. O gestor de negcios estaria agindo como representante, 
sem que houvesse sido outorgado o mandato. Trata-se, portanto, de atuao oficiosa do gestor em nome de outrem, sem ter o primeiro recebido incumbncia para tal. 
A existncia de representao na negotiorum gestio  convertida, uma vez que de incio o gestor procede sem qualquer autorizao do dono do negcio. Posteriormente, 
pode haver ratificao por parte do interessado. Tal ratificao tem o condo de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato. H parcela de representao 
legal na gesto, porque, de incio, no h voluntariedade do dono do negcio. Por essas circunstncias, ficando a gesto de negcios em ponto intermedirio entre 
a representao legal e a voluntria, Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:541) prefere cham-la "representao especial".
19.5  Efeitos da Representao
    Uma vez realizado o negcio pelo representante,  como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o ltimo. Tudo se resume, 
porm, no poder de representao. No contedo desse poder, deve-se examinar se a representao foi corretamente exercida.
    Como a idia central da representao se funda no poder de representao, aquele que trava negcios com representante tem o direito de averiguar se existe tal 
poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes.  esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Cdigo.
    Quando se trata da representao legal,  na lei que se procura o teor do poder de representao. O pai, na administrao de bens do filho, possui poderes gerais 
de gerncia, no podendo, contudo, alien-los ou grav-los, sem autorizao judicial. Para contrair obrigaes, o princpio  o mesmo. Tal no ocorre, porm, quando 
se tratar de aquisio de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, a, a proteo ao incapaz de consentir.
    Na representao voluntria,  na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extenso dos poderes outorgados ao representante. O representante 
legal pode, por sua vez, constituir representante voluntrio que representar o incapaz em determinados atos.
    Questo interessante neste tpico  a chamada autocontratao. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, 
poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. H no caso a figura de dois contratantes numa s pessoa. H vrias circunstncias que 
desaconselham tal procedimento. O atual Cdigo Civil, ao contrrio da lei vigente, traz dispositivo sobre a matria:
    "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado,  anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar 
consigo mesmo.
    Pargrafo nico. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos."
    Nesse caso, h ausncia de duas vontades distintas para a realizao do negcio. Moralmente, o negcio tambm  desaconselhvel, pois inelutavelmente haver 
a tendncia de o representante dar proeminncia a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Cdigo de 1916, apesar de no possuir dispositivo 
proibindo, como o art. 181 do Cdigo alemo ou semelhante ao vigente Cdigo, possua vrias disposies casusticas que probem, por exemplo, o tutor de adquirir 
bens do pupilo, o mandatrio de adquirir bens do mandante, e assim por diante.
    A proibio cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o prprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratao; 
supera-se a o inconveniente da inexistncia de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto , desde o nascedouro do negcio. Dessa matria tratamos 
especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos (v. 2).
    Representar, portanto,  agir em nome de outrem. Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulvel.
    Quando do estudo do mandato, aprofundaremos a noo de representao voluntria em nosso Direito civil: contratos em espcie e responsabilidade civil (v. 3, 
Captulo 12). A tratamos tambm, com maior dimenso, do mandato em causa prpria.

   1  "Representao processual - Excesso de mandato - Conhecimento prvio do terceiro que contratou com este representante - Ratificao - Inexistncia - Legitimidade 
passiva - Mandatrio - Qualquer ao - No-reconhecimento. Evidenciado que o locador veio a conhecer previamente quais os poderes do mandatrio e se 'ainda assim 
consentiu em celebrar com ele ato jurdico em que se agia com excesso de mandato, operou em negligncia, no podendo voltar-se quer contra a mandante, quer contra 
o mandatrio, por fora do imperativo legal'" (2o TACSP - Ap. Sumarssimo 119.026, 18-8-81, 1a Cmara - Rel. Murilo Pinto). 


20
Elementos do Negcio Jurdico. Planos de Existncia e Validade

20.1  Elementos, Pressupostos e Requisitos
    No exame da estrutura do negcio jurdico, a doutrina longe est de atingir unanimidade de critrios. Assim, cada autor apresenta estrutura prpria no exame 
do negcio jurdico.
    Em primeiro lugar, h divergncia quanto  denominao que se deve dar aos caracteres estruturais do instituto. Embaralham-se noes como elementos, pressupostos 
e requisitos do negcio jurdico.
    Pelo conceito lxico, elemento  tudo que se insere na composio de alguma coisa, cada parte de um todo. Pressuposto  a circunstncia ou fato considerado como 
antecedente necessrio de outro. E requisito  a condio necessria para a obteno de certo objetivo, ou para preenchimento de certo fim.
    No sistema tradicional de classificao, parte-se da noo inicial de elemento para qualificar o negcio jurdico. Distinguem-se a os elementos essenciais (genricos 
e especficos), naturais e acidentais.
    Segundo Vicente Ro (1961:97),
"essenciais dos atos jurdicos so, pois, os elementos que os compem, qualificam e distinguem dos demais atos, elementos, isto , sem os quais ou sem algum dos 
quais aqueles atos no se formam, nem se aperfeioam. Deles, uns so genricos porque a todos atos jurdicos dizem respeito; especficos so outros, por atinentes 
a cada tipo de ato particularmente considerado".
    Sob esse aspecto, so elementos essenciais do negcio jurdico o agente capaz, o objeto lcito e a forma, estampados no art. 104 (ant., art. 82) do Cdigo Civil, 
como requisitos de validade.
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:176) tambm se refere s trs citadas categorias de elementos dos atos jurdicos: essentialia negotii, naturalia negotii 
e accidentalia negotii. So, destarte, elementos essenciais genricos aos negcios jurdicos os trs anteriormente citados. So elementos essenciais especficos 
aqueles pertinentes a determinado negcio jurdico; a compra e venda, por exemplo, tm como elementos essenciais a coisa, o preo e o consentimento (res, pretium 
e consensus).
    Os elementos naturais so as conseqncias que decorrem do prprio ato, sem necessidade de expressa meno (Monteiro, 1977, v. 1:176). Na referida compra e venda, 
sero elementos naturais a garantia que presta o vendedor pelos vcios redibitrios (art. 441; antigo, art. 1.101) e pelos riscos da evico (arts. 447 e 448; antigo, 
art. 1.107).
    Os elementos acidentais dos negcios jurdicos so aqueles que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas caractersticas naturais. Os mais estudados, 
porque presentes no Cdigo Civil, so a condio, o termo e o encargo (modo ou nus).
    Como no h unanimidade nessa classificao, apresentamos a nossa para facilitar a aprendizagem daquele que se inicia no estudo da Cincia do Direito.
    No devemos esquecer, contudo, que no exame do negcio jurdico, em estudo mais aprofundado, devem ser levados em conta trs planos: o da existncia, o da validade 
e o da eficcia do negcio. O ato pode existir, isto , possuir um aspecto externo de negcio jurdico, mas no ter validade, por lhe faltar, por exemplo, capacidade 
de agente. Por outro lado, o negcio pode existir, ser vlido, mas ser ineficaz, quando sobre ele, por exemplo, pender condio suspensiva. Essa sistematizao ora 
acenada no ser muito aprofundada aqui.1
    Nesse quadro,  importante colocar a vontade como elemento do negcio jurdico. No exame do plano de existncia no se cogita de invalidade ou ineficcia, mas 
simplesmente da realidade de existncia do negcio. Importa examinar a existncia da vontade ou, mais que isso, a existncia da declarao de vontade. Temos para 
ns, contudo, que a vontade, muito antes de ser unicamente um elemento do negcio,  um pressuposto dele, mas um pressuposto que ora interferir na validade, ora 
na eficcia do negcio, j que pode "existir" um negcio jurdico com mera aparncia de vontade, isto , circunstncia em que a vontade no se manifestou e houve 
apenas mera "aparncia" de vontade.
    Tanto a noo de elemento, como a de pressuposto, englobam a compreenso de requisito. Destarte, afora os elementos mencionados, incumbe tecer consideraes 
sobre os pressupostos. Vimos que podemos colocar a vontade como pressuposto do ato jurdico; pressuposto fundamental, acrescentaramos.
    O agente capaz  um dos elementos do negcio. Pressuposto do agente , portanto, a capacidade. Ao lado dessa capacidade, devemos estudar o conceito de legitimao, 
que tambm  pressuposto do agente.
    Por fim,  mister tecermos consideraes sobre o tormentoso tema da causa no negcio jurdico e em particular na nossa legislao.
    Neste captulo, examinaremos a vontade, o agente, sua capacidade e legitimao, a forma, o objeto lcito e a causa. Os elementos acidentais dos negcios jurdicos 
so estudados no Captulo 28, enquanto os elementos naturais, bem como os elementos essenciais especficos, dizem respeito ao estudo de cada negcio jurdico em 
particular.
20.2  Vontade e Sua Declarao
    A declarao de vontade  elemento essencial do negcio jurdico.  seu pressuposto. Quando no existir pelo menos aparncia de declarao de vontade, no podemos 
sequer falar de negcio jurdico. A vontade, sua declarao, alm de condio de validade, constitui elemento do prprio conceito e, portanto, da prpria existncia 
do negcio jurdico.
    A vontade, quando no manifestada, no tem qualquer influncia no mundo jurdico. S aps a manifestao, passa a ter influncia na ordem jurdica, quando ento 
comea a dar vida ao negcio. Apesar de vrios autores encontrarem sutil diferena, tanto faz tratarmos da exteriorizao da vontade como manifestao, ou como declarao. 
Alguns entendem que esse ltimo termo deve ser reservado para aquela vontade dirigida a algum em especial, enquanto a manifestao  qualquer exteriorizao de 
vontade.
    Nos contratos, quando h ponto de acordo de suas vontades, a vontade toma o nome de consentimento ou mtuo consenso. O consenso ou consentimento implica, portanto, 
duas declaraes de vontade que se encontram; o consentimento  elemento dos contratos e outros negcios bilaterais. Nos negcios jurdicos em geral, e em especial 
nos unilaterais, fala-se somente em vontade e sua declarao ou manifestao.
    A identificao do negcio jurdico com a declarao de vontade tem trazido acirradas discusses. H autores que entendem que no basta a declarao de vontade 
para gerar o negcio, porque s vezes a ordem jurdica pede no s uma pluralidade de emisses de vontade, como tambm procedimentos complementares (como consentimento 
de um terceiro, entrega da coisa etc.), para sua real constituio. A propsito da vontade em si, debatem-se duas correntes: pela teoria da vontade, entende-se que 
se deve perquirir a vontade interna do agente, sua real inteno; pela teoria da declarao, entende-se que no h que se investigar o querer interior do declarante, 
bastando deter-se na declarao em si.
    Desse modo, uma vez fixado ser a vontade elemento, pressuposto do negcio jurdico,  fundamental que ela se exteriorize. Enquanto no externada ou exteriorizada 
no h que se falar em negcio jurdico. Para a vontade, no psiquismo do agente, h um estmulo interno que leva  prtica de determinado ato jurdico, mas, enquanto 
esse agente no exterioriza tal impulso, no pode haver negcio jurdico.
    Falamos em declarao de vontade em sentido amplo. No h necessidade de que a vontade atue de uma ou de outra forma. Sua exteriorizao pode ser de forma verbal 
ou escrita, ou at por gestos ou atitudes que revelem uma manifestao de vontade. No h dvida, contudo, de que  na palavra, escrita ou falada, que encontramos 
o grande manancial de declaraes de vontade. Quando a vontade  assim exteriorizada, estamos diante de uma manifestao expressa, que tanto pode ser pela palavra 
escrita como pela falada, quer pela expresso da voz, quer pela simples mmica.
    Por outro lado, a declarao de vontade pode resultar de comportamento do agente, que expressa a vontade por determinada atitude. Trata-se de manifestao tcita 
de vontade.
    Tanto a manifestao expressa quanto a manifestao tcita de vontade tm valor para o ordenamento, salvo nos casos em que a lei especificamente exige a forma 
expressa; na manifestao por forma expressa, por vezes se exigir a forma escrita. Muitas vezes, porm, o prprio ordenamento refere-se  manifestao tcita, como 
faz nosso Cdigo Civil, no art. 1.805 (antigo, art. 1.581), ao tratar da aceitao da herana. O silncio  ponto importante a examinar se  vlido como manifestao 
de vontade.
    Por tudo isso podemos falar em vontade negocial. Trata-se da vontade dirigida  obteno de efeitos prticos, geralmente econmicos, com inteno de que esses 
efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes.
    s vezes, a manifestao de vontade no busca um destinrio em particular, como  o caso da promessa de recompensa, cuja oferta  dirigida a um nmero indeterminado 
de pessoas. Na maioria dos casos, a vontade  dirigida a determinada pessoa, como no contrato. Pode at ocorrer que a manifestao volitiva no tenha destinatrio, 
como acontece quando o agente apodera-se de coisa abandonada. H, de qualquer forma e em qualquer caso, o que se pode chamar de comportamento declarativo, como faz 
Manuel A. Domingues de Andrade (1974, v. 2:122). O autor desse comportamento  o declarante. Aquele a quem tal manifestao volitiva  dirigida, em cuja esfera jurdica 
h de ter efeitos a declarao,  o declaratrio, isto , o destinatrio da manifestao. Pode haver,  lgico, mais de um declarante e mais de um declaratrio.
    Ao enunciarmos pela primeira vez a expresso negcio jurdico, reservamo-la para aqueles atos em que o declarante procura especificamente um efeito jurdico. 
Isso  que, fundamentalmente, distingue o negcio jurdico do fato jurdico em geral. Portanto, no basta a simples atuao da vontade para estamparmos um negcio 
jurdico.  necessrio que a manifestao de vontade possua um intuito negocial.
20.2.1  Elementos Constitutivos da Declarao de Vontade
    Nas declaraes de vontade, podemos distinguir dois elementos principais: (a) declarao propriamente dita ou elemento externo e (b) vontade ou elemento interno.
 a)  Declarao de vontade propriamente dita ou elemento externo resume-se no comportamento palpvel do declarante, j estudado. Nesse comportamento externo, estampa-se 
o verdadeiro sentido da vontade, no sentido de que s ele  pressuposto do negcio jurdico.
 b)  Vontade ou elemento interno  aquele impulso que se projetar no mundo exterior e pressupe essa projeo.
    Nem sempre, porm, h exata correspondncia entre o que foi pensado e o que foi transmitido pelo declarante. Reside a um dos maiores problemas atinentes ao 
negcio jurdico. Quando no h correspondncia entre o elemento interno e o elemento externo do negcio, o declarante emite vontade defeituosa, o que ser estudado 
oportunamente.
    Manuel A. Domingues de Andrade (1974, v. 2:126) distingue trs subelementos nesse elemento interno: vontade da ao, vontade da declarao e vontade negocial.
    A vontade da ao  a querida, desejada, voluntria. Um agente diz ao outro que aceita sua proposta de contrato; faz um aceno de cabea que significa afirmao, 
ou levanta o polegar num gesto que significa "positivo". O fato de serem tais atos praticados voluntariamente constitui a vontade de ao. Por vezes, esta pode faltar, 
havendo mera "aparncia" de vontade, o que pode dar margem a equvocos ou a mera aparncia de negcio jurdico: algum distraidamente faz um gesto de cabea interpretado 
como aquiescncia, uma declarao do agente. Nesse caso, no h vontade.
    Por outro lado, o declarante pode ter agido consciente e voluntariamente de acordo com o comportamento negocial, mas sem ter desejado atribuir-lhe o significado 
estampado no negcio.  o caso de um indivduo, segundo exemplo do autor lusitano supra citado, que entra em um leilo e, vendo um conhecido, lhe faz um cumprimento 
de cabea como saudao. Acontece que tal saudao, no leilo,  interpretada, segundo a praxe local, como oferta ou lano pelo objeto que est sendo leiloado. Aqui, 
temos a vontade de ao, mas no h vontade de declarao. O ato foi praticado conscientemente, mas sem a vontade de praticar o negcio jurdico.
    O terceiro subelemento  a vontade negocial ou a inteno do resultado. O declarante deve ter a vontade e manifest-la com o objetivo de praticar determinado 
negcio e no outro, ou qualquer outro ato. O declarante pode querer comprar o prdio A, quando na verdade o nome do prdio  B. O elemento interno sai distorcido. 
H desvio da vontade de ao.
    Em quaisquer dos casos, podem no coincidir os elementos interno e externo da declarao; h aqui vcio no negcio jurdico, que na maioria das vezes poder 
anul-lo, se j no for nulo de incio.
    Desses elementos, interno e externo, o ltimo  o mais importante, pois sem ele no se pode falar em existncia do negcio jurdico.
20.2.2  Silncio como Manifestao de Vontade
    "Quem cala consente"  um ditado popular, mas no jurdico.
    H acalorada discusso na doutrina em torno do silncio como manifestao de vontade.
    Foi Miguel Maria de Serpa Lopes (1961) que, entre ns, melhor estudou a matria valendo-se das fontes romanas. Vrios eram os casos no Direito Romano em que 
se atribua ao silncio valor jurdico. A aplicao, porm, era casustica, no permitindo regra geral.
    No direito moderno, em que pesem vrias correntes, o silncio  tido, em regra, como fato ambguo, que por si s no representa manifestao de vontade: quem 
cala no nega, mas tambm no afirma.
    Na verdade, o silncio apenas produz efeitos quando acompanhado de outras circunstncias ou condies. O silncio de um contratante s pode induzir manifestao 
de vontade, aquiescncia de contratar, se naquelas determinadas circunstncias, inclusive pelos usos e costumes do lugar, pode intuir-se uma manifestao volitiva.
    Esse, alis,  o sentido do Cdigo Civil de 2002, ao estatuir no art. 111: 
    "O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa."
    Desse modo, no podemos admitir que quem pura e simplesmente silencia em face de proposta de contrato a aceita (qui tacet consentire videtur - quem cala consente). 
Tambm  de se rejeitar, dados os inmeros inconvenientes, a situao de quem cala, quando podia e devia falar, aceita (qui tacet, ubi loqui potuit ac debuit, consentire 
videtur - quem cala onde poderia ou deveria falar consente).
    Propendemos aqui, portanto, como a maioria da doutrina atual, para o sentido de quem cala no nega, nem confessa; no diz que no nem sim; no rejeita nem aceita 
(qui tacet neque negat, neque utique fatetur).
    Junto a outras circunstncias, no se nega valor ao silncio, que no se confunde com a vontade tcita e muito menos com a vontade expressa.
    O silncio, por si s, no pode ter valor algum. Uma parte poderia aproveitar-se de outra, se tal fosse vlido, pelo fato de o declaratrio ser tmido, ter pouca 
diligncia, ou no ter conhecimentos necessrios para a manifestao de vontade.
    O puro silncio s vale se a lei assim o determinar, ou se vier acompanhado de outros fatores externos. A atitude omissiva, pura e simples do destinatrio no 
tem valor algum.
    Era comum editoras remeterem fascculos ou livros a eventuais interessados, dizendo que a no-manifestao em determinado prazo induziria a aceitao por parte 
do destinatrio. Tal atitude do destinatrio, por si s, no faz defluir a aceitao do objeto, muito menos a aceitao de um fascculo induz a aceitao de assinatura 
completa. Tanto assim que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 39, pargrafo nico, inciso III, considera prtica abusiva a entrega de produto ou servio 
sem a autorizao ou solicitao do consumidor.
    Miguel Maria de Serpa Lopes (1962:165) conclui que em cada caso o juiz dever examinar as circunstncias do silncio, sob aspectos social e psicolgico. 
    " preciso tomar-se em conta a convico inspirada na outra parte de que a ao negativa do silente foi no sentido de ter querido seriamente obrigar-se." 
    H necessidade de se fundamentar o silncio no princpio da boa-f dos participantes do negcio, sem a qual no h que se falar em silncio idneo para produzir 
efeitos.
20.3  Capacidade do Agente
    J falamos da pessoa natural e da pessoa jurdica, bem como da capacidade e da incapacidade. Vimos que todos possuem capacidade de gozo, em sentido geral, no 
tocante s pessoas naturais. Quanto s pessoas jurdicas, tal depender de sua regular constituio. Ao analisar a capacidade do agente, suplantamos o plano de existncia 
e nos situamos no plano de validade do negcio jurdico. Ao lado da capacidade do agente, o plano de validade diz respeito, tambm,  manifestao de vontade livre 
e de boa-f, ao objeto lcito, determinado e possvel, e  forma livre ou prescrita em lei.
    Vimos que sob determinadas circunstncias as pessoas naturais no possuem capacidade de exerccio, por questes de idade, sade fsica ou mental.
    A capacidade  conceito, portanto, referente  idoneidade da pessoa para adquirir direitos ou contrair obrigaes no universo negocial. No  s isso, contudo. 
O conceito de capacidade estende-se a outros fatos e efeitos jurdicos, principalmente aos fatos ilcitos e  reponsabilidade civil deles decorrentes. Ao lado da 
chamada capacidade negocial, devemos, pois, lembrar da capacidade delitual, na esfera civil. O que nos interessa primordialmente  a capacidade negocial, aquela 
que d aptido para o agente intervir em negcios jurdicos como declarante ou declaratrio.
    Tal idia reconduz-nos s j examinadas capacidades de gozo e de exerccio.
    Os detentores da incapacidade de exerccio s podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representao, como regra geral. Supre-se a incapacidade 
dos absolutamente incapazes pela representao, enquanto a incapacidade relativa, dos maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um, no Cdigo de 1916, principalmente, 
pelo instituto da assistncia. Pela assistncia, o relativamente incapaz tem a sua incapacidade "completada" por outrem, que  seu responsvel. A vontade do assistente 
 completiva da vontade do assistido. Entendemos que essa incapacidade  estabelecida em benefcio do prprio incapaz, que no teria ainda o pleno discernimento 
para a vida civil. No se esquea de que no atual Cdigo a plena capacidade  atingida aos dezoito anos.
    A regra  a existncia sempre da capacidade de gozo. A pessoa natural, maior ou menor, com ou sem discernimento mental, gozar dessa capacidade.
    As pessoas jurdicas tero capacidade de gozo de acordo com a destinao para a qual foram criadas, pois no podem agir em desacordo com suas finalidades estatutrias. 
Por isso, diz-se que no tocante  capacidade de gozo sofrem as pessoas jurdicas restries de duas ordens: as comuns  generalidade das pessoas coletivas (no podem 
praticar atos de direitos de famlia, por exemplo) e as especiais, prprias para certas classes de pessoas jurdicas e de acordo com suas finalidades.
    A capacidade de exerccio das pessoas naturais  dada pela lei de forma negativa. A lei diz quais pessoas no possuem capacidade de exerccio.
    Para a validade do ato, portanto, o Cdigo requer agente capaz. Tal capacidade deve ser aferida no momento do ato. A capacidade superveniente  prtica do ato 
no  suficiente para sanar a nulidade. Por outro lado, a incapacidade que sobrevm ao ato no o inquina, no o vicia.
20.3.1  Legitimao
    Ao lado da noo de capacidade, surge na doutrina a idia mais moderna de legitimao, conceito que tem origem na cincia processual.
    Quando se indaga se um menor de vinte e um anos (menor de dezoito no Cdigo de 2002) pode realizar negcios jurdicos e se responde pela negativa, temos a o 
problema da capacidade. Quando, porm, pergunta-se se um ascendente pode vender bens aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente o consintam (art. 
496; antigo, art. 1.132), ou se os mandatrios podem comprar os bens que estejam sob sua administrao (art. 497; antigo, art. 1.133, II), por exemplo, e a resposta 
 negativa, a situao que se coloca  outra.
    Aqui, j no se discutem as qualidades intrnsecas da pessoa, sua capacidade, que a habilitam para os atos da vida negocial. O que est em jogo, ao contrrio, 
 a posio de determinadas pessoas em face de determinadas situaes criadas por fora de sua capacidade, que no est em discusso. Nos ltimos exemplos citados 
no falamos em incapacidade para os negcios, mas em falta de legitimao.
    Emilio Betti (1969, t. 2:11) assim se manifesta sobre o tema:
    "A distino entre capacidade e legitimidade manifesta-se com toda evidncia: a capacidade  a aptido intrnseca da parte para dar vida a atos jurdicos; a 
legitimidade  uma posio de competncia, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurdicos que tenham um dado objeto, quer pela aptido para lhes sentir 
os efeitos, em virtude de uma relao em que a parte est, ou se coloca, com o objeto do ato."
    Podemos enfocar a legitimidade e a capacidade como duas formas de aptido para realizar negcios jurdicos, entendendo a capacidade como a idoneidade adquirida. 
Ambos os conceitos, contudo, so expressos sob forma negativa de incapacidade e ilegitimidade, uma vez que os conceitos positivos so a regra, e os negativos a exceo, 
dentro do sistema.
    Sob tais aspectos, so exemplos de falta de legitimao para a prtica de certos atos: marido e mulher, para a prtica dos atos enumerados nos arts. 235 e 242 
do Cdigo de 1916, necessitavam do assentimento recproco, ou na falta, de autorizao judicial (essa matria vem doravante disciplinada no art. 1.647 do Cdigo 
de 2002); o condmino de coisa indivisvel, para vender sua quota-parte a estranhos ao condomnio, salvo se houver previamente oferecido preferncia aos demais condminos 
(art. 504; antigo, art. 1.139); as pessoas indicadas no art. 1.521 (antigo, incisos I a VIII do art. 183), as quais, apesar de genericamente capazes, no podem casar 
devido a laos de parentesco de sangue ou civil, ou  preexistncia de outro vnculo matrimonial no extinto, ou  circunstncia de haverem sido condenadas pela 
prtica de certos atos qualificados como crime; o cnjuge adltero para fazer doaes a seu cmplice (art. 550; antigo, art. 1.177 do Cdigo Civil).
    Nesses casos, vemos que no se trata de incapacidade genrica para os atos da vida negocial, mas de aptido especfica para a prtica de determinados atos, que 
pode cessar em certa poca, como perdurar durante toda a existncia do agente.
    A legitimao ou legitimidade depende da particular relao do sujeito com o objeto do negcio, portanto.
    As partes, em determinado negcio jurdico, devem ter competncia especfica para praticar o ato. Esse  o conceito de legitimao.
20.4  Forma
     requisito de validade dos negcios jurdicos obedecerem  forma prescrita, ou no adotarem a forma proibida pela lei.
    A regra  a forma livre.  o que determina o art. 107 do Cdigo Civil:
    "A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir"  (antigo, art. 129).
    Vimos que a vontade deve ser externada para dar vida ao negcio jurdico. Tal externao pode ocorrer pela palavra escrita, ou simplesmente verbal, ou mesmo 
s por meio de gestos. O prprio silncio, sob determinadas condies, pode ser apto a criar negcio jurdico.
    A forma pela qual a vontade exterioriza-se  a expresso externa, palpvel, da vontade.
    Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a prpria garantia dos negcios, forma especial.  o caso, por exemplo, da compra e venda de imveis de valor 
superior a um mnimo legal, dos pactos antenupciais e das adoes, em que requer a escritura pblica. J outros atos no dependem de solenidade. H contratos que 
tm forma absolutamente livre, enquanto para outros exige-se ao menos a forma escrita.
    Os negcios jurdicos que dependem de determinada forma para terem validade so os atos formais ou solenes. So no solenes ou no formais quando sua forma  
livre.
    Por vezes, a lei, visando garantir sua eficcia, cerca sua forma de frmulas, isto , de rituais mais ou menos complicados, como ocorre no casamento e no testamento, 
atos formais por excelncia e subordinados a rituais formalsticos. A isso denomina-se solenidade.
    A forma especial tanto pode ser imposta pela lei quanto pela prpria parte, que contrata com a clusula de a avena no valer seno sob determinada forma: "No 
negcio jurdico celebrado a clusula de no valer sem instrumento pblico, este  da substncia do ato" (art. 109: antigo, art. 133).
    Parte da doutrina e alguns sistemas jurdicos distinguem as formas ad substantiam ou ad solemnitatem das formas ad probationem. As primeiras seriam da essncia 
do ato e no valeriam sem elas. As segundas dizem respeito apenas  sua prova. Entre ns, a distino no tem importncia, pois se a lei exige determinada forma, 
o negcio  necessariamente ad solemnitatem; se no exige, o negcio pode ser provado por qualquer dos meios permitidos em Direito.
20.5  Objeto
    Ao lado da capacidade, legitimidade, forma e naturalmente da vontade, constitui tambm elemento integrante do negcio jurdico o objeto.
    O objeto deve ser idneo, isto , apto a regular os interesses sobre os quais recai o negcio. Emilio Betti (1969, t. 2:53) prefere falar em interesses em vez 
de bens,
"mesmo quando o objeto do negcio sejam coisas (bens materiais), elas no so consideradas por si, abstratamente, mas sempre com referncia aos sujeitos, e so apreciadas 
e diferenciadas tendo em considerao a sua aptido para satisfazer necessidades da vida de relaes, segundo as opinies econmicas ou ticas e as valoraes historicamente 
condicionadas da conscincia social".
    Sob o enfoque ora dado, podemos distinguir o objeto imediato ou contedo, que so os efeitos jurdicos a que o negcio tende, de acordo com as manifestaes 
de vontade e a lei aplicvel; e o objeto mediato, ou objeto propriamente dito, que  aquilo sobre o que recaem aqueles efeitos.
    No sentido de objeto imediato ou contedo, estamos no campo de "constituio, modificao ou extino" de relaes jurdicas. Desse modo, o contedo imediato 
de um contrato de compra e venda, por exemplo, ser a transferncia da propriedade da coisa alienada, a obrigao de o vendedor entregar a coisa, a obrigao de 
o comprador pagar o preo.
    No sentido de objeto mediato ou objeto propriamente dito, temos a prpria coisa ou o prprio interesse sobre os quais recai o negcio. No contrato de compra 
e venda, o objeto mediato ser a coisa vendida. Se se tratar de negcio que visa a bens incorpreos, ento mais propriamente diremos interesse do negcio, como acentua 
o mestre italiano citado.
    A expresso objeto do negcio jurdico deve englobar tanto um sentido, como outro, quer se examine sob o prisma da idoneidade, em contedo amplo, quer estritamente 
sob o prisma da licitude, como quer o art. 104 (antigo, art. 82) de nosso Cdigo.
    Deve-se ter em mira que todo ato jurdico  praticado com vista a uma utilidade. Sob esse aspecto, o negcio deve gozar de proteo. H sentido teleolgico a 
ser protegido. Nesse campo, atua a autonomia da vontade e cada um  livre para praticar o negcio que lhe aproveite. Essa  a regra geral, mas ela esbarra em bices 
a seguir examinados.
    O vigente Cdigo dispe, ao estabelecer os elementos de validade do negcio jurdico, que o objeto deve ser "lcito, possvel, determinado ou determinvel" (art. 
104).
    O objeto, portanto, deve ser determinado ou ao menos determinvel. Pode o objeto no ter sido determinado no prprio ato, mas h de ser determinvel, pelo menos. 
Distingue-se a a determinao absoluta da determinao relativa.
    " absoluta a determinao quando o ato enuncia o seu objeto de modo certo, individualizando a prestao ou prestaes em que consiste, quer se trate de bens 
corpreos ou incorpreos, quer de atos positivos ou negativos. Relativa  a determinao quando os agentes ou partes, para a determinao ou singularizao do objeto 
de seu ato, adotam algum critrio a ser, subseqente, observado" (Ro, 1952:172).
    O objeto deve ser possvel, entendendo-se tudo que estiver dentro das foras humanas ou das foras da natureza. Ser impossvel o objeto que fugir a essas foras. 
 preciso, nesse ponto, distinguir a impossibilidade absoluta, que a todos, indistintamente, atinge, da impossibilidade relativa, pois o que pode ser impossvel 
para uns pode no ser para todos. Levemos em conta, tambm, que a impossibilidade para o presente no significa sempre impossibilidade para o futuro.
    A impossibilidade pode emanar de leis fsicas ou naturais, bem como de leis jurdicas, tendo-se a a impossibilidade fsica e a impossibilidade jurdica. Um 
negcio jurdico que tenha por objeto a herana de pessoa viva  impossvel, porque a lei no o permite (art. 426; antigo, art. 1.089).
    Para que seja idneo o objeto, no basta ser determinado ou determinvel e possvel. Cumpre, igualmente, ser lcito. A licitude do objeto  regulada pela forma 
negativa: atingimos a compreenso do objeto lcito pelo conceito de ilicitude. A lei impe limitaes ao objeto do negcio.
    O objeto do ato no gozar da proteo legal quando for contrrio s leis de ordem pblica, ou aos bons costumes.
    Nesse sentido, estatui a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no art. 17:
    "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem 
pblica e os bons costumes."
     difcil conceituar o que sejam normas de ordem pblica. So, em sntese, aquelas disposies que dizem respeito  prpria estrutura do Estado, seus elementos 
essenciais; so as que fixam, no Direito Privado, as estruturas fundamentais da famlia, por exemplo.
    Da mesma forma,  diludo o conceito de bons costumes, no encontrvel na lei. Embora no sejam exclusivamente preenchidos pela Moral, os bons costumes so integrados 
por ela. Existe moral costumeira varivel no tempo e no espao. Incumbe ao juiz, em cada caso concreto, interpretar o que sejam os bons costumes na sociedade na 
qual o prprio magistrado se insere. No resta dvida de que no podemos admitir negcio jurdico contrrio  Moral. Sabe-se que a Moral  mais ampla que o Direito. 
Como  difusa, sua conceituao apenas toscamente pode ser dada como noo terica. Em princpio, nos anos passados, contrariava a Moral um contrato de convivncia 
conjugal entre companheiros, salvo, modernamente, o disposto no art. 5o da Lei no 9.278 de 1996, por exemplo; ou qualquer negcio que tenha por objeto a explorao 
de casas de tolerncia. Como percebemos, o conceito  mais social e psicolgico do que propriamente jurdico. Temos em todo o caso de levar em conta a moral predominante 
no espao e no tempo.
    Lembra Slvio Rodrigues (1981:165), no exame da imoralidade do negcio jurdico, que os tribunais valem-se do adgio nemo auditur propriam turpitudinem allegans 
(a ningum  dado alegar a prpria torpeza) ou, ento, in pari causa turpitudinis cessat repetitio (se ambas as partes agiram com torpeza, no pode qualquer delas 
pedir em retorno a importncia que pagou). Em ambas as situaes, tolhe-se ao participante do negcio valer-se dele para fim imoral. Ou, como diz o autor: "Os tribunais, 
na defesa de sua dignidade, se recusam a ouvir o autor, pois no lhes  permitido tolerar que uma pessoa proclame, nos pretrios, sua prpria torpeza." H aplicaes 
legislativas do princpio, como vemos nos arts. 150 (antigo, art. 97) e 104 (antigo, art. 82) do Cdigo Civil.
    Contudo, como alerta Vicente Ro (1952:167), essas mximas latinas no traduzem princpios absolutos e imperativos. No caso concreto, o juiz deve examinar a 
oportunidade e a convenincia de aplic-las.
20.6  Causa
    Este  um dos temas que tem gerado grande polmica na doutrina.
    Toda atividade humana tem um motivo. Todo negcio jurdico  composto por um motivo, ou melhor, h motivao para se atingir um fim.
    No sendo este o local para estender a discusso a respeito da causa, devemos deixar patente que causa  aquele motivo com relevncia jurdica.
    Numa compra e venda, por exemplo, o comprador pode ter os mais variados motivos para realizar o negcio: pode querer especular no mercado; pode pretender utilizar-se 
da coisa para seu prprio uso; pode querer adquiri-la para revender. Todos esses motivos, porm, no tm relevncia jurdica. O motivo com relevncia jurdica ser 
receber a coisa, mediante o pagamento. Para o vendedor, por outro lado, o motivo juridicamente relevante  receber o preo. Pouco importa, para o Direito, se o vendedor 
aplicar o dinheiro recebido no mercado de capitais ou pagar dvida.
    Sem pretender aprofundar demasiadamente a matria, devemos entender que causa, como se viu no exemplo,  o motivo juridicamente relevante. Os motivos podem ser 
muitos e geralmente o so, mas causa deve ser entendida como aquele motivo gerador de conseqncias jurdicas.
    Nosso Cdigo Civil de 1916, pretendendo afastar-se de tema tormentoso, no considerou a causa como elemento de validade do negcio jurdico, entendendo que o 
objeto substitui perfeitamente a noo.
    Embora semanticamente no haja aproximao, juridicamente os conceitos de causa e objeto muito se aproximam. O objeto  necessrio ao ato, no havendo negcio 
que no o tenha (Campos Filho, s.d.:53). Giram os conceitos em torno da mesma idia, ou seja, o fim do negcio jurdico. Nosso Cdigo de 1916, no art. 82 (atual, 
art. 104), empregou o termo objeto no mais amplo sentido, abrangendo a noo de causa.
    O fato  que os juristas debatem-se incessantemente, uns vendo na causa elemento essencial do ato; outros entendendo a causa como elemento dispensvel, como 
ponto de criao de dvidas na validade do negcio jurdico.
    Os causalistas dividem-se em vrias correntes que podem ser agrupadas em duas fundamentais: a concepo subjetivista ou psicolgica da causa e a concepo objetivista.
    A concepo subjetivista, que predominou entre os juristas franceses, entende que a causa deve ser compreendida como representaes psicolgicas que fazem as 
partes concluir negcio ou fim prximo para referida concluso. Esse fim prximo  justamente a causa, enquanto os fins remotos so simplesmente motivos ou mveis 
do ato. Na compra e venda, no exemplo, fim prximo , para o comprador, receber a coisa, e, para o vendedor, receber o preo.
    A concepo objetivista  mais moderna e adotada principalmente na Itlia; para ela, a causa vem a ser aquele elemento distintivo do negcio jurdico para cada 
tipo de negcio, ou a funo econmico-social prpria de cada figura negocial. Trata-se da finalidade intrnseca do negcio (Andrade, 1974:345). Na compra e venda, 
por exemplo, a causa seria a prpria prestao do negcio, ou seja, a entrega da coisa e o pagamento do preo. O comprador recebe a coisa, porque pagou o preo. 
O vendedor recebe o preo, porque entregou a coisa.
    Como conclui Manuel A. Domingues de Andrade (1974:346), ambas as correntes chegam a resultados fundamentalmente idnticos, divergindo a corrente objetivista 
somente no aspecto de ver o negcio jurdico em si prprio, abstraindo-o da representao psquica das partes.
    Nosso Cdigo anterior inspirou-se no sistema germnico, ao afastar a causa como elemento do negcio jurdico, conforme o prprio Clvis assevera.
    Apenas em situaes especiais, nosso Cdigo de 1916 refere-se  causa. O art. 90 do Cdigo antigo dispunha: "S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como 
razo determinante ou sob forma de condio." O dispositivo est inserido no Captulo 22 referente ao erro, como defeito, como vcio de vontade.
    No caso do art. 90, causa  entendida como motivo determinante do ato, que pode anular o ato jurdico desde que tenha sido conhecido pela outra parte. Nesse 
sentido, o art. 140 do vigente Cdigo manifesta-se corretamente ao se referir ao motivo: "O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo 
determinante." Normalmente, a seriao de motivos para a prtica do negcio permanece desconhecida para a outra parte contratante; essa a razo por que melhor  
afastar a nulidade do ato por defeito de causa. Entretanto, quando a parte erige determinado motivo em razo de ser do negcio, a situao muda de figura, de acordo 
com o citado art. 90, passando a ser esse motivo parte integrante da validade do negcio. Aqui, trata-se de erro sobre o motivo, quando este se reveste de certa 
gravidade. Suponhamos, por exemplo, a hiptese de algum que contrata a locao de imvel para nele instalar um restaurante, com base no pressuposto de que em frente 
ser instalada indstria que trar o necessrio movimento ao estabelecimento comercial. Poste-riormente, verifica-se que nunca houve qualquer projeto para a instalao 
da indstria, que o contratante agiu com evidente erro no motivo. Se esse motivo expressou-se como razo determinante do ato, o negcio  anulvel. No caso do art. 
90 do antigo diploma, portanto, a expresso causa muito pouco tem a ver com o sentido tcnico da palavra, estando mais para motivo.
    H outras situaes especiais em que o problema da causa pode ser resolvido, como ocorre no captulo do pagamento indevido (arts. 876 ss; antigo, arts. 964 ss), 
que  parte do tema enriquecimento sem causa, assim como do contrato aleatrio, quando a parte no ignora o desaparecimento da sorte e o negcio pode ser anulado 
(art. 461; antigo, art. 1.121).
    No resta dvida, contudo, que por vezes a noo de objeto no  suficiente para o exame da ilicitude ou imoralidade do negcio jurdico, mas nossa jurisprudncia 
nunca teve dificuldade em examinar a questo, sempre sob o prisma do objeto. Como conclui Miguel Maria de Serpa Lopes (1962:485),
"o negcio jurdico j contm em si mesmo, consoante a noo realstica que se lhe tem dado, a chamada causa, completando-se, assim, a demonstrao da falta de fundamento 
de se pretender construir aquela noo como requisito autnomo. A sua inexistncia importa na inexistncia do negcio jurdico e no d lugar, ento, a qualquer 
questo particular".

   1  Sobre a matria recomendamos a obra de AZEVEDO (1974).



21
Interpretao dos 
Negcios Jurdicos

21.1  Sentido da Interpretao dos Negcios Jurdicos
    H pondervel paralelismo entre a interpretao da lei e a dos negcios jurdicos. Em ambas situaes procuramos fixar o verdadeiro sentido da manifestao de 
vontade. S que a lei tem sentido geral,  dirigida a nmero indeterminado de pessoas, enquanto o negcio jurdico  particular, dirigido apenas ao declarante e 
ao declaratrio de vontade. O hermeneuta, portanto, apesar de usar de tcnicas similares, deve ter em vista sempre essa diferena.
    Interpretar o negcio jurdico  determinar o sentido que ele deve ter;  determinar o contedo voluntrio do negcio.
    A declarao de vontade  constituda por dois elementos: o elemento externo (a declarao propriamente dita) e o elemento interno (o substrato da declarao; 
a vontade real). O ideal  que haja coincidncia entre a vontade interna e a declarao, aspecto externo. Pode ocorrer, porm, divergncia ou equvoco entre a vontade 
real e a declarada, por falta ou desvio dos elementos em que se desdobra a primeira. Nesse caso, impe-se a interpretao, isto , a busca do sentido que trar efeitos 
jurdicos. Essa interpretao, via de regra, cabe ao juiz que, ao defrontar-se com o caso concreto, dever interpretar a vontade dos declarantes para aplicar o Direito. 
Por isso  dito que o problema da interpretao do negcio jurdico  fenmeno psquico, porque se cogita de adentrar no psiquismo do declarante; bem como jurdico-processual, 
pois cabe ao juiz fixar o "verdadeiro sentido" da declarao de vontade, em sua atividade jurisdicional. Geralmente, a interpretao do negcio jurdico  exigida 
quando devemos deslindar uma controvrsia em ao judicial.
    O juiz fica preso a dois parmetros, dos quais no pode fugir: de um lado, a vontade declarada, geralmente externada por palavras; de outro lado,  levado para 
a possibilidade de investigar a verdadeira "inteno do agente". Nessa atividade mental, o juiz no pode se descurar de que a palavra externada  garantia das partes. 
Afinal, quando se lavra um documento, tem-se a inteno de sacramentar negcio jurdico e as partes procuram afastar qualquer dvida que possa advir no futuro.  
claro, tambm, que na mente do intrprete deve estar presente o princpio da boa-f objetiva, como veremos, que deve nortear todo negcio jurdico. No entanto, ficar 
preso to-s  letra fria das palavras, ou de qualquer outra forma de externao ou exteriorizao do pensamento, pode levar a situao de iniqidade. Em razo disso, 
no pode ser desprezada a possibilidade de o julgador tambm levar em conta a vontade interna do declarante. Sabemos muito bem que, por melhor que dominemos o idioma, 
as palavras podem no se amoldar exatamente ao que foi pensado; podem falsear o pensamento ou, como freqentemente acontece, dar margem a entendimento dbio por 
parte dos declaratrios.
    A interpretao do negcio jurdico situa-se, ento na fixao do contedo da declarao de vontade. Para isso, o julgador se valer de regras empricas, mais 
do que verdadeiramente normas, com o inconveniente inafastvel de pisar terreno inseguro, onde muito importar seu bom-senso e subjetivismo.
    No podemos nos prender a uma s dessas duas atitudes. Pela posio subjetivista, que equivale  corrente voluntarista da manifestao da vontade, deve o hermeneuta 
investigar o sentido da efetiva vontade do declarante. O negcio jurdico valer tal como foi desejado. Por essa posio, a vontade real pode e deve ser investigada 
por meio de todos elementos ou circunstncias que a tal respeito possam elucidar o intrprete. Nos contratos, que so negcios jurdicos bilaterais, procurar-se- 
a vontade comum dos contratantes.
    Pela posio objetivista, que corresponde  teoria da declarao, no  investigada a vontade interna, mas o intrprete se atm  vontade manifestada. Abstrai-se, 
pois, a vontade real. Procuramos o sentido das palavras por meio de circunstncias exclusivamente materiais.
    Nenhuma dessas posies isoladas e extremadas  mais conveniente que a outra, mas fizeram brotar uma srie de teorias intermedirias que ora do mais relevncia 
a uma posio, ora a outra.
    Em qualquer caso, deve o juiz comportar-se de tal forma que evite o apego excessivo a uma s das posies, pois tal procedimento pode levar a confuses e concluses 
injustas.
21.2  Interpretao no Cdigo Civil. A Boa-f
    Nossa lei civil, mormente a de 1916, foi parcimoniosa ao traar normas sobre o tema, no que andou bem. No deve o legislador descer a mincias no tocante  interpretao 
dos atos jurdicos, pois essa  tarefa da doutrina e da jurisprudncia;  matria difcil de ser fixada legislativamente. As legislaes que detalham esse assunto 
tendem a ser vistas como meros conselhos ao juiz, sem qualquer outra finalidade.
    Nosso Cdigo Civil de 1916 fixou um princpio geral no art. 85: "Nas declaraes de vontade se atender mais  sua inteno que ao sentido literal da linguagem". 
O mesmo sentido permanece agregado ao Cdigo de 2002, no art. 112: "Nas declaraes de vontade se atender mais  inteno nelas consubstanciada do que ao sentido 
literal da linguagem".1
    Tal princpio, como percebemos de plano, procura afastar-se do extremismo ou evitar de adotar unicamente a declarao, ou a vontade como formas de interpretao.
    Como na interpretao o que procuramos  a fixao da vontade, e como esta exprime-se por forma exterior, devemos ter por base a declarao, e a partir dela 
ser investigada a vontade do manifestante. O intrprete no pode simplesmente abandonar a declarao de vontade e partir livremente para investigar a vontade interna.
    Deve, ento, o hermeneuta, com base na declarao, procurar o verdadeiro sentido da vontade, como quer o Cdigo, dar-lhe proeminncia. Nessa pesquisa, o intrprete 
examinar o sentido gramatical das palavras, os elementos econmicos e sociais que cercam tal manifestao, tais como nvel intelectual e educacional dos manifestantes, 
seu estado de esprito no momento da declarao etc. Enfim,  cada caso concreto que proporciona a soluo.
    Clvis Bevilcqua enfatiza, em seus comentrios ao dispositivo, que o preceito  mais do que regra de interpretao. Trata-se, na realidade, de elemento complementar 
do conceito de ato jurdico.
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:181) elogia o artigo da lei, dizendo-o impregnado de profunda sabedoria, pois "declarao que no corresponda ao preciso 
intento das partes  corpo sem alma". No podemos desprezar a vontade dos interessados por um apego excessivo  declarao externada.
    Contudo, apesar de o Cdigo aconselhar preferncia pela vontade interna, tal no  de ser utilizado se as palavras so claras e no do margem a dvidas.
    O conceito dos artigos mencionados, porm, consagra forma ecltica de interpretao. No se trata de procurar o pensamento ntimo do declarante, mas a inteno 
consubstanciada na declarao.
    De qualquer modo, no Direito das Obrigaes, no atinente  interpretao dos contratos, a matria ganha relevo e  nesses estudos que deve ser mais aprofundada. 
Nessa parte do Cdigo Civil antigo e atual, encontramos outras regras esparsas de interpretao:
    "Art. 1.027. A transao interpreta-se restritivamente. Por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos" (atual, art. 843).
    "Art. 1.483. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva" (atual, art. 819).
    "Art. 1.090. Os contratos benficos interpretar-se-o estritamente" (atual, art. 114).
    No Direito das Sucesses est inserida a regra que diz  interpretao dos testamentos: "Art. 1.899. Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes 
diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador" (antigo, art. 1.666), o que  aplicao, tambm, da regra geral dos arts. 85 
(antigo) e 112 (atual).
    O vigente Cdigo Civil teceu outras normas de interpretao, alm de repetir, com mnima alterao como vimos, a regra do art. 85 em seu art. 112.
    O art. 113 do atual Cdigo reza: "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao." O presente diploma orienta 
o legislador para, ao procurar o sentido de uma manifestao de vontade, ter sempre em mira os princpios de boa-f, regra geral dos contratos, bem como a orientao 
dos costumes que cercam a realizao do negcio.
    O Cdigo atual, oriundo do Projeto de 1975, em vrias disposies busca uma aplicao social do Direito, dentro de um sistema aberto, ao contrrio do esprito 
do Cdigo de 1916, de cunho essencialmente patrimonial e individualista. Sob esse prisma, o princpio da denominada boa-f objetiva  um elemento dessa manifestao. 
Nos contratos e nos negcios jurdicos em geral, temos que entender que os declarantes buscam, em princpio, o melhor cumprimento das clusulas e manifestao a 
que se comprometem.  O que se tem em vista  o correto cumprimento do negcio jurdico ou, melhor,  a correo desse negcio. Cumpre que se busque, no caso concreto, 
um sentido que no seja estranho s exigncias especficas das partes no negcio jurdico.
    Desse modo, afirma-se que cabe ao juiz analisar a manifestao de vontade sob esse princpio geral de boa-f. Essa boa-f, citada no art. 113 do vigente Cdigo, 
 reiterada no art. 422, nas disposies dos contratos: 
    "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f."
    Igualmente para a conceituao do abuso de direito, no campo da ilicitude, o atual Cdigo recorre  compreenso da boa-f objetiva: 
    "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f 
ou pelos bons costumes" (art. 187).
    Acentuemos que, ainda quando no estavam vigentes esses dispositivos, a atual busca pela aplicao do sentido social s relaes jurdicas implica fazer com 
que o juiz esteja atento permanentemente a esse princpio de boa-f, que, em sntese, atende ao ideal de justia e ao direito natural e faz parte dos princpios 
gerais do Direito. Em outros termos: no caso concreto, o juiz deve repelir a inteno dos declarantes de vontade, em qualquer negcio jurdico, que se desvie da 
boa-f objetiva, qual seja, a conduta normal e correta para as circunstncias, seguindo o critrio do razovel. Trata-se de um processo teleolgico de interpretao. 
Como afirma Judith Martins Costa (2000: 517), ainda que ausentes esses princpios do direito positivo, ainda que no vigorante o atual estatuto, a boa-f objetiva 
recebe tratamento adequado de nossa jurisprudncia, por decidida influncia da doutrina. A boa-f subjetiva, por outro lado,  aquela intimamente refletida e pensada 
pelo declarante no negcio jurdico, e que tambm pode e deve ser investigada pelo hermeneuta no caso concreto, tendo em vista os princpios gerais aqui expostos. 
De qualquer forma, a presena de princpio geral sobre a boa-f objetiva no ordenamento legal dar maior segurana ao julgador e ao sistema. Desse modo, pelos dispositivos 
transcritos da nova lei civil, percebemos que o diploma de 2002 prescreveu trs funes inerentes  boa-f objetiva: funo interpretativa (art. 113); funo de 
controle (art. 187) e funo de integrao (422). Da interpretao e integrao dos contratos ocupamo-nos, em maior espectro, no estudo da teoria geral dos contratos 
(Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, v. 2, Captulo 20). Do abuso de direito, ocupamo-nos neste volume (Captulo 31).
    O art. 114 do atual Cdigo acrescenta: "Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente."
No mais, repetimos, cabe  jurisprudncia traar normas de interpretao.  no direito contratual que maiores problemas surgiro. Em Direito civil: teoria das obrigaes 
e teoria geral dos contratos, tratamos da matria com maior dimenso.

22
Defeitos dos Negcios 
Jurdicos - O Erro

22.1  Defeitos dos Negcios Jurdicos
    A vontade  a mola propulsora dos atos e dos negcios jurdicos. Essa vontade deve ser manifestada de forma idnea para que o ato tenha vida normal na atividade 
jurdica e no universo negocial. Se essa vontade no corresponder ao desejo do agente, o negcio jurdico torna-se suscetvel de nulidade ou anulao.
    Quando a vontade nem ao menos se manifesta, quando  totalmente tolhida, no se pode falar nem mesmo em existncia de negcio jurdico. O negcio  inexistente 
ou nulo por lhe faltar requisito fundamental.
    Quando, porm, a vontade  manifestada, mas com vcio ou defeito que a torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do ato ou negcio 
jurdico anulvel, isto , o negcio ter vida jurdica somente at que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida sua anulao.
    Nesse tema, o Cdigo Civil de 2002, no Captulo IV, do Livro III, d a essas falhas de vontade a denominao "Defeitos do Negcio Jurdico". No sistema do Cdigo 
de 1916, esses defeitos compreendiam os chamados vcios de consentimento (erro, dolo e coao) e os chamados vcios sociais (simulao e fraude contra credores). 
O Cdigo regula o erro ou a ignorncia, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso e a fraude contra credores. No atual sistema legal, a simulao situa-se no 
campo da nulidade do negcio jurdico.
    Por seu lado, o art. 171 do atual Cdigo expressa que alm dos casos expressamente declarados por lei,  anulvel o negcio jurdico: "I - por incapacidade relativa 
do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores". O art. 147 do antigo diploma legal dizia ser anulvel 
o ato jurdico por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Na verdade, nos casos de ausncia absoluta de vontade, defrontamo-nos com um ato 
nulo, como em tese ocorre com certa modalidade de erro, como veremos, e com a coao absoluta. Por poltica legislativa, porm, preferiu o Cdigo de 2002, na mesma 
senda do estatuto anterior, englobar todos esses vcios passveis de tornar o negcio anulvel. Isso no impede, por exemplo, que tratando-se de coao absoluta, 
o negcio seja tratado como nulo. 
    O atual Cdigo coloca-se, como se nota, de forma mais compreensvel no art. 171. O relativamente incapaz, quando no devidamente assistido, pratica negcio anulvel, 
como tambm, pontilhado em todo ordenamento, h situaes nas quais a lei tipifica e imputa diretamente a anulabilidade de um ato. Nesta ltima situao est, por 
exemplo, a venda do ascendente ao descendente, sem o consentimento dos demais descendentes e do cnjuge, que o art. 496 do atual diploma qualifica expressamente 
como anulvel, pondo fim a dvida que grassava no Cdigo anterior. Tal como esse artigo, vrias outras disposies so encontradas no Cdigo e em leis extravagantes 
que definem o ato ou negcio como nulo ou anulvel.
    Ao lado dos vcios de consentimento e deles muito se aproximando, coloca-se a leso junto do estado de perigo, que no estavam presentes no Cdigo de 1916, mas 
 disciplinada pelo Cdigo atual, oriundo do Projeto do Cdigo Civil de 1975, e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Sero esses, portanto, os tpicos a serem examinados.
    O primeiro vcio de consentimento  o erro, com as mesmas conseqncias da ignorncia. Trata-se de manifestao de vontade em desacordo com a realidade, quer 
porque o declarante a desconhece (ignorncia), quer porque tem representao errnea dessa realidade (erro).
    Quando esse desacordo com a realidade  provocado maliciosamente por outrem, estamos perante o dolo.
    Quando o agente  forado a praticar um ato por ameaa contra si, ou contra algum que lhe  caro, o ato  anulvel por coao.
    Quando o agente paga preo desproporcional ao real valor da coisa, sob certas circunstncias, estaremos perante hiptese de leso. O estado de perigo configura-se 
quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
    Esses vcios afetam a vontade intrnseca do agente e a manifestao de vontade  viciada. Se no existisse uma dessas determinantes, o declarante teria agido 
de outro modo ou talvez nem mesmo realizado o negcio.
    Nos vcios sociais, a situao  diversa. O intuito  ludibriar terceiros. A vontade, por parte do declarante,  real e verdadeira, mas dirigida para prejuzo 
de outrem.
    Na simulao, h processo de mancomunao do declarante e declaratrio com o objetivo de fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
    Na fraude contra credores, a inteno do declarante  afastar seu patrimnio de seus credores, por meio de atos que possuam aparncia de legitimidade.
    Como vemos, apesar de tratados sob a mesma epgrafe, os temas apresentam diversidade. Como o legislador deu o efeito de anulabilidade a todos os defeitos, houve 
por bem trat-los no mesmo local, uma vez que, por fora do art. 147, II, do antigo diploma legal, e art. 171 do atual, todos esses vcios conduzem ao mesmo fim. 
Reitere-se, contudo, que a simulao no atual Cdigo  vista sob o prisma da nulidade e no mais da anulabilidade.
    Para esses aspectos patolgicos do ato jurdico, o ponto de partida  o seguinte: todo ato jurdico  manifestao de vontade, a qual constitui seu substrato.
    A posio adotada pelo legislador, pela qual o vcio de consentimento torna o ato anulvel, traz alguns problemas. Como j nos referimos, no caso de erro-obstculo, 
isto , quando no h absolutamente manifestao de vontade, como veremos a seguir, ou no caso de coao absoluta, a vontade praticamente no existe,  mera aparncia. 
Contudo, para fins prticos, o legislador houve por bem tratar, em linha geral, esses atos como simplesmente anulveis.
    Partindo da manifestao de vontade, deve-se fazer referncia como fizemos ao tratar da interpretao dos atos jurdicos, s teorias da vontade e da declarao.
    H tendncia de combinar ambas as teorias, no se dando preponderncia a uma ou outra. No exame do art. 112 (ant., art. 85), vimos que se parte da declarao 
para atingir a real inteno do agente.
    Surge, nesse repasse, a teoria da responsabilidade, em que se prefere o interesse da sociedade ao do indivduo; a segurana das relaes sociais ao interesse 
individual. Por essa teoria, o erro poderia anular o ato jurdico to-somente se o declarante houvesse agido de plena boa-f, sem culpa ou dolo. Trata-se de abrandamento 
 teoria da declarao.
    Existe ainda a corrente ecltica, a teoria da confiana, que  o abran-damento da teoria da vontade. Por ela, se a declarao diverge da vontade, o ato ser 
vlido se o defeito no for perceptvel pelo declaratrio.
    De qualquer modo, o Cdigo, no art. 112, formula um conselho ao intrprete a fim de no se apegar unilateralmente a uma s das correntes doutrinrias.
    Cumpre ainda que mencionemos dois institutos que tambm retratam desvios de vontade e defeitos nos negcios jurdicos, a reserva mental e a leso, esta j citada 
anteriormente. Ambos os fenmenos no esto presentes no Cdigo de 1916, mas fazem parte do vigente Cdigo. Deles nos ocuparemos nos prximos captulos.
    Interessante apontar, de plano, que o Cdigo de 1916, para os defeitos do negcio jurdico, estabeleceu o prazo prescricional de quatro anos para sua anulao 
(art. 178,  9o, V). O vigente Cdigo, esclarecendo dvida da doutrina, admite expressamente que o prazo, para anular o negcio jurdico por coao, erro, dolo, 
fraude contra credores, estado de perigo e leso  decadencial, tambm de quatro anos (art. 178, I e II). Nesse mesmo prazo, decai a pretenso para anular atos de 
incapazes, a contar do dia em que cessar a incapacidade (art. 178, III). Tratando a simulao como causa de nulidade, a ao para a sua declarao  imprescritvel 
no vigente ordenamento civil.
    Feita esta introduo a respeito dos defeitos dos atos jurdicos, passemos a estud-los de per si.
22.2  Erro ou Ignorncia
    O Cdigo assemelhou e equiparou os efeitos do erro  ignorncia. O erro manifesta-se mediante compreenso psquica errnea da realidade, ou seja, a incorreta 
interpretao de um fato. A ignorncia  um "nada" a respeito de um fato,  o total desconhecimento.
    Erro  forma de representao psquica, porm desacertada, incorreta, contrria  verdade. A ignorncia  ausncia de conhecimento, falta de noo a respeito 
de um assunto; no h na ignorncia nem mesmo a representao imperfeita, porque inexiste qualquer representao mental ou conhecimento psquico. Como vemos, apesar 
de equiparadas nos efeitos pela lei, no h identidade de conceitos para as duas noes. Portanto, o que se diz para o erro, para fins legais, aplica-se  ignorncia.
    O art. 86 do Cdigo antigo dispunha que "so anulveis os atos jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial". O art. 138 do atual 
Cdigo, por seu turno, descrevendo circunstancialmente o que era reclamado pela doutrina, dispe: "So anulveis os negcios jurdicos quando as declaraes emanarem 
de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio."1
    A matria atinente ao erro tem suscitado as mais vivas controvrsias, mormente porque diz respeito  posio filosfica referente  manifestao de vontade. 
Quer adotemos a teoria da declarao quer a da vontade, ou qualquer das teorias eclticas, tal refletir na postura a respeito do deslinde do problema do erro no 
negcio jurdico.
    O art. 138, assim como o antigo art. 86, falam em erro substancial. Distingue-se, portanto, de incio, o erro substancial do erro acidental.
    Antes de adentrarmos nessa distino, importa, ainda que de maneira perfunctria, enumerar e analisar os requisitos do erro.
    Clvis (1980:219), baseado em Dernburg, diz que o erro deve apresentar os seguintes requisitos:
    "I - ser escusvel;
    II - ser real, isto , recair sobre o objeto do contrato e no simplesmente sobre o nome ou sobre qualificaes;
    III - referir-se ao prprio negcio e no a motivos no essenciais; e
    IV - ser relevante."
22.3  Escusabilidade do Erro
    Clvis apresenta a escusabilidade do erro como um dos seus requisitos para a anulao do negcio, mas no a colocou na lei de 1916.
    O fato  que sem esse requisito, na prtica, se chegaria a solues injustas.  o que demonstra, com sua habitual argcia, Slvio Rodrigues (1979:59 ss), em 
sua obra Dos vcios do consentimento. Para esse autor, atendendo a corrente generalizada na doutrina e na jurisprudncia,  impossvel imaginar que a lei possa permitir 
o desfazimento de negcio jurdico, quando se defronta com erro inescusvel.
    O erro grosseiro, facilmente perceptvel pelo comum dos homens, no pode ser idneo para autorizar a anulao do ato.2 O princpio geral  do homem mdio. Por 
essa razo, o atual Cdigo reporta-se ao erro que pode ser percebido por pessoa de diligncia normal para as circunstncias do negcio. Trata-se do conceito do homem 
mdio para o caso concreto. Assim, poder ser anulvel o negcio para um leigo em um negcio, para o qual no se admitiria o erro de um tcnico na matria.
    Todo vcio de vontade, e principalmente o erro, deve ser examinado sob o prisma da declarao de vontade. Doutra parte, no podemos deixar de levar na devida 
conta a situao do declaratrio, principalmente na situao que no obrou, no colaborou para o erro do declarante. Nesse caso, a anulao do ato jurdico para 
o primeiro ser sumamente gravosa. Tendo em vista esse aspecto, no podemos deixar de levar em considerao a escusabilidade do erro.
    Se o erro facilmente perceptvel pudesse trazer anulabilidade ao negcio jurdico, estaria instalada a total instabilidade nas relaes jurdicas. O atual Cdigo 
de certa forma introduz o requisito da escusabilidade, pois exige que se examine o erro no caso ou na situao concreta da parte que nele incide. Avulta de importncia, 
como em toda anlise da manifestao de vontade, o trabalho do juiz diante do caso concreto a ser examinado.  sua prudncia que dir se o erro, nas condies sob 
enfoque,  passvel de anular o negcio jurdico ou no.
    Como assevera Domingues de Andrade (1974:239), a escusabilidade aparece quando o erro no provm de extraordinria ignorncia ou diligncia. Por outro lado, 
o erro indesculpvel  o erro escandaloso, que procede de culpa grave do declarante; " aquele em que no teria cado uma pessoa dotada de normal inteligncia, experincia 
e circunspeco".
    Embora a lei no contemplasse essa exigncia em requisito, a doutrina e a jurisprudncia no lhe tm negado aplicabilidade. Isso se d por necessidade prtica 
de proteo  estabilidade das relaes jurdicas e, principalmente,  boa-f do declaratrio, quando este no agiu com culpa.  
     O Anteprojeto de 1973 continha dispositivo que colocava a escusabilidade como requisito. O presente Cdigo retirou-o assim, preferindo substituir pela descrio 
apontada.
    Foi correta a supresso do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negcio s ser anulado se o erro for passvel de reconhecimento pela outra parte. 
A escusabilidade, nesse caso, torna-se secundria. O que se levar em conta  a diligncia normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das circunstncias que 
cercam o negcio. Sob tal prisma, h que se ver a posio de um tcnico especializado e de um leigo no negcio que se trata. Avultam de importncia as condies 
e a finalidade social do negcio que devem ser avaliadas pelo juiz.
22.4  Erro Substancial e Erro Acidental
    A lei exige que o erro, para anular o ato, seja substancial. O erro substancial ou essencial contrape-se ao erro acidental ou incidental.3
    Erro essencial  o que tem papel decisivo na determinao da vontade do declarante, de modo que, se conhecesse o verdadeiro estado de coisas, no teria desejado, 
de modo nenhum, concluir o negcio. Erro substancial ou essencial , portanto, o que d causa ao negcio (causam dans), mas no  necessrio que tenha sido a causa 
nica. Pode ter sido concausa ou causa concomitante. Dessa forma, o erro deve ser causa suficiente para a concluso do negcio, uma das causas.4
    Suponhamos a situao de algum que cr estar adquirindo coisa, quando na verdade est locando-a (I).
    Ou a situao de quem, ao verificar planta de loteamento, acredita estar adquirindo o lote 5, da quadra B, quando na realidade est adquirindo o lote 5 da quadra 
A (II).
    Ou a situao de quem adquire cavalo, acreditando que  de tiro, quando na realidade  de competio (III).
    E ainda o caso de quem faz doao a outrem, supondo que este lhe salvou a vida, o que no ocorreu (IV).
    Pois bem, o art. 139, I (antigo, art. 87) define o que a lei entende por erro substancial o que interessa  natureza do negcio, o objeto principal da declarao, 
ou alguma das qualidades a ele essenciais.5 O art. 139, II (antigo, art. 88) menciona o erro quanto  pessoa, aquele que "concerne  identidade ou  qualidade essencial 
da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante".6  O presente Cdigo concede um tratamento mais especfico 
e restrito no tocante ao erro quanto  pessoa, pois se refere  influncia relevante na vontade, o que no vinha mencionado no diploma anterior. Essa nova posio 
reflete claramente o trabalho da jurisprudncia e da doutrina no tocante ao erro quanto  pessoa.
    Destarte, nos exemplos dados, temos em "I" o erro substancial que interessa  natureza do ato (error in ipso negotio), o declarante pretende praticar certo ato 
e, entretanto, outro  praticado. No exemplo "II" h erro sobre o objeto principal da declarao (error in ipso corpore rei), a coisa objetivada pelo declarante 
no era a constante do negcio.
    Nesses dois casos, temos o que a doutrina denomina erro obstculo, que no seria exatamente vcio de consentimento, mas bice impeditivo da manifestao de vontade. 
Em outras legislaes, como a alem, tais situaes de "erro-obstculo" ou "erro imprprio" atribuem nulidade ao negcio, ficando as demais situaes enfocadas como 
"erro prprio", exatamente vcio de vontade, passvel de anular o negcio. A lei brasileira equipara as duas situaes e no faz distino entre elas; trata todas 
as situaes sob o prisma da anulabilidade, entendendo que o erro sobre a natureza do negcio ou sobre a identidade do objeto perfaz, em sntese, manifestao de 
vontade, errnea,  verdade, mas que nem por isso deixa de ser uma externao volitiva. Se se levasse em conta a distino, portanto, os casos de "erro-obstculo", 
por inexistncia da vontade, levariam irremediavelmente  nulidade do negcio, ficando as outras hipteses para a anulao. Como no foi isso que pretendeu a lei 
brasileira, Slvio Rodrigues (1979:26) conclui que, perante nossa legislao, o problema "ganhou em clareza e em simplicidade o que perdeu em lgica".
    No exemplo "III", temos caso de erro sobre alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declarao (erro in substantia); supunha-se existente determinada 
qualidade que, na verdade, inexistia. A qualidade pretendida era o motivo determinante do ato; por essa razo, o negcio  anulvel.
    O exemplo "IV" configura situao de erro quanto  pessoa da forma como est estampado no art. 139, II e na dico supratranscrita do presente Cdigo. A inteno 
de doar teve em mira retribuio pelo fato de o donatrio ter salvo a vida do doador, mas, na verdade, no foi o donatrio quem efetuou o salvamento. No est presente, 
portanto, no declaratrio uma qualidade essencial, a razo de ser do negcio jurdico, o qual tambm se torna anulvel.
    No tocante ao casamento, h no art. 1.557 (antigo, art. 219) a definio, em quatro incisos, do que entende a lei por erro essencial para inquinar a vontade 
matrimonial. Trata-se de aplicao particular do erro quanto  pessoa.
    Assim, o erro, para propiciar a anulao do negcio, alm de escusvel, deve ser substancial e real, isto , verdadeiro, tangvel, palpvel, importando em verdadeiro 
prejuzo ao declarante.
    Erro acidental, pelo contrrio, no  suficiente para anular o negcio.7 Avulta de importncia o exame do caso concreto feito pelo juiz, na busca da inteno 
das partes. Acidental  o erro que recai sobre motivos ou qualidades secundrias do objeto ou da pessoa, no alterando a validade do negcio: no se poderia presumir 
que o declarante no fizesse o negcio se soubesse das reais circunstncias. Pode-se configurar erro acidental, por exemplo, o fato de algum adquirir um automvel 
de cor branca, quando o automvel era de cor preta. Trata-se de error in qualitate. Pode ser acidental tambm o error in qualitate quando existe diferena entre 
o que se recebe e o que se intenciona receber. Em qualquer caso, repetimos,  o exame do caso concreto que define o erro substancial ou acidental, cuja dvida, geralmente, 
reside nas qualidades essenciais do objeto ou nas qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira a declarao da vontade. Em geral, os casos de "erro-obstculo" 
so sempre de erro substancial.
22.5  Erro Consistente Numa Falsa Causa
    Prescrevia o art. 90 do Cdigo de 1916 j por ns mencionado: "S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio." 
Esse dispositivo trouxe  baila discusso de se perguntar se a causa foi erigida em elemento essencial do negcio jurdico.
    O termo causa est na lei como motivo determinante, e no como causa do negcio jurdico. Estudamos o tema neste volume (seo 20.6). O atual Cdigo emendou 
e corrigiu a redao, e assim disps o art. 140: "S vicia a declarao de vontade o falso motivo quando expresso como razo determinante."
    Segundo o art. 90 ou 140, representaes psquicas internas ou razes de ordem subjetiva que antecedem a realizao do negcio no tm relevncia jurdica para 
viciar o ato, a no ser que alguma delas tenha sido erigida em motivo determinante.  o caso daquele que aluga imvel para instalar um restaurante, pressupondo que 
em frente ser estabelecida indstria, ou escola, que dar movimento ao estabelecimento, quando, na verdade, no h nem mesmo conjecturas para a fixao desses estabelecimentos. 
O negcio seria anulvel se tal motivo fosse expresso no negcio.
    No mais, os motivos so de ordem interna, psicolgica, e no devem intervir na estabilidade jurdica dos negcios. Se as partes, porm, erigem um dos motivos 
em razo determinante do negcio, ele se integra ao prprio, passa a fazer-lhe parte, gerando a anulabilidade se for inverdico ou falso. Importa aqui mencionar 
que o motivo deve ser de conhecimento do declaratrio; caso contrrio, no pode ser alegado como fundamento de anulao do ato.
22.6  Erro de Fato e Erro de Direito
    O Cdigo de 1916 nada mencionou a respeito do erro de direito; refere-se to-somente ao erro de fato, surgindo da controvrsia para saber se o erro de direito 
tambm pode possibilitar a anulao do negcio.
    O princpio entre ns dominante, como na maioria das legislaes,  o de que a ningum  lcito desconhecer a lei. Diz o art. 3o da Lei de Introduo do Cdigo 
Civil: "Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece."
    Clvis Bevilqua no admitiu o erro de direito para anular o ato jurdico, comentando o art. 86 do Cdigo de 1916  luz do art. 5o da antiga Lei de Introduo. 
Sua opinio fez adeptos entre os primeiros comentadores do Cdigo.
    Slvio Rodrigues (1981:102) verifica que a opinio de Clvis, baseada na revogada Lei de Introduo, no podia prevalecer na lei atual. A lei anterior dizia: 
"Ningum se escusa alegando ignorar a lei." O texto atual da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe: "Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece." 
Concluiu o autor:
    "Enquanto o texto revogado impedia se alegasse ignorncia da lei, possibilitando, talvez, a interpretao de Bevilqua, o artigo, na forma que lhe deu o legislador 
de 1942, tem menor abrangncia, pois s veda a escusa para o caso de descumprimento da lei."
    Portanto, quem  levado a falso entendimento, por ignorncia de lei no cogente, no est desobedecendo-a. Logo, em nossa sistemtica, nada impede que se alegue 
erro de direito se seu reconhecimento no ferir norma de ordem pblica ou cogente e servir para demonstrar descompasso entre a vontade real do declarante e a vontade 
manifestada. Serpa Lopes (1962, v. 1:432) acentua: "O que justifica o erro de direito  a ignorncia da lei, seno a prpria razo do consentimento viciado."
    Destarte, a regra nemo ius ignorare consentur (a ningum  dado ignorar a lei) tem alcance limitado e refere-se sobretudo aos atos ilcitos.
    Como exemplo, citamos o caso de quem contrata a importao de determinada mercadoria sem saber ser ela proibida. A parte no pretendeu furtar-se ao cumprimento 
da lei, tanto que efetuou o contrato.  o caso tpico em que a vontade foi externada viciada por erro.
    Essa opinio foi recentemente quase unnime na doutrina. Para tanto, aduz Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:190), com sua habitual argcia:
    "O apego  fico - nemo jus ignorare licet - s deve ser mantido, quando indispensvel  ordem pblica e  utilidade social. A lei  humana e eqitativa. Entend-la 
de outro modo ser muitas vezes, condenar quem realmente estava enganado e foi vtima de equvoco perfeitamente desculpvel."
    Nesse aspecto, o presente Cdigo oriundo do Projeto de 1975 foi expresso ao estatuir, no art. 139, III, que o erro  substancial tambm "quando sendo de direito 
e no implicando recusa  aplicao da lei, for o mvel nico ou principal do negcio jurdico", pondo, assim, fim  controvrsia.
22.7  Art. 141 do Cdigo Civil (Art. 89 do Cdigo     de 1916)
    Dispe esse artigo: "A transmisso errnea da vontade por meios interpostos  anulvel nos mesmos casos em que o  a declarao direta." 8
    Apesar de a lei de 1916 falar em nulidade,  evidente que se tratava de nulidade relativa ou anulabilidade. Nesse sentido, a redao do atual Cdigo  correta, 
pois trata a situao descrita como anulvel, no art. 141.
    Se a vontade  transmitida erradamente por anncio, por exemplo, ou no caso de mensagem truncada por telex, telegrama, ou fac-smile, o ato pode ser anulado, 
nas mesmas condies da transmisso direta.
    A doutrina estrangeira trata o presente caso como "erro-obstculo"; tal procedimento ensejaria a nulidade, mas no  o caso entre ns.
    Aqui, tambm, temos de ter em vista a situao do declaratrio. O erro deve ser reconhecvel por ele. A lei,  evidente, no cuidou da hiptese, mas podemos 
aplicar o que foi dito anteriormente.
    Se o ato no logra ser anulado, a hiptese  de responsabilidade do emitente da declarao (do nncio ou do mensageiro), se obrou com culpa, nos termos do art. 
186 (antigo, art. 159) do Cdigo Civil.
22.8  Art. 142 do Cdigo Civil (Art. 91 do Cdigo     de 1916)
    Esse dispositivo trata de erro acidental ou incidental e, portanto, sanvel, incapaz de viciar o ato.
    Um testador refere-se ao filho Antnio, quando, na realidade, no tem filho com esse nome, mas apenas filho de nome Jos. O comprador menciona que adquire veculo 
de uma marca, quando o vendedor s trabalha com veculos de outra. So meros enganos facilmente corrigveis pelo contexto e pelas circunstncias.
    Esse artigo  mero complemento do art. 138 (antigo, art. 86), pelo qual a anulao s  possvel no erro substancial, tendo sido mantida no atual Cdigo.
22.9  Erro de Clculo
    O atual Cdigo, no art. 143, diz que o erro de clculo apenas autoriza a retificao da declarao de vontade.  disposio nova dessa lei que repete o art. 
665 do Cdigo portugus vigente. De acordo com essa disposio, que podia perfeitamente ser aplicada como orientao doutrinria, o erro  acidental. No constitui 
motivo de anulao, mas pode ser corrigido; vale, portanto, o negcio. H necessidade, porm, como fala a doutrina portuguesa, de que se trate de erro ostensivo, 
facilmente perceptvel; caso contrrio, o erro ser substancial.
22.10    Aceitao da Manifestao de Vontade        Errnea pelo Declaratrio
    Imaginemos o exemplo supracitado. O comprador cr que adquire lote 5 da quadra B, quando, na verdade, adquire lote 5 da quadra A, segundo a planta que lhe  
apresentada. Trata-se de erro substancial. Antes mesmo, porm, que o declarante pretenda anular o ato, ou quando este j exerce sua pretenso, o declaratrio (vendedor) 
concorda em entregar-lhe o lote 5 da quadra B. No h, assim, qualquer prejuzo para o declarante. Tal soluo, pelos princpios gerais,  perfeitamente aplicvel 
na atualidade.
    A esse propsito, o atual Cdigo foi expresso:
    "O erro no prejudica a validade do negcio jurdico, quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade 
da vontade real do manifestante" (art. 144).
    A execuo, porm, de acordo com a vontade real deve ser possvel, pois de nada adiantar a boa vontade do declaratrio se for ela impossvel. O vigente Cdigo 
busca aproveitar o ato e torn-lo hgido, sempre que possvel.
22.11    Erro e Vcios Redibitrios
    A teoria dos vcios redibitrios  aplicao da teoria geral do erro. Vcio redibitrio  o defeito oculto de que  portadora a coisa objeto do contrato comutativo, 
que a torna imprpria ao uso a que se destina ou prejudica-lhe o valor (art. 441; antigo, art. 1.101). O erro  apontado como seu fundamento: se o agente soubesse 
do vcio, no teria realizado o contrato. Tem como efeito a duplicidade de alternativa: pode o adquirente enjeitar a coisa, redibindo o contrato e devolvendo o bem 
ou, se for o caso, pode utilizar-se da ao quanti minoris, pedindo diminuio do preo.
    Embora ntima a relao existente entre os vcios redibitrios e o erro sobre qualidades essenciais do objeto, seus respectivos fundamentos so diversos. No 
vcio redibitrio, o fundamento  a obrigao que o vendedor possui de assegurar o comprador contra defeitos ocultos na coisa que a tornem imprestvel para a finalidade 
 qual se destina. No erro, o fundamento  a vontade incorretamente manifestada no momento do prprio ato. O vcio redibitrio  objetivo, existe na prpria coisa. 
O erro  subjetivo, reside na manifestao de vontade.
    Mesmo nos vcios redibitrios, os tribunais tm negado a redibio quando o defeito  visvel, facilmente perceptvel, quando h, ento, negligncia por parte 
do agente.
22.12    Erro Sobre o Valor
    Os arts. 87 e 88 do antigo diploma e o art. 139 do vigente no mencionam o erro sobre o valor, fazendo concluir que ele no conduz  anulao do contrato.
    Muitos autores, no entanto, entendem que, na falta de disposio expressa sobre a leso, no regulada pelo Cdigo anterior, a teoria do erro podia, em tese, 
permitir a anulao do negcio.
    Em resumo, h erro quando algum paga determinado preo que acredita justo, numa compra e venda, e posteriormente v que  desproporcionadamente alto, havendo 
enorme disparidade.
    Como faz Slvio Rodrigues (1981:91 ss), podemos entender que, no existindo o instituto da leso no Cdigo Civil de 1916 (o Cdigo de Defesa do Consumidor de 
certa forma reintroduziu-o), podia perfeitamente o negcio nessas condies ser anulado por erro substancial. Verdade , porm, que defendemos a possibilidade de 
se anular o negcio por leso, no apenas com base na Lei da Economia Popular, mas sobretudo por princpios gerais. O erro substancial  uma vlvula perfeitamente 
aceitvel para tal finalidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor permite tambm esse entendimento. No atual diploma civil, a leso  reintroduzida em nosso ordenamento, 
conforme estudaremos no Captulo 27.
22.13    Conseqncias da Anulao do Negcio        por Erro - Interesse Negativo
    Quando se decreta a anulao de negcio jurdico por erro, cria-se situao geralmente no estudada. Vejamos a situao do exemplo citado: O agente adquire o 
lote 5 da quadra B. Certo tempo aps o negcio ter sido concludo (o prazo de prescrio  de quatro anos, art. 178,  9o, V, b, do Cdigo Civil de 1916; o atual 
Cdigo estabelece o mesmo prazo de quatro anos, expressamente admitindo ser de decadncia, art. 178, II), o vendedor v-se surpreendido com a ao judicial pedindo 
outro lote e, por fim, tem contra si uma procedncia, sucumbido por motivo para o qual no concorreu. Ora, aps realizado o negcio, o vendedor deu o destino que 
desejou ao numerrio recebido.
    Pois bem, anulao por erro redunda em situao toda especial, ou seja, a responsabilidade  exatamente daquele que pede a anulao do negcio, j que  o nico 
responsvel por sua m destinao. Seria sumamente injusto que o declaratrio que no errou, nem concorreu para o erro do declarante, arcasse com duplo prejuzo, 
duplo castigo: a anulao do negcio e a absoro do prejuzo pelas importncias a serem pagas ou devolvidas, conforme o caso, alm dos nus da sucumbncia processual. 
Devem, portanto, os juzes atentar para essa importante particularidade ao decretar a anulao do negcio por erro. De acordo com o julgado inserido na RT 554/80, 
dois agentes foram levados a erro, vendendo imvel que valia Cr$ 220.000,00, por Cr$ 60.000,00. A ao foi julgada procedente, anulado o negcio, mas os prprios 
autores foram condenados a devolver a importncia recebida de Cr$ 60.000,00,
"para que se restabelea o equilbrio econmico e para que nenhuma das partes sofra qualquer leso em seu patrimnio, os autores, recuperando a propriedade do imvel, 
devero restituir aos rus, com correo monetria desde a poca do ato, a quantia de Cr$ 60.000,00, por eles recebida".
    Nessa deciso, foram atendidos os requisitos do interesse negativo.
    Nossos Cdigos so omissos quanto ao tema, mas a soluo decorre dos princpios da boa-f, bem como dos princpios gerais de direito.
    O Cdigo alemo  expresso sobre tal responsabilidade; a doutrina denomina-a interesse negativo e s excetua a indenizao no caso em que a vtima do prejuzo, 
ou seja, o declaratrio, tenha conhecido o motivo do erro ou por negligncia sua tenha deixado de ter esse conhecimento (art. 122). Tal princpio tambm  estampado 
no Cdigo suo de Obrigaes. Essa responsabilidade sui generis no provm de culpa.
    "A parte que incide em erro responde pelos danos causados por um ato lcito, j que decorreu de sua prpria negligncia ao contratar, o que deu causa  anulabilidade 
desse mesmo ato. Trata-se de chamado interesse negativo" (Lopes, 1962, v. 1:436).
Processualmente, a situao  interessante. Quer-nos parecer que o ru na ao anulatria deve ingressar com reconveno, pois, na sistemtica processual,  estranha 
a condenao do autor que vence a ao... Na falta de reconveno, ficaro abertas ao sucumbente as portas de ao autnoma, se bem que entendemos nada obstar que, 
mesmo na ausncia de reconveno, o ru seja indenizado em execuo de sentena, a qual, geralmente, deve ser processada por artigos. A situao  mutatis mutandis 
semelhante ao direito de reteno por benfeitorias. O que  patente para ns, no entanto,  que no podemos sacrificar o direito material sob fundamento de atender 
a princpios de ordem processual. A presente situao  tpica de encarar o processo como meio de atingir a Justia e no um fim em si mesmo. Ainda que a situao 
possa parecer estranha, o fato  que o direito material deve ser atendido, considerando-se igualmente o princpio de economia processual.

   1  "Anulatria de ato jurdico - Vcio do consentimento caracterizado - Sentena confirmada. So anulveis os atos jurdicos, quando as declaraes de vontade 
emanarem de erro substancial, considerando-se este, no caso, como aquele que incide sobre o objeto principal da declarao (art. 87, do CC), ou seja, o objeto no 
 o pretendido pelo agente, posto que ele sups estar adquirindo um lote de terreno de excelente localizao, quando na verdade adquiriu um situado em outro local 
menos valorizado, induzido pelo alienante" (TJPR - Apelao Cvel 13424, 3a Cmara Cvel, Rel. Juiz Ivan Bortoleto, 16-2-98).
   "Contrato - Prestao de servios - Regularizao administrativa e judicial de dbitos fiscais e previdencirios - Publicao de anncios apresentando as caractersticas 
do servio prometido - Contrato celebrado em decorrncia da leitura destes anncios pela autora - Efetiva prestao dos servios que no se deu da forma apresentada 
nas peas publicitrias - Contratao de escritrio de advocacia que no cumpriu o avenado, deixando transitar em julgado decises proferidas sem sequer apresentar 
recurso - Carter enganoso da publicidade - Reconhecimento (Cdigo de defesa do Consumidor, art. 37,  1o) - Descumprimento do contrato, evidenciado - Princpio 
da transparncia da relao de consumo (CDC, art. 4o) - Inobservncia - Vcio de consentimento da autora ao celebrar o contrato - Caracterizao - Contrato anulado 
(Cdigo Civil, artigo 147, inciso II) - Devoluo das quantias indevidamente recebidas - Necessidade (CC, 158) - Recurso provido" (1o TACSP - Ap. Cvel 0804969-6, 
12-6-2000, 11a Cmara - Rel. Ary Bauer).
   2 "Depsito - Alienao fiduciria - Hiptese de consorciado que transfere a terceiro o veculo alienado - Negcio realizado na sede da administradora-autora, 
com pessoa tida como seu preposto - Impossibilidade do ru supor que tratava com funcionrio j despedido da empresa - Erro escusvel, comprovada a boa-f - Aplicabilidade 
da teoria da aparncia - Responsabilidade do ru afastada - Ao procedente - Recurso improvido" (1o TACSP - Ap. Cvel 0612030-1, 17-10-96, 11a Cmara Cvel - Rel. 
Antnio Marson).
    "Ao anulatria de negcio jurdico - Alegao de vcio de consentimento - Erro inescusvel.  luz da normalidade das coisas e da esperada compreenso e cautela 
do homem mdio a respeito das particularidades dos atos jurdicos por eles praticados, considera-se erro inescusvel a celebrao de contrato sem o necessrio conhecimento, 
pelo contratante, do contedo e alcance das clusulas correspondentes" (TJSP - Ap. Cvel 78.268-4, 5-8-99, 6a Cmara de Direito Privado - Rel. Antonio Carlos Marcato).
   "Ao anulatria de ato jurdico - Contrato de locao - Alegao de erro substancial - Vcio de consentimento - Inexistncia - Inadmissibilidade. Anulao de 
ato jurdico. Contrato de locao. Erro substancial. Alegao dos locatrios de que celebraram os contratos pensando que se tratava de um 'shopping center' e, na 
verdade, era apenas um centro comercial. Improcedncia e
apelao. Fatos incontestes que os contratos foram celebrados quando concluda a obra, ou quase, e que os locatrios vistoriaram o empreendimento. Impossibilidade 
de no terem constatado, ento, que o local no possua vasta garagem, praa de alimentao, rea de lazer, loja-ncora, escadas rolantes ou elevadores de acesso, 
para ficar na enumerao dos requisitos de 'shopping center' que os prprios autores mencionaram. Se erro tivesse havido, teria que ser: escusvel, isto , deveria 
ter por fundamento uma razo plausvel ou ser tal que uma pessoa de inteligncia comum e ateno ordinria o pudesse cometer; ser real, isto , recair sobre o objeto 
do contrato e no simplesmente sobre o nome ou sobre qualificaes; ser relevante, isto , de tal importncia que, segundo a concepo geral da vida e da experincia, 
possa admitir-se que o iludido no teria celebrado o negcio, se conhecesse a relao verdadeira. No caso, com a vistoria, se erro tivesse havido, no teria sido 
escusvel, real e relevante, no existindo vcio de consentimento apto a invalidar o negcio jurdico" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 637.807-00/5, 23-5-2002, 12a Cmara 
- Rel. Romeu Ricupero).

   3  "Ato jurdico - Anulao de escritura - Pedido de indenizao - Perdas e danos - Aquisio de um bem por outro mediante erro - Vcio de vontade que no pode 
ser considerado como escusvel, bem como de ser considerado como erro substancial a justificar o pedido de anulao do negcio pactuado pelas partes - Recurso no 
provido" (TJSP - Apelao Cvel 48.115-4 - Atibaia - 7a Cmara de Direito Privado - Rel. Jlio Vidal - 2-9-98). 
   "Alienao fiduciria - Resciso contratual - Sucessivos contratos firmados pelo devedor - Financiamento com garantia - Simulao e erro substancial alegados 
- No reconhecimento - Exegese dos artigos 333, I, do Cdigo de Processo Civil e 104 do Cdigo Civil. Os sucessivos contratos firmados pelo autor, cujas assinaturas 
no so contestadas, podem induzir  concluso de que as partes teriam simulado sucessivos financiamentos, lastreados em garantia fiduciria. Frgil, porm, a verso 
apresentada pelo apelante, advogado que atuava em outras instituies financeiras desde a poca em que era estagirio, ao invocar erro substancial e simulao. Esta 
ltima, sequer pode ser invocada pelo fiduciante, tendo em vista o princpio moral que no admite prevalecer-se algum de seu prprio ato ilegal - 'nemo auditur 
proprium turpitudinem allegans' -, e que informa a regra contida no artigo 104 da Lei Civil. Quanto  invocao de erro substancial sobre a natureza do ato, isto 
, 'error in ipso negotio', igualmente no restou verificado nesta causa, de vez que, como se sabe, esse erro ocorre quando se tenciona praticar um ato e se pratica 
outro. Na espcie, em momento algum restou configurado esta situao. Acresa-se ainda, que, como fato constitutivo de seu direito, incumbiria ao autor fazer prova 
do alegado erro (Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I), que restou no comprovado" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 613.287-00/9, 18-9-2001, 1a Cmara - Rel. Amorim 
Canturia). 
   4  "Anulatria - Ato jurdico - Erro essencial quando do consentimento do negcio - Ocorrncia - Transmisso de domnio sobre terras de valor insignificante - 
Autor que acreditava tratar-se de terras comercialmente aproveitveis - Invalidade do ato - Restituio das partes ao estado anterior  celebrao do negcio - Recurso 
parcialmente provido para esse fim. Erro  a idia falsa da realidade, capaz de conduzir o declarante a manifestar sua vontade de maneira diversa da que manifestaria 
se porventura melhor a conhecesse" (TJSP - Ap. Cvel 247.389-2, 7-3-95, 12a Cmara Cvel - Rel. Scarance Fernandes).
    "Cobrana - Alienao de veculo em leilo, que se verificou no ser de propriedade da r - Devoluo de valor pago - Admissibilidade - Configurao de erro 
essencial que estava a comprometer o objeto principal da declarao de vontade externada - Causa apta a gerar a anulao da venda feita - Hiptese, porm, do no-cabimento 
da pretenso relativa a lucros cessantes - Recursos no providos" (TJSP - Ap. Cvel 15.539-4, 6-8-97, 7a Cmara de Direito Privado - Rel. Leite Cintra).
   "Ao de cobrana. Embargos de declarao. Erro material evidente. Efeitos infringentes em primeiro grau. Admissibilidade. Plano de sade. Internamento nosocomial. 
Autorizao de segurado excludo. Erro substancial. Crdito inexistente. Recurso no provido. A validade do negcio jurdico exige a presena de vontade livre e 
consciente. O erro baseia-se justamente na falta de conscincia das circunstncias do negcio jurdico por desconhecimento ou falsa noo das mesmas. A invalidade 
somente acontece no caso de erro essencial ou substancial. A declarao de vontade, consubstanciada em autorizao para internamento hospitalar para perodo certo 
e emitida pela operadora do plano de sade, considera-se eivada de erro substancial se o segurado j estava excludo da cobertura securitria. A pretenso em receber 
ressarcimento pelos dias de internamento excedentes no encontra amparo na ordem jurdica. Apelao conhecida e no provida" (TAMG - Ap. Acrdo 0326398-1, 25-4-2001, 
3a Cmara Cvel - Rel. Caetano Levi Lopes). 

   5  Ver nota no 2.
   6  "Apelao Cvel - Apelao declaratria - Clube - Sano disciplinar - Ato jurdico anulvel - Erro substancial - Qualidade essencial da pessoa - Declarao 
de vontade - Recurso provido - A sano administrativa aplicada a associado de clube, que foi embasada em declaraes unilaterais de pessoa envolvida nos fatos, 
torna o ato anulvel, porquanto emanado de erro substancial, no que diz respeito a qualidades essenciais da pessoa, consoante as normas inseridas no captulo dos 
defeitos dos atos jurdicos do vigente diploma substantivo civil" (TAPR - Apelao Cvel 108516700 - 8a Cmara Cvel - Juiz conv. Manasses de Albuquerque - 22-9-97). 
   "Permuta - Imveis residenciais - Prdio sujeito a inundaes constantes - Erro substancial caracterizado - Ao anulatria julgada procedente - Sentena que 
se baseou na qualificao de vcio redibitrio - Irrelevncia - Improvimento aos recursos - Aplicao dos artigos 86 e 87 do Cdigo Civil. Anula-se por erro substancial 
a permuta de imveis destinados  habitao, dos quais um  sujeito a inundaes constantes, de cuja ocorrncia no foram os contraentes advertidos" (TJSP - Ap. 
Cvel 118.049-4, 20-11-2001, 2a Cmara de Direito Privado - Rel. Cezar Peluso).  
   7 "Escritura de compra e venda de imvel - Erro substancial no comprovado - Ao ordinria de anulao de escritura. O erro que vicia o ato anulando-o  o substancial 
e no o  acidental. Entendimento dos arts. 86 e 87 do CC. S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio (art. 90 
do CC). Compra e venda perfeita e acabada nos termos do art. 1.126 da Lei Substantiva Civil. Nega-se provimento ao recurso" (TACRJ - Apelao Cvel 46669 - Reg. 
1101, 2a Cmara, Rel. Miguel Pacha - 24-4-80). 
   "Reserva de domnio - Contrato de compra e venda - Negcio jurdico de natureza diversa do consrcio - Argio de nulidade por erro - No configurao. No configura 
erro substancial sobre a natureza do negcio jurdico, quando patente ao homem mdio as obrigaes e direitos oriundos do contrato de compra e venda com reserva 
de domnio, substancialmente diferente da relao jurdica proveniente de consrcio" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 566.239-00/0, 27-6-2000, 7a Cmara - Rel. Willian Campos). 
8 "Direito civil - Parte geral - Defeito dos atos jurdicos - A transmisso errnea da vontade por instrumento pode argir-se de nulidade; os atos de m-f podero 
ser provados por indcios e circunstncias. No caso, porm, nem essa prova foi feita. Inteligncia dos artigos 135 e 89 do Cdigo Civil" (TARS - Apelao Cvel 24841, 
1a Cmara Cvel, Rel. Luiz Melibio Uiracaba Machado, 23-4-81).


23
Dolo

23.1  Conceito
    Nossa lei no define o dolo. Limitando-se o art. 145 do Cdigo Civil a estatuir que: "So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for sua causa" 
(antigo, art. 92). Dolo consiste em artifcio, artimanha, engodo, encenao, astcia, desejo maligno tendente a viciar a vontade do destinatrio, a desvi-la de 
sua correta direo.
    O Cdigo Civil portugus define o dolo no art. 253, primeira parte: 
    "Entende-se por dolo qualquer sugesto ou artifcio que algum empregue com a inteno ou conscincia de induzir ou manter em erro o autor da declarao, bem 
como a dissimulao, pelo declaratrio ou terceiro, do erro do declarante."
    O dolo induz o declaratrio, isto , o destinatrio da manifestao de vontade, a erro, mas erro provocado pela conduta do declarante. O erro participa do conceito 
de dolo, mas  por ele absorvido.
    Entre ns  clssica a definio de Clvis (1980:219):
    "Dolo  artifcio ou expediente astucioso, empregado para induzir algum  prtica de um ato jurdico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro."
    O dolo tem em vista o proveito ao declarante ou a terceiro. No integra a noo de dolo o prejuzo que possa ter o declarante, porm, geralmente, ele existe, 
da por que a ao de anulao do negcio jurdico, como regra,  acompanhada de pedido de indenizao de perdas e danos. A prtica do dolo  ato ilcito, nos termos 
do art. 186 (antigo 159) do Cdigo Civil.
    Embora a noo ontologicamente seja igual, no confundimos o dolo nos atos ou negcios jurdicos com o dolo no Direito Penal. Neste  doloso o crime "quando 
o agente quis resultado ou assumiu o risco de produzi-lo" (art. 18, I, do Cdigo Penal). Nesse dispositivo, esto presentes as duas espcies de dolo do direito criminal, 
o dolo direto e o indireto. Compete  outra cincia estud-los. Para ns, por ora, importa saber que, sendo o dolo um ato ilcito, tal ilicitude pode tipificar crime, 
e da ocorrer que o dolo civil seja tambm dolo criminal, acarretando procedimentos paralelos, com pontos de contato entre ambos os juzos.
    O dolo, como noo genrica, ocorre em qualquer campo do Direito. No processo civil, o dolo da parte ou de seu procurador gera as penas estatudas ao litigante 
de m-f (arts. 16, 17 e 18 do CPC).
    No campo do Direito Civil, o dolo, como os demais vcios, tem o condo de anular o negcio jurdico (arts. 92 e 147, II, do Cdigo Civil de 1916; atual, arts. 
145 e 171).1
    O dolo pode ocorrer por nico ato ou por srie de atos para atingir-se a finalidade ilcita do declarante, perfazendo uma conduta dolosa.2
    Como temos repetido, o elemento bsico do negcio jurdico  a vontade. Para que essa vontade seja apta a preencher o conceito de um negcio jurdico, necessita 
brotar isenta de qualquer induzimento malicioso. Deve ser espontnea. Quando h perda dessa espontaneidade, o negcio est viciado. O induzimento malicioso, o dolo, 
 uma das causas viciadoras do negcio.
23.2  Erro e Dolo
    Objetivamente, o erro mostra-se  vista de todos, da mesma forma que o dolo, ou seja, como representao errnea da realidade. A diferena reside no ponto que 
no erro o vcio da vontade decorre de ntima convico do agente, enquanto no dolo h o induzimento ao erro por parte do declaratrio ou de terceiro. Como costumeiramente 
diz a doutrina: o dolo surge provocado, o erro  espontneo (RT 557/161).
    O dolo, na verdade,  tomado em considerao pela lei, em virtude do erro que provoca na mente do agente.
    Conforme dispositivos legais, assim como existe erro essencial e erro acidental, h dolo principal ou essencial e dolo incidente, com iguais conseqncias; os 
primeiros implicam a anulabilidade e os segundos, no. O dolo essencial, assim como erro essencial, so aqueles que afetam diretamente a vontade, sem os quais o 
negcio jurdico no teria sido realizado.
    Na prtica, verificamos que a mera alegao de erro  suficiente para anular o negcio. Sucede, no entanto, que a prova do erro  custosa, por ter de adentrar-se 
no esprito do declarante. Da por que preferem as partes legitimadas alegar dolo e demonstrar o artifcio ardiloso da outra parte, menos difcil de se evidenciar.
    Ademais, o erro demanda o "interesse negativo", por ns aventado no captulo anterior, de difcil manuseio, o que vem a obstar ainda mais sua alegao em juzo.
23.3  Dolo e Fraude
    A fraude  processo astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou conveno preexistente ou futura. O dolo, por seu lado, surge concomitantemente ao negcio 
e tem como objetivo enganar o prximo. O dolo tem em mira o declaratrio do negcio. A fraude, que na maioria das vezes se apresenta de forma mais velada, tem em 
vista burlar dispositivo de lei ou nmero indeterminado de terceiros que travam contato com o fraudador. A fraude geralmente visa  execuo do negcio, enquanto 
o dolo visa  sua prpria concluso.
    Desse modo, podemos exemplificar: h dolo quando algum omite dados importantes para elevar o valor do seguro a ser pago no caso de eventual sinistro; h fraude 
se o sinistro  simulado para o recebimento do valor do seguro.
    De qualquer modo,  preciso encarar tanto o dolo quanto a fraude como circunstncias patolgicas do negcio jurdico, como aspectos diversos do mesmo problema.
23.4  Requisitos do Dolo
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:196) e Serpa Lopes (1962, v. 1:439) em unssono enumeram os requisitos do dolo baseados em Eduardo Espnola:
 "a)  inteno de induzir o declarante a praticar o ato jurdico;
  b)  utilizao de recursos fraudulentos graves;
  c)  que esses artifcios sejam a causa determinante da declarao de vontade;
  d)  que procedam do outro contratante ou sejam por este conhecidos como procedentes de terceiros."
    O dolo h de ser essencial, isto , mola propulsora da vontade do declarante. Deve, em outro conceito, estar na base do negcio jurdico. Caso contrrio, ser 
dolo acidental e no ter potncia para viciar o ato.
    A inteno de prejudicar  prpria do dolo, mas, em que pese a opinio de parte da doutrina, o prejuzo  secundrio. Basta que a vontade seja desviada de sua 
meta para que o ato se torne anulvel. O prejuzo pode ser apenas de ordem moral e no econmico. Lembra Serpa Lopes (1962:440) que o ato ou negcio  anulvel ainda 
que a pessoa seja levada a praticar ato objetivamente vantajoso, mas que ela no desejava.
    A gravidade dos atos fraudulentos de que costuma falar a doutrina no  definida em lei. Implica o exame de cada caso concreto. Importa muito o exame da condio 
dos participantes do negcio. O dolo que pode ser considerado grave para a pessoa inocente em matria jurdica pode no s-lo para pessoa experiente e escolada no 
trato dos negcios da vida. Os artifcios astuciosos so da mais variada ndole e partem desde a omisso dolosa at todo um complexo, uma conduta dolosa.
    O art. 145 (antigo, art. 92) especifica o requisito de que o dolo deve ser a causa da realizao do negcio jurdico.  o dolo principal. Dolo de base da vontade.
    Por derradeiro, o dolo deve promanar do outro contratante ou, se vindo de terceiro, o outro contratante dele teve conhecimento (art. 148; antigo, art. 95).
    O silncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negcio tambm constitui dolo (RT 634/130).
    O atual Cdigo admite expressamente que o prazo para anular o negcio jurdico  de decadncia, fixando-o em quatro anos, contado do dia em que se realizou o 
negcio (art. 178, II). O Cdigo de 1916 tambm estabelecia esse prazo em quatro anos (art. 178,  9o, V, b), definindo-o como prescrio, embora essa conceituao 
trouxesse dvidas na doutrina.
23.4.1  Dolo Essencial e Dolo Acidental
    A essencialidade  um dos requisitos para a tipificao do dolo (dolus causam dans - dolo como causa de dano). O dolo principal ou essencial torna o ato anulvel. 
O dolo acidental, este definido no Cdigo (art. 146), "s obriga  satisfao das perdas e danos" (antigo, art.93).3
    No dolo essencial h vcio do consentimento, enquanto no dolo acidental h ato ilcito que gera responsabilidade para o culpado, de acordo com o art. 186 (antigo 
159) do Cdigo Civil.
    Tanto no dolo essencial como no dolo acidental4 (dolus incidens), h propsito de enganar. Neste ltimo caso, o dolo no  a razo precpua da realizao do 
negcio; o negcio apenas surge ou  concludo de forma mais onerosa para a vtima. No influi para a finalizao do ato, tanto que a lei o define: " acidental 
o dolo, quando a seu despeito o ato se teria praticado, embora por outro modo" (art. 93 do Cdigo de 1916).  Essa definio  mantida no vigente Cdigo (art. 146).
    A contrario sensu, nos termos do art. 146 (antigo, art. 93),  essencial o dolo, que  a razo de ser do negcio jurdico. A jurisprudncia tem seguido os ditames 
da doutrina, nesse sentido:
    "O dolo essencial, isto , o expediente astucioso empregado para induzir algum  prtica de um ato jurdico que o prejudica, em proveito do autor do dolo, sem 
o qual o lesado no o teria praticado, vicia a vontade deste e conduz  anulao do ato" (RT 552/219).
    Procura-se, por outro lado, identificar o dolo incidente como aquele praticado no curso de negociao j iniciada. Com freqncia isso pode ocorrer, mas no 
 caso exclusivo de dolo incidental.
    De qualquer forma, a diferenciao entre essas duas modalidades  rdua. A tarefa cabe ao juiz que a examina no sopesamento e avaliao das provas.
23.4.2  Dolus Bonus e Dolus Malus
    Como examinamos, a gravidade do dolo  verificada de acordo com sua intensidade.
    H, na histria do Direito, dolo menos intenso, tolerado, que os romanos denominavam dolus bonus, opondo-o ao dolo mais grave, o dolus malus.5 O denominado dolo 
bom , no exemplo clssico do passado, a atitude do comerciante que elogia exageradamente sua mercadoria, em detrimento dos concorrentes. , em princpio, dolo tolerado 
a gabana, o elogio, quando circunstncias tpicas e costumeiras do negcio.  forma de dolo j esperada pelo declaratrio. Assim se colocam, por exemplo, as expresses 
do vendedor: "o melhor produto"; "o mais eficiente"; "o mais econmico" etc. Em princpio, essa conduta de mera jactncia no traz qualquer vcio ao negcio, mas 
h que se ter hodiernamente maior cuidado tendo em vista os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor e as ofertas de massa. Caber ao caso concreto e ao bom-senso 
do julgador distinguir o uso tolervel do abuso intolervel e prejudicial no comrcio.
    A doutrina tradicional defendia que quem incorresse nessa forma inocente de dolo o faria por culpa prpria, por no ter a diligncia mdia, os cuidados do "bom 
pai de famlia". Em sntese, nessa situao, em princpio,  no h dolo a ser considerado, embora, como vimos, no haja peremp-toriedade nessa afirmao. Esse procedimento 
de dolo do bom comerciante  irrelevante para o campo do Direito. O eventual erro em que incorre o destinatrio da vontade, no caso,  inescusvel. O princpio  
o mesmo do erro, incapaz de anular o ato jurdico, se inescusvel. De qualquer forma, h um novo enfoque que deve ser dado a esse denominado dolo bom em face das 
novas prticas de comrcio e dos princpios de defesa do consumidor.
23.5  Dolo Positivo e Dolo Negativo
    O dolo positivo (ou comissivo) traduz-se por expedientes enganatrios, verbais ou de outra natureza que podem importar em srie de atos e perfazer uma conduta. 
 comissivo, por exemplo, o dolo daquele que faz imprimir cotao falsa da Bolsa de Valores para induzir o incauto a adquirir certas aes;  comissivo o dolo do 
fabricante de objeto com aspecto de "antigidade" para vend-lo como tal.
    O dolo negativo (ou omissivo)  a reticncia, a ausncia maliciosa de ao para incutir falsa idia ao declaratrio. Costuma-se dizer na doutrina, a ser admitido 
com certa reserva, que s h verdadeiramente dolo omissivo quando existe para o "deceptor" o dever de informar. Tal dever, quando no resulta da lei ou da natureza 
do negcio, deve ser aferido pelas circunstncias. Nas vendas, por exemplo, o vendedor no se deve calar perante o erro do comprador acerca das qualidades que ordinariamente 
conhece melhor. Assim devemos operar nos contratos anlogos. Em sntese:  sempre o princpio da boa-f que deve nortear os contratantes e  com base nele que o 
julgador deve pautar-se.
    Interessante julgado de dolo omissivo encontrado na jurisprudncia:
    "O silncio intencional de um dos contraentes sobre a circunstncia de se achar insolvel, e, portanto, em situao de absoluta impossibilidade de cumprir a 
obrigao de pagar o preo, vicia o consentimento de outro contratante, que no teria realizado o negcio se tivesse cincia do fato, configurando omisso dolosa, 
que torna o contrato passvel de anulao" (RT 545/198). 
    Tratava-se de uma pessoa jurdica que, ao contratar, estava em situao de insolvncia, sem mnima possibilidade de efetuar pagamento.  aplicado, destarte, 
o art. 147 do Cdigo Civil (antigo, art. 94): 
    "Nos atos bilaterais o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se 
que sem ela se no teria celebrado o contrato." 
    A omisso dolosa deve ser cabalmente provada, devendo constituir-se dolo essencial.
    So, portanto, requisitos do dolo negativo:
 a)  inteno de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade, de induzi-lo a erro;
 b)  silncio sobre circunstncia desconhecida pela outra parte;
 c)  relao de essencialidade entre a omisso dolosa intencional e a declarao de vontade;
 d)  ser a omisso do prprio contraente e no de terceiro.
    Nos contratos de seguro, h aplicao especfica do dever de informao particularmente amplo, como estatui o art. 773 de nosso Cdigo (antigo, art.1.446):
    "O segurador, que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, no obstante, expede a aplice, pagar em dobro 
o prmio estipulado."
    Desse modo, conclumos que, apesar de o silncio, por si s, no gerar efeito jurdico algum, quando h dever de informar, pode caracterizar dolo omissivo.
    Esse dever de informar decorre de cada caso concreto, do prudente exame do juiz. Nesse aspecto, avulta de importncia o critrio do julgador para identificar 
o verdadeiro dolus bonus, ou dolo inocente, distinguindo-o do dolus malus.
23.6  Dolo de Terceiro: Diferena de Tratamento     da Coao Praticada por Terceiro no Cdigo     de 1916
    Geralmente, o dolo que conduz  anulao do negcio provm do outro contratante. Pode ocorrer, contudo, que terceiro fora da eficcia direta do negcio aja com 
dolo.
    Sobre esse aspecto, disps o art. 95 do Cdigo de 1916: "Pode tambm ser anulado o ato por dolo de terceiro, se uma das partes o soube." O atual Cdigo dispe 
de forma mais descritiva: 
    "Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda 
que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou" (art. 148).
    Imagine a hiptese de agente que pretende adquirir uma jia, imaginando-a de ouro, quando na verdade no . O fato de no ser de ouro no  ventilado pelo vendedor 
e muito menos pelo comprador. Um terceiro, que nada tem a ver com o negcio, d sua opinio encarecendo que o objeto  de ouro. Nisso o comprador  levado a efetuar 
a compra. Fica patente, a, o dolo de terceiro. O fato, porm, de o vendedor ter ouvido a manifestao do terceiro e no ter alertado o comprador  que permitir 
a anulao. Da por que o atual Cdigo especifica que o ato  anulvel se a parte a quem aproveite tivesse conhecimento do dolo ou dele devesse ter conhecimento. 
O exame probatrio  das circunstncias de fato em relao ao que se aproveita do negcio.
    O dolo de terceiro, para se constituir em motivo de anulabilidade, exige a cincia de uma das partes contratantes (RT 485/55). O acrscimo constante do vigente 
Cdigo  absoro do que a doutrina e a jurisprudncia j entendiam. Caber ao critrio do juiz entender o ato anulvel por cincia real ou presumida do aproveitador 
do dolo de terceiro.
    O dolo pode ocorrer, de forma genrica, nos seguintes casos:
 1.  dolo direto, ou seja, de um dos contratantes;
 2.  dolo de terceiro, ou seja, artifcio praticado por estranho ao negcio, com a cumplicidade da parte;
 3.  dolo de terceiro, com mero conhecimento da parte a quem aproveita;
 4.  dolo exclusivo de terceiro, sem que dele tenha conhecimento o favorecido.
    Nas trs primeiras situaes, o negcio  anulvel. No ltimo caso quando o eventual beneficiado no toma conhecimento do dolo, o negcio persiste, mas o autor 
do dolo, por ter praticado ato ilcito, responder por perdas e danos (art. 186 do Cdigo Civil; antigo, art. 159). O vigente Cdigo Civil  especfico ao determinar 
essas perdas e danos ao terceiro nesse caso, em seu art. 148. Lembre-se, contudo, de que em qualquer caso de dolo, como se trata de ato ilcito, haver o direito 
 indenizao por perdas e danos, com ou sem a anulao do negcio.
    No falamos, no entanto, em dolo de terceiro se a vtima previamente tomou conhecimento do artifcio a ser perpetrado por ele.
    Levando em conta que, conquanto o dolo de terceiro seja desconhecido pela vtima e pelo outro contratante, h desvio de vontade, a doutrina critica o legislador 
por no permitir a anulao do ato. Protege-se, no entanto, nessa hiptese, a boa-f do contratante inocente, em detrimento do desvio de vontade do declarante. O 
vigente Cdigo Civil, oriundo do Projeto de 1975, procurou ser mais abrangente, como se v da redao do art. 148. 
    A inovao permite maior mbito de deciso ao julgador, pois poder ser anulado o negcio em circunstncias onde o beneficiado com dolo de terceiro, presumivelmente, 
tivesse conhecimento.
    Objeo mais profunda  feita pela doutrina no que diz respeito ao tratamento diverso do atual estatuto quanto ao dolo de terceiro do art. 95 (art. 148) e  
coao praticada por terceiro do art. 101 do Cdigo de 1916 (atual, arts. 154 e 155). No que se refere ao dolo, se a parte dele no tomou conhecimento, o ato no 
 anulvel. A coao "vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro" (art. 101, caput). Portanto, o ato  anulvel tenham ou no as partes conhecimento da coao.
    Tanto na coao, quando o desvio de vontade se mostra pela violncia, como no dolo, quando se mostra pela astcia, h vcios de vontade. No haveria razo, em 
tese, para diversidade de tratamentos. Parece,  primeira vista, que a diferena no dolo de terceiro e na coao de terceiro no Cdigo de 1916 era incoerente, que 
o legislador se impressionara mais com a coao, por nela estar presente conotao de violncia.
    Como assevera Slvio Rodrigues (1979:152), a maior divergncia deve residir nos efeitos de ambas as situaes. Tanto para esse autor como para ns, a melhor 
soluo seria fazer prevalecer o negcio decorrente de dolo ou coao de terceiros sempre que o outro contratante no tivesse cincia do vcio, respeitando-se sua 
boa-f.
    A violncia contra a vontade do manifestante, a coao,  mais facilmente percebida pelo outro contratante, pelo declaratrio. A esse respeito, atendendo aos 
reclamos da doutrina, dispe diferentemente o art. 154 do Cdigo de 2002: 
    "Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite, e esta responder solidariamente 
com aquele por perdas e danos". Voltaremos ao assunto ao tratarmos da coao.
23.7  Dolo do Representante
    O dolo pode ser do representante do agente. A esse respeito dispe o art. 96 de 1916:
    "O dolo do representante de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at  importncia do proveito que teve."
    O representado era responsvel, pela dico da lei, tivesse ou no cincia do dolo do representante. Se, porm, tivesse conhecimento do dolo e nada houvera feito 
para evit-lo, deveria responder solidariamente por perdas e danos, com o representante.
    A soluo legal era injusta, mormente no tocante  representao voluntria. O legislador do Cdigo de 1916 deveria ter diferenciado as situaes da representao 
legal da representao voluntria. Na representao legal, o representado no tem responsabilidade alguma pela escolha, boa ou m, do representante. Na representao 
convencional, incumbe ao representado escolher bem seu representante, sob pena de responder por culpa in eligendo.
    O atual Cdigo corrige a distoro, atendendo a essa crtica doutrinria, ao estatuir no art. 149:
    "O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve. Se, porm, o dolo for 
do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos".
    A soluo da nova lei  mais justa. O tutor, curador, pai ou me no exerccio do poder familiar so representantes impostos pela lei. Se esses representantes 
atuam com malcia na vida jurdica,  injusto que a lei sobrecarregue os representados pelas conseqncias de atitude que no  sua e para a qual no concorreram. 
O mesmo no se pode dizer da representao convencional, onde existe a vontade do representante na escolha de seu representado. O representado, ao assim agir, cria 
risco para si.
    Desse modo, a culpa in eligendo ou in vigilando do representado deve ter por conseqncia responsabiliz-lo solidariamente pela reparao do dano, nos termos 
do art. 1.518, e no simplesmente, como diz o Cdigo antigo no tpico analisado, limitar sua responsabilidade ao proveito que teve. Assim, mesmo que no estivesse 
vigente o texto do atual Cdigo, em cotejo com o art. 1.518, parte final, do Cdigo Civil de 1916 (atual, art. 942), poderia ser adotada, na prtica, a soluo da 
lei nova, que faria melhor justia.
23.8  Dolo de Ambas as Partes
    Se ambas as partes procederam com dolo, h empate, igualdade na torpeza. A lei pune a conduta de ambas, no permitindo a anulao do ato. "Art. 150. Se ambas 
as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo, para anular o negcio, ou reclamar indenizao" (antigo, art. 97).  aplicao da regra geral pela qual ningum 
pode alegar a prpria torpeza - nemo propriam turpitudinem allegans.6
Note que no se compensam dolos. O que a lei faz  tratar com indiferena ambas as partes que foram maliciosas, punindo-as com a impossibilidade de anular o negcio, 
pois ambos os partcipes agiram de m-f.

   1  "Ato jurdico - Contrato - Anulao - Admissibilidade - Contratante analfabeto - Emprego de ardil - Vcio de consentimento caracterizado - Dolo evidente - 
Ato anulado - Recurso no provido" (TJSP - Apelao Cvel 229.079-2 - Lenis Paulista - Rel. Telles Corra - 14-3-94).
    "Anulatria - Ato jurdico - Compromisso de compra e venda - Negcio jurdico obtido mediante dolo - Vcio de manifestao de vontade - Anulao decretada - 
Recurso no provido" (TJSP - Apelao Cvel 242.286-1 - So Paulo - 8a Cmara de Frias A de Direito Privado - Rel. Cesar Lacerda - 22-2-96 - v. u.)
   2 "Ao anulatria de negcio jurdico - Dolo - Indcios - Declarao de vontade maculada - Admissibilidade. O dolo do agente pode ser comprovado por todos os 
meios legais e moralmente legtimos, inclusive por indcios e circunstncias, podendo o juiz, inclusive, se valer das mximas da experincia para formar sua convico. 
Comprovada prtica de artifcios que induziram a vtima a emitir a declarao de vontade, esta fica maculada, impondo-se a anulao do negcio jurdico" (2o TACSP 
- Ap. c/ Rev. 575.593-00/3, 12-4-2000, 5a Cmara Cvel - Rel. Juiz Pereira Calas).
   3 "Ao de anulao de ato jurdico - Escritura pblica de confisso de dvida - Dolo na apurao do dbito original - Espcie de dolo acidental - Impossibilidade 
de gerar nulidade - Perdas e danos. 1) O dolo acidental no gera nulidade do ato, mas apenas obriga a satisfao das perdas e danos. 2) A majorao indevida do dbito 
original objetivando consolidao constitui ato praticado mediante dolo acidental, que no gera a nulidade do ato. Apelao desprovida" (TAPR - Apelao Cvel 101241700 
- Rel. Juiz Cristo Pereira - 2a Cmara Cvel - 2-4-97 - Ac.: 8208 - 18-4-97).
   4 "Tanto no dolo essencial como no dolo (acidental)."
   5 "Doao - Concubinos - Elevada diferena de idade entre ambos - Pretendida anulao da doao - No-caracterizao de procedimento doloso da donatria - Distino 
entre dolus malus e dolus bonus  - Hiptese em que se vislumbra apenas o erro causado pelo engano espontneo do doador, configurador da culpa prpria, insuscetvel 
de gerar anulao do negcio jurdico - Ao improcedente - Embargos infringentes rejeitados" (TJSP - Embargos Infringentes 225.746-1 - So Paulo - 2a Cmara de 
Direito Privado - Rel. Vasconcellos Pereira - 3-12-96 - m. v.)
   6 "Dolo - No pode uma das partes aleg-lo, se, ambas, procederam dolosamente. Recurso Extraordinrio incabvel" (STF - RE 18902 - 1a T. - Rel. Min. Luiz Gallotti 
- 11-6-51).


24
Coao e Estado de Perigo
24.1  Conceito
    Ao traarmos os princpios do erro e do dolo, percebemos que ambos guardam relao prxima, pois no dolo, ao menos externamente, h erro no espontneo, mas 
provocado.
    J na coao, a vontade deixa de ser espontnea como resultado de violncia contra ela. A figura da coao no  reduzvel a qualquer outro vcio, guardando 
visvel autonomia. A matria, como acontece com os demais vcios de vontade,  da Teoria Geral do Direito, aplicando-se aos negcios jurdicos em geral; no  exclusiva 
dos contratos, como pode parecer por outras legislaes que versam sobre o tema na parte do direito contratual.
    Entre os vcios que podem afetar o negcio jurdico, a coao  o que mais repugna  conscincia humana, pois dotado de violncia. Nesse vcio da vontade, mais 
vivamente mostram-se o egosmo, a rudeza, a primitividade. Pretender algum lograr um benefcio pela fora, pela ameaa,  aspecto reprovado por nossa conscincia. 
Da ser importante fixar o exato alcance do problema na teoria dos negcios jurdicos.
    O medo e o temor so fraquezas prprias do homem. Afetam-no diferentemente, dependendo de vrias circunstncias. Uma pessoa absolutamente destemida foge  normalidade; 
 caso patolgico. Sabedores disso, h espritos que, se achando mais fortes, buscam aproveitar-se das fraquezas humanas, incutindo temor por ameaas.
    Clvis Bevilqua (1980:221) define coao como "um estado de esprito, em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato, 
que lhe  exigido".
    No conceito de coao,  importante distinguir a coao absoluta (vis absoluta), que tolhe totalmente a vontade, da coao relativa (vis compulsiva), que  vcio 
de vontade propriamente falando. Na coao absoluta, no h vontade ou, se quisermos, existe apenas vontade aparente.  a violncia fsica que no d escolha ao 
coacto. Assim, se um indivduo aponta arma a outrem, ou conduz sua mo para conseguir sua assinatura em documento, no h vontade por parte do violentado. No final 
das contas, a ao obtida no  do violentado, mas do violentador, pois a este deve ser materialmente imputada. Na coao absoluta, no h vcio de vontade, mas, 
existindo total ausncia de vontade, o negcio jurdico reduz-se a caso de nulidade.1
    O que nos ocupa, agora neste captulo,  a coao relativa, em que, com maior ou menor amplitude, haver certa escolha por parte do coacto. Nessa hiptese, a 
vtima da coao no fica reduzida  condio de puro autmato, uma vez que pode deixar de emitir a declarao pretendida, optando por resistir ao mal cominado. 
Da por que a vis relativa torna o ato simplesmente anulvel, como vcio de vontade que .
    Portanto, na coao relativa, conserva o coacto a possibilidade de optar entre expor-se ao mal cominado e a concluso do negcio que se lhe pretende extorquir. 
Nesse caso, a vontade do agente  to-s cercada, restringida e no totalmente excluda. Equivale a total excluso da vontade a situao do assaltante que diz: "A 
bolsa ou a vida!" Aqui no h propriamente escolha...
    A coao, por outro lado, deve deixar margem de escolha ao agente.
    No Direito Romano, o ato praticado sob coao moral era considerado vlido, mas foram introduzidos meios destinados a proteger a parte que tinha a vontade viciada 
pela violncia. Havia a actio quod metus causa (ao derivada do medo) concedida contra o autor da violncia e tambm contra o terceiro que obtivesse a coisa com 
violncia. Por meio da exceptio, podia-se reprimir ato proveniente de violncia, pois era meio de defesa. Tambm havia a restitutio in integrum (restituio integral) 
concedida pelo direito pretoriano, que considerava no realizado o ato jurdico extorquido por violncia; restabelecia-se, assim, a situao anterior.
    A ao quod metus causa era de carter penal e impunha ao agente da coao o pagamento do qudruplo do valor do prejuzo causado  vtima. Essa penalidade s 
era imposta, contudo, quando o ru no fazia, voluntariamente, devoluo do que recebera injustamente, pois era esse o fim real da demanda. Pouco a pouco, foi desaparecendo 
o aspecto penal da ao, que se converteu em instrumento processual.
24.2  Requisitos da Coao
    Dispunha o art. 98 do Cdigo Civil de 1916:
    "A coao, para viciar a manifestao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano a sua pessoa, a sua famlia, ou a seus bens, iminente 
e igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido."
    Nesse contexto, enumeram-se os seguintes requisitos da coao:
 1.  essencialidade da coao;
 2.  inteno de coagir;
 3.  gravidade do mal cominado;
 4.  injustia ou ilicitude da cominao;
 5. dano atual ou iminente;
 6.  justo receio de prejuzo, igual, pelo menos, ao decorrente do dano extorquido;
 7. tal prejuzo deve recair sobre pessoa ou bens do paciente, ou pessoas de sua famlia.
    O atual Cdigo, atendendo a crticas que descrevemos a seguir, modifica em parte esse conceito, estatuindo, no art. 151: "A coao, para viciar a declarao 
de vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel  sua pessoa,  sua famlia, ou a seus bens." Esse diploma estabeleceu 
o prazo decadencial de quatro anos para pleitear-se a anulao do negcio jurdico no caso de coao, contado do dia em que ela cessar (art. 178, I).  
24.2.1  Essencialidade da Coao
     preciso que a coao seja determinante ou essencial, ou melhor ainda, que seja a causa do negcio. Pode ocorrer, a exemplo do que sucede com o dolo, que a 
coao seja incidente. Quando o ato jurdico for realizado de qualquer forma, a ocorrncia de coao s gera o direito do coacto pedir perdas e danos, com fundamento 
no art. 186 (antigo, art. 159) do Cdigo Civil.
    Para que se configure, porm, a coao capaz de anular o negcio, deve existir relao de causalidade entre a ameaa e a declarao.
    Se, por exemplo, algum foi ameaado, mas consentiu, emitiu vontade ou praticou o ato ou negcio independentemente da ameaa, no houve coao.
    No tocante  prova, cumpre ao coacto faz-la. O critrio do exame de prova depende da prudncia do julgador diante do caso concreto, pois a coao  de difcil 
comprovao, porque quem se vale dela geralmente se mune de artifcios para camufl-la.
24.2.2  Inteno de Coagir
     elemento da prpria noo do vcio. Consiste no nimo de extrair o consentimento para o negcio. Esse exame da inteno depende muito da prova. Normalmente, 
so as circunstncias externas do negcio que denotam a coao.
    A propsito j se decidiu:
    " nula a escritura de venda e compra, realizada fora do cartrio e a desoras, outorgada a um dos diretores de estabelecimento bancrio, e no ao banco, a fim 
de evitar priso e instaurao da ao criminal, por desfalque de seu funcionrio, e, ainda, com ocultao das circunstncias que cercavam o fato" (RT 428/175).
    Por outro lado, no haver inteno de coagir no caso, por exemplo, de algum que, ameaado de morte, compra arma para defender-se...
24.2.3  Gravidade do Mal Cominado
    Importa aqui a intensidade do mal, sua probabilidade de consumao. A vtima, perante a violncia procedente do outro contraente ou de terceiro, deve escolher 
entre consentir e curvar-se  ameaa ou sofrer as conseqncias. A ameaa deve, por isso, revestir-se de certa gravidade. Assim j se decidiu: "No basta qualquer 
constrangimento para que se haja o ato jurdico por viciado. Para que ocorra a coao, mister se faz que se atinja o limite da anormalidade" (RT 524/65). A idia 
do julgado  que todos ns, com maior ou menor amplitude, vivemos sob presso constante das prprias condies que a sociedade nos impe. No podemos sujeitar um 
negcio jurdico  anulabilidade, trazendo incerteza s relaes jurdicas, perante essas presses ordinrias da vida.
    No Direito Romano, vigorava critrio para aferio da gravidade da ameaa. Tinha-se em mira a coao capaz de atemorizar um homem diligente. Nosso Cdigo, no 
art. 152 (antigo, art. 99), fugindo  tradio romana, adotou critrio concreto para o exame, em cada caso, do vcio: 
    "No apreciar a coao, se ter em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir 
na gravidade dela." 
    A posio do legislador  de estrito respeito  vontade individual.
    Desse modo, entende-se que uma criana reage diferentemente a uma ameaa do que um adulto; a mulher, de forma diversa do homem; o doente, do so, e assim por 
diante. Grande  a liberdade do juiz em tais circunstncias, mas no dever descuidar-se dos demais requisitos.
24.2.4  Injustia ou Ilicitude da Cominao
    A doutrina no  unnime neste requisito. No tocante  injustia, trata-se de fator de natureza tica, difcil de precisar.2 Quanto  ilicitude, porm, nossa 
lei civil estatui que no se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito (art. 153 do Cdigo Civil; antigo, art. 100). Assim, no pratica coao 
o credor que ameaa pedir a falncia do devedor. Aqui avulta, porm, de importncia o abuso de direito, descrito no art. 187 do atual Cdigo. O exerccio regular 
de um direito no pode ser desvirtuado. Tal exerccio deve ser desempenhado com o objetivo de atingir a finalidade para a qual foi criado.
    Nessas premissas, nosso ordenamento de 1916 coibia o ato abusivo, ao estipular no art. 160, I (atual, art. 188, I), que no constituem atos ilcitos os praticados 
no exerccio regular de um direito reconhecido. Tratava-se de induo a contrario sensu, pois o exerccio irregular de um direito  ilcito. Destarte, a ameaa ao 
devedor de requerer sua falncia  um direito. Publicar em jornais que a situao financeira de seu devedor  ruim e que ser requerida sua falncia  abuso, por 
exemplo. O novo Cdigo  expresso na definio de abuso de direito, enquadrando-o na categoria de ato ilcito: "Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao 
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes" (art. 187). Ou, como diz Manuel A. Domingues 
de Andrade (1974:226): "A exorbitncia da vantagem obtida pelo credor colora de ilicitude seu comportamento." Tambm  assim que se manifesta Orosimbo Nonato (1957:171) 
sobre a matria: 
    "Se o constrangimento, posto eficaz e intenso,  legal,  legtimo, constituiria incivilidade maior da marca haver como injusta a ameaa de seu emprego."
24.2.5  Dano Atual ou Iminente
    O art. 151 (antigo, art. 98) prescreve que o dano deve ser iminente. Nesse sentido, o dano deve ser atual e inevitvel sob o prisma da vtima.
    A lei no exige mal remoto e distante, evitvel pela interveno da autoridade, ou de quem quer que seja. O temor deve ser de dano palpvel para as condies 
da vtima. Se a ameaa no contiver atualidade, no h que se falar em vcio.
     evidente que a gravidade da ameaa entrelaa-se com a iminncia e atualidade. O caso concreto fornece as diretrizes.
    O art. 98 fala em temor fundado. Tem-se em vista tambm a pessoa do coacto. No basta, porm, a mera suspeita da vtima para anular o negcio. Como para todos 
os requisitos, a prova deve ser segura. No pode, contudo, o julgador ser rigoroso em seu exame a ponto de nulificar a inteno do legislador.
24.2.6  Justo Receio de Prejuzo Igual, pelo menos, ao     Decorrente do Dano Extorquido. A Posio do Atual   Cdigo
    Segundo disposio do Cdigo anterior, a coao s viciava o negcio quando provocasse na vtima, em seu esprito, temor de dano a sua pessoa,  pessoa de sua 
famlia ou a seus bens, devendo esse dano ser igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido (art. 98).
    A terminologia de nossa lei de 1916, ao mencionar contrapeso do ato recevel, cotejando-o com o contedo da ameaa, era inconveniente, como foi demonstrado pela 
doutrina. Em outras legislaes, a mensurao da intensidade do dano  difusa, no tendo descido a mincias. Assim age o vigente Cdigo, no art. 151 transcrito, 
a exemplo do Cdigo francs. Fala em dano considervel e assim concede maior elasticidade ao julgador. Alis, em vrias oportunidades, o Cdigo de 2002 concede maior 
atividade discricionria ao magistrado. No sistema de 1916, levado o texto citado ao p da letra, a vtima da coao teria de provar que o mal prometido era igual, 
pelo menos, ao que resultaria do cumprimento da ameaa, como se tais condutas pudessem ser postas em uma balana. Como podemos facilmente perceber, em muitos casos 
concretos a utilizao desse "equilbrio" desejado pelo legislador era impraticvel, mormente quando se tratasse de ameaa de dano moral. Como saber se uma injria 
ou calnia prometida, ou o seqestro de um filho, tem o mesmo valor extorquido? Como defendiam Clvis Bevilqua (1916) e Slvio Rodrigues (1979:302), tal requisito 
deveria mesmo ser dispensado, mormente se o dano ameaado no fosse de ordem patrimonial.
    De qualquer forma, no sistema anterior, para poder balancear o dano com a intensidade da ameaa, o juiz deveria ponderar os vrios fatores em jogo, principalmente 
aqueles dispostos no art. 99. Conquanto se tratasse de ameaa de dano patrimonial, no se deveria fixar frmula matemtica para atingir a igualdade entre o dano 
e a ameaa. Deveria preponderar certa elasticidade de raciocnio por parte do julgador, que examinaria a espontaneidade da manifestao de vontade, verificando se 
a presso exercida contra ela fora capaz de viciar o ato, tanto pela gravidade, como pela iminncia do dano ameaado. Nesse diapaso, a redao do art. 151, do Cdigo 
de 2002, como pontuamos, atendeu s crticas da doutrina.
24.2.7  Ameaa de Prejuzo  Pessoa ou Bens da Vtima, ou    Pessoas de sua Famlia
    O texto do art. 98 do Cdigo antigo no precisou o alcance do vocbulo famlia. Em sentido abrangente, dentro do termo estariam englobados todos os membros com 
vnculo de sangue. Tambm devem ser inseridos os membros ligados  pessoa pela afinidade, relao nascida com o vnculo conjugal, ou seja, o cunhado, bem como as 
pessoas do sogro e da sogra. Modernamente, contudo, com a diminuio dos vnculos afetivos, h tendncia social de incluir na "famlia" apenas os cnjuges e os filhos. 
 inelutvel, pois, que o julgador examine as circunstncias da violncia, incumbindo ao coacto provar que a ameaa foi dirigida ou relacionada a pessoa de estreito 
vnculo afetivo, tratando-se de parente ou afim mais afastado. No se esquea que a Constituio de 1988 considera a entidade familiar como um todo, independentemente 
de casamento, levando em considerao at mesmo a denominada famlia monoparental. Portanto, tambm esse aspecto deve ser levado em conta.
    Surge o problema de a coao ameaar pessoa que no se insere no vocbulo famlia, mas ligada ao coacto por vnculo afetivo intenso, como, por exemplo, o amigo 
ntimo, a concubina sem conotao tcnica de companheira, o menor do qual o coacto tem a guarda.  inexorvel, dependendo da ordem de afetividade, que a coao aja 
como instrumento viciador da vontade nessas hipteses.  sempre do exame das circunstncias realizado pelo juiz que advir a sbia soluo. Foi nesse sentido que 
propugnou o vigente Cdigo, ao estampar, no pargrafo nico do art. 151: "Se disser respeito (a coao) a pessoa no pertencente  famlia do paciente, o juiz, com 
base nas circunstncias, decidir se houve coao."
    Mesmo no sistema do Cdigo anterior, no era desvinculada da lei a soluo que adote a orientao do presente Cdigo, pois o legislador no definiu o alcance 
de famlia.
    Quanto aos bens, devem ser eles prprios do ameaado. Ao que tudo indica, o texto no autoriza a anulao do ato, se a ameaa for dirigida a bens que no do 
prprio coagido. Em todo caso, nessa hiptese  temerrio fazer afirmao peremptria, pois certamente casos concretos ocorrem em que a aplicao textual da lei 
pode conduzir a injustias. Deve o julgador sempre levar em conta a existncia ou no de espontaneidade na manifestao de vontade, analisando em conjunto todos 
os requisitos da coao.
24.3  O Temor Reverencial
    O art. 153 do Cdigo diz que "no se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial" (antigo, art. 100).
    Por temor reverencial "entende-se o receio de desgostar o pai, a me ou outras pessoas, a quem se deve obedincia e respeito" (Bevilqua, 1980:224). A idia 
principal  o desejo de no desagradar, de no prejudicar a afeio e o respeito do descendente para com o ascendente. Mas no  s. Reverencial  o temor de ocasionar 
desprazer a pessoas ligadas por vnculo afetivo, ou por relao de hierarquia.3
    O Cdigo francs, no qual se inspirou nosso texto, refere-se apenas em "pai, me, ou outro ascendente". Nossa lei  mais abrangente. O princpio deriva de fontes 
romanas.
     significativo o fato de nosso legislador ter colocado o termo simples na dico legal. Nem sempre haver temor reverencial na situao enfocada, pois existe 
zona cinzenta, em que dvidas ocorrem sobre se houve ou no coao.  fato, porm, que, extravasando os limites do "simples" temor reverencial, existir a coao. 
Tal fato ora estudado  importante em matria de casamento, em que  freqente a presso dos parentes.
    No caso do temor reverencial, o agente se curva a praticar, ou deixar de praticar, ao por medo de desgostar a outrem, a quem deve obedincia e respeito. No 
havendo gravidade na ameaa, a lei desconsidera a existncia de coao. Quem consente apenas para no desgostar o pai ou a me equipara-se ao que soobra a ameaa 
incua ou irrisria, no devendo o ato ser passvel de anulao.
    O vocbulo simples, sabiamente colocado em nossa lei, est a demonstrar que  do exame de cada caso concreto que advir a soluo. Cabe ao juiz determinar onde 
termina o "simples" temor de desagradar e onde comea a coao. Se ao temor reverencial ajunta-se a ameaa idnea para viciar o ato, ele  anulvel.
24.4  Coao por Parte de Terceiros
    Vimos, ao estudar o dolo, que o tratamento do Cdigo  de 1916  diferente para o dolo de terceiro (art. 95; atual, 148) e para a coao provinda de terceiro 
(art. 101; atual, 154 e 155). Enquanto o dolo de terceiro pode viciar o ato, se uma das partes o soube, a coao emanada de terceiro sempre o viciar. A esse respeito 
dispe o art. 101 de 1916:
    "A coao vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro.
     1o Se a coao exercida por terceiro for previamente conhecida  parte, a quem aproveite, responder esta solidariamente com aquele por todas as perdas e danos.
     2o Se a parte prejudicada com a anulao do ato no soube da coao exercida por terceiro, s este responder pelas perdas e danos."
    No caso, havendo coao por parte de terceiros, o negcio sempre poderia ser anulado. Se o agente tivesse conhecimento da coao, estaria na posio de cmplice, 
co-autor da violncia e, por isso, responderia solidariamente com o coator principal por perdas e danos. No tendo conhecimento da coao, s o coator responderia 
pela indenizao.
    O tratamento diferenciado da lei de 1916 no que toca ao dolo e  coao, nessa hiptese, mereceu crticas, como j examinado. O legislador pretrito pareceu 
entender ser a coao extremamente mais grave que o dolo; por essa razo, deu soluo diferente, em prejuzo da estabilidade das relaes. Na coao de terceiro, 
desprezava-se a boa-f do contratante inocente que ignorava sua existncia.
    A soluo reclamada pela doutrina foi adotada pelo vigente Cdigo, no art. 154, segundo o qual, na coao exercida por terceiros vicia o ato, se dela tivesse 
ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveita, respondendo ambos, coator e parte no negcio, solidariamente pela indenizao. De acordo com o art. 155 dessa 
nova lei, o negcio subsistir, no caso de coao de parte de terceiro, com o desconhecimento real ou implcito por parte do agente no negcio: 
    "Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite, mas o autor da coao 
responder por todas as perdas e danos do coacto."
    A soluo do sistema de 1916 era inqua, portanto, ao contratante de boa-f, que no sabia estar o outro manifestante de vontade agindo sob coao. No prazo 
de quatro anos, esse negcio pode vir a ser anulado. Esse prazo tinha ntido carter decadencial, embora a jurisprudncia vacilasse a respeito. Como vimos, o vigente 
Cdigo estabelece expressamente esse prazo como decadencial para o negcio viciado por coao, contado a partir do dia em que ela cessar (art. 178, I).
    A nova soluo legislativa quanto  coao praticada por terceiro, semelhante quela j encontrada para o caso de dolo de terceiro, muda de aspecto. Pelo atual 
Cdigo, se as circunstncias da declarao de vontade do agente revestiam-se de veementes indcios de coao, que o beneficiado no podia ignorar,  anulvel o negcio. 
Por outro lado, se a coao estava camuflada sem existir motivos para que o beneficiado a conhecesse, o negcio subsiste em homenagem  boa-f. Alis, a boa-f objetiva 
 um dos pontos cardeais do atual Cdigo (arts. 422 e 187).
24.5  Estado de Necessidade ou Estado de Perigo
    Imagine-se o exemplo clssico de algum que est afogando-se e, naquele momento de desespero, promete toda a sua fortuna para ter salva sua vida. A doutrina 
lastreada no velho Cdigo Civil procurava enquadrar essa hiptese na coao. A vtima estaria agindo sob coao. 
    A situao, na realidade, se aproxima do estado de necessidade do direito penal. Aplica-se tambm o paradigma penal da inexigibilidade de conduta diversa. A 
questo primordial que se analisa  aquela na qual o indivduo, de acordo com as circunstncias, no possui outra sada ou alternativa vivel. Stolze Gagliano e 
Pamplona Filho apontam, como atual exemplo, o ato de garantia (fiana, aval ou emisso de cheque) prestado por indivduo que pretenda internar, em carter de urgncia, 
um parente seu ou pessoa grada em estabelecimento hospitalar e se v na contingncia de s obter a internao mediante a emisso da garantia (2002:379). Esse aspecto 
j sofre, alis, represso do ordenamento. Essa situao corriqueira at recentemente era mrbida, para dizer o mnimo, e se amolda perfeitamente ao tema sob enfoque. 
No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, tipifica-se como clusula abusiva.
    Importa saber se obrigao contrada em estados semelhantes  vlida, levando-se em conta que o beneficiado no colaborou para o estado de perigo.4 Se for entendido 
simplesmente ter havido vcio na vontade do declarante, o negcio ser anulvel. Se for entendido o contrrio, o negcio valer, sofrendo a vtima empobrecimento 
considervel, desproporcional ao servio prestado. Como vemos, nenhuma das solues extremadas satisfaz.
    A doutrina aventou a hiptese, sob vrias fundamentaes, de o negcio praticado em estado de perigo subsistir, mas o valor do pagamento ser reduzido a seu preo 
justo, porque a mera anulao do negcio conduz tambm a resultado injusto, pois houve um servio prestado. Por outro lado, a persistncia do negcio leva a um locupletamento 
por parte do beneficiado. Portanto, a soluo justa, que se prende aos princpios gerais,  o juiz manter o negcio, mas reduzir o valor da prestao aos limites 
razoveis relativos ao servio prestado.
    O vigente Cdigo define estado de perigo no art. 156:
    "Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume 
obrigao excessivamente onerosa. 
    Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente  famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias."
    Se, por um lado, a nova lei merece elogios por ter trazido ao ordenamento a conceituao que faltava ao Cdigo de 1916, por outro lado, o fato de permitir aparentemente 
a anulao do ato em estado de perigo merece crticas. Melhor seria a soluo aceita pela doutrina de manter o ato, mas reduzir o valor do pagamento ao justo limite 
pelo servio prestado. Na soluo do atual Cdigo, em tese, uma vez anulado o negcio, s restaria ao agente recorrer  ao de enriquecimento sem causa para haver 
o pagamento. Contudo, ao estampar o conhecimento do estado de perigo por parte do beneficiado ("grave dano conhecido pela outra parte"), entende o legislador que 
houve abuso de situao; o agente valeu-se do terror incutido a outra parte para realizar o negcio, tendo cessado a boa-f. Nesse caso, o negcio no poderia subsistir. 
Nada impede, porm, e se harmoniza com o sistema, a soluo de o juiz manter a validade do negcio, atendendo s circunstncias do caso, determinando que a prestao 
seja reduzida ou reconduzida a seu justo valor, a exemplo do que a nova lei alvitra para o caso de leso (art. 157,  2o).
    No estado de perigo, ao contrrio do que ocorre na coao, h uma parte que no  responsvel pelo estado em que ficou ou se colocou a vtima. O perigo no foi 
causado pelo beneficirio, embora ele tome conhecimento da situao. Essa cincia do perigo  essencial para que ocorra o vcio. Trata-se, como se nota, de um abuso 
de situao. A situao, embora anloga, tambm se distancia da leso, porque nesta o contratante, com base em razes econmicas ou por sua prpria inexperincia, 
 levado a contratar. Na leso, no existe a situao emergencial, que  nsita ao estado de perigo ou estado de necessidade.
O prazo decadencial, expressamente admitido como tal pelo atual Cdigo, para anular o negcio jurdico eivado de estado de perigo  de quatro anos, contado do dia 
em que se realizou o negcio (art. 178, III).

   1 "Anulao de ato jurdico - Compra e venda de veculos - Ttulo executivo - Nota promissria - Alegao de emisso sob coao absoluta - Ausncia de prova - 
Apelao improvida. (1) O art. 98, do Cdigo Civil, estabelece que a coao, para viciar o consenso, deve ser capaz de incutir no paciente temor de um dano iminente. 
O dano receado deve ser atual e inevitvel, pois a ameaa de um mal impossvel, remoto ou evitvel, no constitui coao, capaz de viciar o ato. (2) A certeza jurdica 
no se confunde com a certeza metafsica, matemtica, mas no se firma quando no induz a um elevado grau de probabilidade. (3) A coao absoluta distingue-se da 
relativa, onde aquela representa violncia fsica e esta a moral" (TAPR - Apelao Cvel 119464500 - Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrcio de Melo - Cmara Cvel - j. 
15-6-98 - Ac. 8005 - 14-8-98). 
   "Declaratria - Ato jurdico - Anulao - Nota promissria - Emisso - Autor - Coao fsica - Ocorrncia - Alegao - Comprovao - Inocorrncia - Ttulo - Regularidade 
- Caracterizao anulao de ato jurdico - Compra e venda de veculos ttulo executivo - Nota promissria - Alegao de emisso sob coao absoluta - Ausncia de 
prova apelao improvida. 1) O Art. 98, do Cdigo Civil, estabelece que a coao, para viciar o consenso, deve ser capaz de incutir no paciente temor de um dano 
iminente. O dano receado deve ser atual e inevitvel, pois a ameaa de um mal impossvel, remoto ou evitvel, no constitui coao capaz de viciar o ato. 2) A certeza 
jurdica no se confunde com a certeza metafsica, matemtica, mas no se firma quando no induz a um elevado grau de probabilidade. 3) A coao absoluta distingue-se 
da relativa, onde aquela representa violncia fsica e, esta a moral. Legislao: Art. 333, I CPC, Art. 98 CC" (TAPR - Ap. Cvel 119464500, 15-6-99, 7a Cmara Cvel 
- Rel. Juiz Lauro Cardoso Fabrcio de Melo).  
   "Coao - Inexistncia - Falta de preenchimento dos requisitos dos artigos 98 e 99 do Cdigo Civil - Embargos rejeitados" (TJSP - EI 223.907-5, 7-5-2002, 2a Cmara 
de Direito Pblico - Rel. Alves Bevilacqua). 
   2 "Embargos do devedor - Execuo de ttulo extrajudicial - Instrumento de confisso, com garantia hipotecria - Vcio de consentimento - Coao - No-caracterizao. 
Recurso desprovido. Visando o credor atravs dos meios pertinentes alcanar o xito de receber seu crdito junto aos seus devedores, no se considera, nos termos 
do artigo 100 do Cdigo Civil brasileiro, coao, a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial" (TAPR - Apelao Cvel 64429900 - 
2a Cmara Cvel - Rel. Juiz Fernando Vidal de Oliveira - j. 23-8-95 - Ac. 5849 - 22-9-95). Contrato - Coao moral - Ameaa de exerccio de suposto direito para 
obteno de vantagem ilcita - Vcio caracterizado - Ato anulado - Embargos rejeitados. Considera-se coao capaz de anular negcio jurdico, a ameaa do exerccio 
de suposto direito para obteno de recontratao vantajosa e ilcita" (TJSP - EI 26.267-4, 11-4-2000, 2a Cmara de Direito Privado - Rel. Cezar Peluso). 
   "Execuo - Locao - Acordo - Indcios de vcio da manifestao da vontade - Existncia de fundado temor da parte - Coao - Caracterizao - Inadmissibilidade. 
O vcio na manifestao de vontade pode ser comprovado por todos os meios legais e moralmente legtimos, at por indcios e presunes, cabendo ao juiz, inclusive, 
se valer das mximas da experincia para firmar sua convico" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 645.528-00/6, 5-2-2003, 5a Cmara - Rel. Francisco Thomaz). 
   "Ao declaratria de nulidade de cheque - Embargos do devedor - Julgamento simultneo - Desnecessidade - Ausncia conexo - Coao - Inexistncia em face de 
ameaa do exerccio normal de um direito - Recurso no provido. - No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito (CC., art. 100). - Diante da 
literalidade e autonomia do cheque, o portador nada tem que provar a respeito de sua origem. Ao devedor  que, suscitada a discusso do negcio subjacente, cumpre 
o encargo de provar que o ttulo no tem causa ou que sua causa  ilegtima, devendo, outrossim, faz-lo por meio de prova robusta, cabal e convincente, porquanto, 
ainda na dvida, o que prevalece  a presuno legal da legitimidade do ttulo cambirio" (TAMG - Acrdo 0310727-5, 15-6-2000, 7a Cmara Cvel - Rel. Lauro Bracarense). 
   3 "Casamento - Pedido de anulao julgado improcedente, porque o temor reverencial, por si s, no importa em coao. Recurso extraordinrio no conhecido, por 
no configurado o dissdio de jurisprudncia" (STF - RE 78286, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, 30-4-74). 
    "Anulao de casamento - Coao paterna - Vcio de consentimento no caracterizado. A simples ameaa de dano a quem teve oportunidade de avaliar as conseqncias 
de seus atos anteriores no se confunde com a coao por temor reverencial que justifica a anulao de casamento. Provimento da remessa necessria" (TJPR - Reexame 
Necessrio 3839, 4a Cmara Cvel, Rel. Des. Marino Braga, 12-8-85). 
   "Ao ordinria de nulidade de duplicata. Cautelar de sustao de protesto. Improcedncia. Honorrios advocatcios. - Improcede o pedido de nulidade de duplicata, 
se do conjunto probatrio ressai a efetiva existncia do dbito, com o qual, inclusive, concordou, tacitamente, o devedor. - A ameaa, fundada em exerccio normal 
de um direito da parte, no constitui coao, ex vi do artigo 100 do CC. - Os honorrios de sucumbncia so devidos tanto na lide cautelar quanto na principal, porquanto 
trata-se de aes distintas e autnomas" (TAMG - Acrdo 0301810-6, 3-10-2000, 1a Cmara Cvel - Rel. Silas Vieira).

   
   4 "Contrato - Prestao de servios - Assistncia mdico-hospitalar - Avena firmada por pessoa que levou paciente em estado grave para tratamento e posterior 
internao - Contrato previamente redigido onde ele assumiu responsabilidade pelas despesas - Conveno, todavia, celebrada em estado de perigo, situao de constrangimento 
a qual devem ser aplicados os princpios da coao - Cobrana improcedente - Recurso improvido" (1o TACSP - Ap. Cvel 0768980-7, 5-8-98, 12a Cmara Cvel - Rel. 
Campos Mello).
   "Contrato - Prestao de servios - Assistncia mdica - Emisso de cheque em cauo, para assegurar internao hospitalar de parente em grave estado de sade 
- Pretenso  cobrana do respectivo ttulo - Inadmissibilidade - Invalidade da obrigao assumida em estado de perigo reconhecida - Aplicao dos princpios que 
regem a situao de coao - Anulatria procedente - Recurso parcialmente provido para esse fim. Dano moral - Devoluo de cheque por falta de fundos - Inocorrncia 
de prejuzo, diante da ausncia de reflexos extrapatrimoniais - Circunstncia, ademais, em que o ttulo no foi protestado, nem mesmo foi intentada ao de cobrana 
- Recurso improvido" (1o TACSP - Ap. 0833355-7, 26-3-2002, 12a Cmara - Rel. Campos Mello).
   "Honorrios profissionais - Mdico - Cobrana - Contrato - Ausncia - Atendimento de emergncia no hospital - Profissional vinculado ao SUS - Estado de perigo 
- Pretenso de recebimento como particular - Descabimento - Limitao ao valor do SUS - Necessidade. No tendo os honorrios sido contratados e a autorizao de 
procedimentos mdicos sido dada em estado de perigo, o devedor deve ser condenado a pagar, somente, aquilo que o mdico receberia de entidade pblica" (2o TACSP 
- Ap. s/ Rev. 597.896-00/8, 20-12-2000, 10a Cmara - Rel. Nestor Duarte). 



   2 "Embargos do devedor - Execuo de ttulo extrajudicial - Instrumento de confisso, com garantia hipotecria - Vcio de consentimento - Coao - No-caracterizao. 
Recurso desprovido. Visando o credor atravs dos meios pertinentes alcanar o xito de receber seu crdito junto aos seus devedores, no se considera, nos termos 
do artigo 100 do Cdigo Civil brasileiro, coao, a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial" (TAPR - Apelao Cvel 64429900 - 
2a Cmara Cvel - Rel. Juiz Fernando Vidal de Oliveira - j. 23-8-95 - Ac. 5849 - 22-9-95).
   3 "Casamento - Pedido de anulao julgado improcedente, porque o temor reverencial, por si s, no importa em coao. Recurso extraordinrio no conhecido, por 
no configurado o dissdio de jurisprudncia" (STF - RE 78286, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, 30-4-74). 
     "Anulao de casamento - Coao paterna - Vcio de consentimento no caracterizado. A simples ameaa de dano a quem teve oportunidade de avaliar as conseqncias 
de seus atos anteriores no se confunde com a coao por temor reverencial que justifica a anulao de casamento. Provimento da remessa necessria" (TJPR - Reexame 
Necessrio 3839, 4a Cmara Cvel, Rel. Des. Marino Braga, 12-8-85). 
4 "Contrato - Prestao de servios - Assistncia mdico-hospitalar - Avena firmada por pessoa que levou paciente em estado grave para tratamento e posterior internao 
- Contrato previamente redigido onde ele assumiu responsabilidade pelas despesas - Conveno, todavia, celebrada em estado de perigo, situao de constrangimento 
a qual devem ser aplicados os princpios da coao - Cobrana improcedente - Recurso improvido" (1o TACSP - Ap. Cvel 0768980-7, 5-8-98, 12a Cmara Cvel - Rel. 
Campos Mello).

25
Simulao
25.1  Conceito
    Simular  fingir, mascarar, camuflar, esconder a realidade. Juridicamente,  a prtica de ato ou negcio que esconde a real inteno. A inteno dos simuladores 
 encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negcio que no  espelhado pela vontade dos contraentes.
    As partes no pretendem originalmente o negcio que se mostra  vista de todos; objetivam to-s produzir aparncia. Trata-se de declarao enganosa de vontade.
    A caracterstica fundamental do negcio simulado  a divergncia intencional entre a vontade e a declarao. H, na verdade, oposio entre o pretendido e o 
declarado. As partes desejam mera aparncia do negcio e criam iluso de existncia. Os contraentes pretendem criar aparncia de um ato, para assim surgir aos olhos 
de terceiros.
    A disparidade entre o querido e o manifestado  produto da deliberao dos contraentes.
    Na simulao, h conluio. Existe um processo simulatrio; acerto, concerto entre os contraentes para proporcionar aparncia exterior do negcio. A simulao 
implica, portanto, mancomunao. Seu campo frtil  dos contratos, embora possa ser encontrada nos atos unilaterais recprocos. A simulao implica sempre conluio, 
ligao de mais de uma pessoa para criar a aparncia.
    Trata-se do chamado vcio social, por diferir dos vcios de vontade. No erro, o declarante tem representao errnea da realidade, induzindo-o a praticar negcio 
no desejado; da a disparidade da vontade. No dolo, o erro  induzido por outrem. Na coao, a violncia conduz a vontade. Na simulao, as partes em geral pretendem 
criar na mente de terceiros falsa viso do pretendido.
    Afirma Clvis (1980:225):
    "Diz-se que h simulao, quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas relaes da vida.  um ato fictcio, que encobre 
e disfara uma declarao real da vontade, ou que simula a existncia de uma declarao que se no fez.  uma declarao enganosa da vontade, visando a produzir 
efeito diverso do ostensivamente indicado."
    Nosso Cdigo de 1916 no definiu o instituto. Disse no art. 102:
    "Haver simulao nos atos jurdicos em geral:
    I - Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem.
    II - Quando contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira.
    III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou ps-datados."
    Estampa-se a simulao, na prtica, de vrias formas, dentro do que pretende a dico legal, quer por interposta pessoa, caso do inciso I do dispositivo, quer 
por manifestao de vontade no verdadeira, como est no inciso II, casos mais encontradios nos tribunais.1
    Assim, j se decidiu que a cesso onerosa de meao  mulher disfara doao que atenta contra o regime da separao legal de bens entre os cnjuges:
    "Se a mulher no tinha pecnia bastante para pagar o preo constante de escritura de compra e venda de meao do seu marido, com o qual era casada no regime 
de separao legal de bens, resulta a convico de que tal cesso onerosa nada mais foi que simulao, para infringncia da proibio contida na parte final do artigo 
226 do Cdigo Civil" (RT 440/87).
25.2  Requisitos
    Voltando ao conceito podemos configurar a simulao quando existe divergncia intencional entre a vontade e a declarao, emanada do acordo entre os contratantes, 
com o intuito de enganar terceiros. Da podemos extrair os elementos do instituto.
    H intencionalidade na divergncia entre a vontade e a declarao. Trata-se da conscincia por parte do declarante ou declarantes de que a emisso de vontade 
no corresponde a sua vontade real. O declarante no s sabe que a declarao  errnea, como tambm quer emitir essa vontade.  divergncia livre, querida, desejada 
pelo declarante.
    A declarao de vontade  livre. Caso tal declarao fosse conduzida por violncia, no haveria espontaneidade e estaramos perante coao.  por meio desse 
elemento que distinguimos o vcio social da simulao.
    Existe, tambm, acordo simulatrio, concerto, ajuste entre os contraentes, conforme j dito. O campo frtil da simulao  o dos contratos. Nos atos unilaterais, 
a simulao  possvel nos negcios receptcios. Quando se trata de negcio jurdico unilateral no recproco, no h como configurar esse vcio, embora haja quem 
o defenda. A simulao implica conluio, mancomunao. H todo um processo simulatrio. Na maioria das vezes, o ato simulado esconde o ato verdadeiro, ou seja, o 
ato dissimulado.2
    O contudo material da simulao insere-se no instrumento do simulacro, ou seja, a falsificao ou o arremedo do ato.
    O conluio, geralmente, antecede a declarao, mas pode a ela ser contemporneo.
    Contm a simulao, igualmente, o intuito de enganar terceiros. No se confunde o intuito de enganar com o intuito de prejudicar. Terceiros podem ser enganados, 
sem que sofram prejuzos. O art. 167 do Cdigo Civil (antigo, 103) no considera vcio quando inexistente a inteno de prejudicar terceiros, ou violar disposio 
de lei.3
    A finalidade de enganar terceiros pode ser defender legtimo interesse ou at beneficiar terceiros.  o caso da chamada simulao inocente que se contrape  
simulao maliciosa. O que constitui elemento da simulao  o intuito de enganar ou iludir, e no o intuito de prejudicar, causar dano a outrem; este ltimo elemento 
pode no estar presente.
    Como a simulao caracteriza-se pelo conhecimento da outra parte (mancomunao, conluio), evidencia-a tambm a ignorncia da artimanha por parte de terceiros. 
Distingue-se, a, do dolo, no qual apenas uma das partes conhece o artifcio malicioso, geralmente por ela engendrado. Na simulao, existe dolo de ambas as partes 
contra terceiros.
    Suponhamos a hiptese da doao feita por homem casado a sua concubina:
    " anulvel a doao feita por homem  sua concubina e, quando essa doao  mascarada sob a forma de venda pela concubina, sabendo-se que o dinheiro foi fornecido 
pelo amsio, caracteriza-se a simulao prevista pelo artigo 102, I, do CC. A mulher tem ao para anular o ato simulado e extraverter o ato dissimulado, que era 
a aquisio pelo marido, com as conseqentes retificaes no Registro Imobilirio" (RT 556/203).
    Esto a presentes os requisitos da simulao: h ato bilateral; h prvio ajuste entre o doador, pseudovendedor, e donatria, pseudocompradora; no h correspondncia 
do negcio com a real inteno das partes que nunca pretenderam realizar compra e venda, e  negcio formalizado com a inteno de enganar terceiros (cnjuge e herdeiros 
do doador).
25.3  Espcies de Simulao de Acordo com o      Art. 102 do Cdigo Civil de 1916
    No primeiro inciso, o legislador trata da simulao por interposio de pessoa. O intuito do declarante  atingir, com o negcio jurdico dissimulado, um terceiro 
que no o figurante no prprio negcio. O figurante no negcio  o testa-de-ferro, presta-nome ou homem de palha. H uma mise-en-scne em que o figurante, na realidade, 
adquire, extingue ou modifica direitos para terceiro oculto. O "testa-de-ferro"  apenas titular aparente do direito.4 Para que isso ocorra, h necessidade de entendimento 
entre todos os participantes do procedimento, porque a simulao estampa procedimento complexo, ainda que, externamente, aparea negcio que supostamente pressupe 
outro, o negcio oculto. Temos de ver a simulao como um todo unitrio.
    No se confunde a figura do "testa-de-ferro" com a do mandatrio. " um titular aparente, nominal, que em momento algum detm os direitos e obrigaes decorrentes 
do negcio celebrado, ao contrrio do que ocorre com o mandatrio" (Miranda, 1980:104). Para caracterizar a natureza jurdica dessa figura, h necessidade de distinguir 
duas situaes: aquelas que pressupem no mero figurante um direito ou uma posio anterior e aquelas em que ele no possui essa qualidade anterior.
    No primeiro caso, por exemplo, para perdoar dvida, efetuar venda, em que se supe a qualidade de proprietrio ou de credor, embora no interesse de um terceiro, 
sua condio jurdica  de um fiducirio (Miranda, 1980:105). Aqui, alm da inerente atribuio patrimonial que faz o titular do direito, existe a relao de confiana 
(fidcia), que  caracterstica fundamental do negcio fiducirio.5
    No segundo caso, por exemplo, para efetuar aquisio, ou contrair dvida, existe iniciativa da celebrao do negcio por parte do figurante; sua condio jurdica 
 de mandatrio em nome prprio.
    Nas duas figuras, a pessoa interposta, aqui denominada figurante, adquire direitos em nome prprio, os quais, por um motivo ou outro, est obrigada a transmitir 
a outrem.
    Imaginemos a hiptese de indivduo, separado de fato da esposa, em vias de ultimar a separao judicial, cuja atividade laborativa implica a especulao com 
imveis. Para que os imveis adquiridos no ingressem na comunho de bens, essa pessoa vale-se de amigo para realizar os negcios. Sabedora dos fatos, a mulher ingressa 
com a ao para desmascarar os negcios. O problema da ao judicial posiciona-se na prova, mas, como foram vrios os negcios realizados e o tal amigo no possua 
capacidade financeira para aquelas aquisies, obtm-se a anulao, ou seja, fazer com que se considerem as transaes imobilirias como feitas pelo prprio simulador, 
ingressando os bens no regime da comunho. Desmascarou-se, portanto, a "aparncia" de que fala o art. 102, I, do Cdigo Civil antigo.
    No inciso II do dispositivo em tela, trata a lei da simulao por ocultao da verdade na declarao.  o que ocorre quando, por exemplo, uma doao oculta venda, 
ou um pacto de retrovenda oculta emprstimo, ou quando na compra e venda o preo estampado no ttulo no  o realmente pago. Existe a ocultao da exata natureza 
do ato, que no se apresenta no mundo jurdico com a devida seriedade.
    O inciso III do art. 102 diz que h simulao "quando os instrumentos particulares forem antedatados ou ps-datados". Quando no documento particular se coloca 
data no verdadeira, anterior ou posterior  real, existe simulao, porque a data constante do documento no  aquela na qual foi assinado. O simples fato de algum 
pretender colocar data falsa no documento revela inteno discordante da verdade, que o torna suspeito.
    Quando se exige autenticao do documento, pelo reconhecimento de firma ou pela inscrio no Registro de Ttulo de Documentos, tolhe-se a possibilidade de antedatar.
    Quando se trata de instrumentos pblicos, a fixao da data  atribuio legal do oficial, cuja declarao merece f, e qualquer falsidade nesse sentido, alm 
de grave falta funcional,  crime de responsabilidade do funcionrio.
25.4  Simulao Absoluta e Simulao Relativa
    H simulao absoluta quando o negcio  inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, no desejam praticar ato algum. No existe negcio encoberto porque 
realmente nada existe.6 No existe ato dissimulado. Existe mero simulacro do negcio: colorem habet, substantiam mero nullam - possui cor, mas a substncia no existe. 
Veja o art. 167 do atual Cdigo, que expressamente se refere  substncia do negcio dissimulado. 
    Na simulao relativa, pelo contrrio, as partes pretendem realizar um negcio, mas de forma diferente daquela que se apresenta (colorem habet substantiam vero 
alteram - possui cor mas a substncia  outra). H divergncia, no todo ou em parte, no negcio efetivamente efetuado. Aqui, existe ato ou negcio dissimulado, oculto, 
que forma um complexo negocial nico. Desmascarado o ato simulado pela ao de simulao, aflora e prevalece o ato dissimulado, se no for contrrio  lei nem prejudicar 
terceiros. Esse , alis, o sentido expresso pelo atual Cdigo, no art. 167.
    Slvio Rodrigues (1979:220) destaca trs formas de simulao relativa:
 "a)  sobre a natureza do negcio;
 b)  sobre o contedo do negcio ou seu prprio objeto;
 c)  sobre a pessoa participante do negcio."
    H simulao sobre a natureza do negcio quando as partes simulam doao, mas, na verdade, realizam compra e venda. H simulao sobre o contedo do negcio 
quando, por exemplo, se coloca preo inferior ao real em compra e venda, para se recolher menos imposto, ou quando se altera a data do documento para acomodar interesses 
dos simulantes. Finalmente, h simulao sobre a pessoa participante do negcio quando o ato vincula outras pessoas que no os partcipes do negcio aparente; quando, 
na compra e venda, por exemplo,  um "testa-de-ferro" que aparece como alienante ou adquirente.
    Nossos Cdigos no se referiram a essa classificao expressamente. Nas modalidades do art. 102, I e II (atual, art. 167,  1o, I e II), podem ocorrer duas formas 
de simulao: a absoluta e a relativa. A hiptese contemplada no inciso III  de simulao relativa.
    Lembre-se de que o vnculo na simulao relativa, entre negcio simulado e negcio oculto ou dissimulado,  to ntimo que o instituto deve ser tratado como 
negcio nico. Essa perspectiva unitria contraria parte da doutrina mais tradicional que costuma ver a dois negcios distintos. O negcio jurdico simulado, segundo 
o entendimento mais moderno, forma, com a relao jurdica dissimulada, parte de um todo, um procedimento simulatrio. Da por que, com a ao de simulao, desmascarado 
o defeito, valer o negcio dissimulado, desde que no contrarie a lei ou prejudique terceiros, desde que seja vlido na substncia e na forma como  expresso o 
atual ordena-mento (art. 167).
    Coloca-se aqui a questo da forma exigida para o negcio dissimulado, sob a gide do Cdigo de 1916. Pergunta-se: para admitir validade ao negcio dissimulado 
h necessidade de que o negcio simulado tenha obedecido  forma prescrita quele? Entendendo-se o procedimento simulatrio, na simulao relativa inteira, a declarao 
de vontade simulada dever conter os requisitos de forma exigidos  relao dissimulada.  a posio adotada pela nova lei. No temos de levar em conta a forma de 
eventual documento oculto, celebrado pelas partes, o qual raramente existir ou ser trazido como contedo probatrio  ao de simulao.7 Entender diferentemente 
poder ocasionar injustias aos terceiros prejudicados, alm de entraves difceis de ser sobrepujados, na ordem processual.
    Recorde que, como todos os vcios do negcio jurdico, o prazo de prescrio para a ao de simulao  de quatro anos, de acordo com o art. 178,  9o, V, b, 
do Cdigo Civil.8 No atual sistema, considerada a simulao como negcio nulo, a ao  imprescritvel.
25.5  Simulao Maliciosa e Simulao Inocente
    Aqui, a diferenciao  vista sob o aspecto da boa ou m-f dos agentes. Na simulao inocente, a declarao no traz prejuzo a quem quer que seja, sendo, portanto, 
tolerada.  o caso do homem solteiro que, por recato, simula compra e venda a sua concubina ou companheira, quando, na verdade, faz doao.
    Na simulao maliciosa, existe inteno de prejudicar por meio do processo simulatrio.9
    A esse respeito, dizia o art. 103 do Cdigo de 1916: "A simulao no se considerar defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando no houver inteno 
de prejudicar a terceiros, ou de violar disposio de lei". O atual Cdigo, sob o mesmo propsito, dispe no art. 167,  2o: "Ressalvam-se os direitos de terceiros 
de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado."
    Nos efeitos, encontramos a definio de uma ou de outra forma de simulao, no existindo critrio apriorstico para a concluso pela boa ou m-f da simulao. 
A simulao inocente, enquanto tal, no leva  anulao do ato porque no traz prejuzo a terceiros. O ordenamento no a considera defeito.
    Questo a ser considerada era aquela levantada pelo art. 104 do Cdigo antigo. Por esse dispositivo, na simulao maliciosa, os simuladores no podiam alegar 
o vcio em juzo, um contra o outro, ou contra terceiros, numa aplicao do princpio pelo qual a ningum  dado alegar a prpria torpeza.  A doutrina e a jurisprudncia 
sempre resistiam a esse entendimento. Portanto, a contrrio senso, a simulao inocente podia ser alegada pelos agentes, porque, nesse caso, a lei no proibiu. No 
sistema do Cdigo de 2002, desaparece definitivamente a restrio, porque a simulao se situa no plano de nulidade.
    A doutrina tem entendido que, para a configurao da simulao maliciosa, no  necessrio o resultado constante do prejuzo a terceiros. Basta mera possibilidade 
de esse prejuzo ser ocasionado. Tal interpretao  escudada na lei, que se refere apenas  inteno de prejudicar. No havendo tal inteno, mas ocorrendo o prejuzo 
ou possibilidade de sua existncia, o ato no poder ser anulado. Protege-se, em sntese, a boa-f objetiva. O mesmo no se diga, no entanto, quanto a violar disposio 
de lei. Quando a simulao fere disposio legal, por fora do princpio do art. 3o da Lei de Introduo do Cdigo Civil, pelo qual "ningum se escusa de cumprir 
a lei, alegando que no a conhece", no se pode utilizar o mesmo raciocnio. Nesta ltima hiptese, pode haver casos em que, ainda que no haja inteno de infringir 
a lei, a simulao seja ilcita, passvel de anulao.10
    Por outro lado, utilizando-se do raciocnio a contrrio senso, no art. 104,
"tratando-se de simulao inocente, assiste aos contraentes o direito de usar da ao declatria de simulao ou op-la sob a forma de exceo, em litgio de um 
contra o outro ou contra terceiros" (RT 527/71).
    Na simulao maliciosa, os terceiros prejudicados ou o representante do Poder Pblico podem pleitear a anulao.
    Destarte, na simulao maliciosa, se no houver terceiros interessados em anular o ato, pela proibio do art. 104 do antigo Cdigo, os agentes simuladores seriam 
compelidos a sofrer o resultado de sua prpria atitude, ainda que para eles tal declarao se mostrasse danosa. Da se infere que nem sempre a simulao tinha o 
condo de proporcionar anulao do negcio. Se era inocente, no se anularia. Se era maliciosa, era necessrio distinguir as duas situaes: quando houvesse prejuzo 
de terceiros, apenas eles teriam legitimidade para impugnar o ato; caso contrrio, os simuladores no se podiam valer da prpria malcia para anul-lo, restando 
a hiptese em que a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico pudessem faz-lo.  A situao era complexa e trazia iniqidades na prtica. Por essa razo, a deslocao 
do vcio para a sede de nulidade, no Cdigo de 2002, apresenta vantagens.
25.6  Simulao e Defeitos Afins. Reserva Mental
    H vrias figuras que se aproximam da simulao, mas com ela no se confundem.
    A simulao no se identifica com o negcio fraudulento. Vemos que a simulao traduz negcio aparente. O negcio fraudulento  visivelmente real, no  negcio 
aparente;  perfeitamente srio. Na fraude, pretende-se exatamente o que se declarou. A fraude procura circundar a letra da lei para violar seu esprito. Aquele 
que frauda atm-se s disposies legais, mas na realidade, infringe o sentido da disposio legal, frustrando o fim a que se destina a norma. Nos negcios em fraude 
 lei, portanto, nunca h violao frontal  norma. A expresso fraude, por si s, sugere procedimento tortuoso para burlar a lei, contorno  proibio legal. As 
partes prendem-se s formas exigidas pela lei, mas engendram negcio ou combinaes que, por no as contemplar a lei em seu enunciado, no incidem diretamente na 
proibio. Na fraude, h violao indireta da lei, enquanto na simulao s pode ocorrer violao direta  letra da lei, mas com estratagema de ocultao. H violao 
da lei no negcio simulado, mas encoberto por manto enganador. A simulao no  meio para fraudar a lei, mas meio para ocultar sua violao.  caso de fraude, por 
exemplo, os cnjuges separarem-se judicialmente, apesar de continuarem a vida em comum, deixando o varo, na partilha, todos os bens para a mulher, para que possa 
ele lanar-se em negcios de alto risco que colocariam em perigo seu patrimnio.
    No resta dvida, porm, de que por vezes a linha divisria da fraude  lei e da simulao ser tnue, nada impedindo, em determinados casos concretos, que a 
fraude seja considerada simulao, mormente em nosso sistema jurdico que no possui qualquer disposio genrica a respeito da fraude  lei. Para fins de anulao 
do negcio jurdico, a simulao que atenta contra a lei  expediente fraudatrio. Tal concluso , portanto, verdadeira quando a simulao  preordenada no sentido 
de burlar norma cogente, quando, ento, a simulao confunde-se com a prpria fraude. Nesse caso, porm, quando a destinao da simulao era burlar norma cogente, 
a situao deveria ser tratada como ato nulo, como faz o vigente Cdigo, e no anulvel, sendo o prazo prescricional de 20 anos (ou imprescritvel, segundo parte 
da doutrina) e no de quatro anos, conforme art. 178, 4o, V, b, do Cdigo Civil de 1916.  a essa concluso que chega Serpa Lopes (1962, v. 1:451):
    "Toda vez que a simulao atue como um meio fraudatrio  lei, visando  vulnerao de uma norma cogente deve desaparecer para dar lugar  preponderncia da 
fraude  lei, pela violao da norma de ordem pblica. Por outro lado, quando no ocorrer essa hiptese, quando o ato dissimulado no atentar contra uma norma de 
ordem pblica, devem preponderar os princpios inerentes  simulao."
    Outra atitude prxima  simulao  a reserva mental ou reticncia, que ocorre quando o declarante faz a ressalva de no querer o negcio objeto da declarao. 
Na reserva mental, o declarante emite conscientemente declarao discordante de sua vontade real, com inteno de enganar o prprio declaratrio.  diversa da simulao, 
porque na reserva mental a inteno de enganar  dirigida contra o prprio declaratrio, no havendo acordo simulatrio. Podemos dizer, ainda que impropriamente, 
mas para melhor compreenso, que a reserva mental traduz "simulao unilateral", sendo tambm a simulao, sob certo aspecto, uma "reserva mental bilateral" (Andrade, 
1974:215).
    A reserva mental configura-se,  certo, por uma mentira do declarante. No entanto, essa mentira somente ser relevante para o negcio se tiver efeitos jurdicos. 
 mentira pura e simples, que no traduza nenhum reflexo no mbito do direito, no se pode dar importncia para o fim de conceituar a reserva mental (Lopes, 1962, 
v. 1:451). Essa relevncia jurdica deve permitir a anulao do negcio por parte do declaratrio, que foi induzido maliciosamente em erro (dolo). Nosso direito 
de 1916 no tratou da reserva mental, que constava, no entanto, do projeto primitivo do Cdigo Civil, de Clvis Bevilqua:
    "A declarao de vontade subsiste vlida, ainda que o declarante haja feito reserva mental de no querer o que declara, salvo se a pessoa a quem for dirigida 
tiver conhecimento da reserva."
    No houve justificao para a excluso desse dispositivo na redao final. A disposio, contudo,  reintroduzida no art. 110 do vigente Cdigo, acompanhando 
a redao de Clvis:
    "A manifestao de vontade subsiste ainda que seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento." 
    A idia  de que a validade e a eficcia do negcio jurdico e a estabilidade das relaes negociais no podem ficar sujeitas ao exclusivo subjetivismo do declarante. 
Em princpio, a vontade manifestada deve prevalecer. Nesse aspecto, reside a utilidade desse dispositivo. Com clareza, explica Manuel A. Domingues de Andrade:
    " difcil conceber que existia algum to falho de senso jurdico que suponha, pelo simples fato de no querer os efeitos jurdicos correspondentes  sua declarao, 
isto basta para invalidar o respectivo negcio. Mas pode perfeitamente hipnotizar-se que um indivduo pretenda enganar outro, fingindo concluir com ele um dado negcio 
jurdico que de fato no quer, na suposio errada de que tal negcio ser nulo por outro motivo (vcio de forma, etc.). Neste negcio, visto ser errada a suposio 
do declarante, a nica anomalia existente ser pois a reserva mental" (1974: 216, v. 2). 
    Sob esse clima, portanto, como apontam a doutrina e a lei nova, o negcio no pode ser anulado com escudo na reserva mental. A reserva mental ser, portanto, 
juridicamente irrelevante, ineficaz. A soluo ser idntica com ou sem presena de texto legal expresso. Se a reserva mental , por outro lado, conhecida da outra 
parte, o deslinde da questo desloca-se simplesmente da reserva mental e deve buscar a anlise do caso concreto: poder ocorrer outro vcio no negcio jurdico.
    Quando a reserva mental  de conhecimento do declaratrio, a situao em muito se aproxima da simulao, do acordo simulatrio, tanto que nessa hiptese parte 
da doutrina equipara ambos os institutos. No entanto, o que caracteriza primordialmente a reserva mental  a convico do declarante de que o declaratrio ignora 
a mentira. Todavia, se o declaratrio efetivamente sabe da reserva e com ela compactua, os efeitos inelutavelmente sero de simulao, com aplicabilidade do art. 
167 (antigo, art. 104).
    Nem a simulao nem a reserva mental devem ser confundidas com declaraes jocosas, didticas ou cnicas. Nesse sentido, colocam-se, por exemplo, a celebrao 
de um casamento ou a elaborao de um testamento em sala de aula ou em representao teatral, com cunho eminentemente didtico ou cnico. De qualquer forma, para 
que os fatos sejam irrelevantes juridicamente,  essencial que no haja intuito de enganar.  
    O negcio fiducirio, por outro lado, representa negcio srio, realmente concludo pelas partes contratantes. As partes no pretendem simular, com entrega de 
uma poro de bens a algum, para que este os administre e aufira vantagens em nome do fiduciante. O negcio fiducirio deve ser admitido desde que tenha finalidade 
lcita. Seu ponto de contato com a simulao est no fato de que no negcio fiducirio h um agente que atua oculto, em detrimento do fiducirio, que o faz de forma 
ostensiva. Em geral, no negcio fiducirio no h inteno de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei, alm de ser negcio real, efetivo e verdadeiramente manifestado 
pelas partes.
    A simulao possui tambm pontos de contato com a falsidade, mas no se confundem. Esta diz respeito  prova do ato ou negcio jurdico,  divergncia entre 
o efetivamente manifestado e o que realmente se passou. A simulao no diz respeito  prova do ato, mas ao prprio ato. Uma escritura pblica, por exemplo, lavrada 
por oficial pblico, merece f. Pode, contudo, conter falsidade, atestar o que no se passou, quanto s pessoas que nela intervieram ou quanto ao contedo da declarao. 
Se o oficial pblico certifica o que no ocorreu, comete falsidade. Por isso, a antedata ou ps-data nos documentos pblicos reflete falsidade e no simulao. Se, 
porm, os simuladores declaram seu fingimento ao oficial pblico e este se limita a lavrar o ato, h simulao, no tendo o servidor condies de aquilatar sua existncia.
    A simulao tambm no se confunde com a fraude contra credores, a ser estudada no Captulo 26. Esta ltima pressupe atos praticados por um "devedor", que atingem 
a incolumidade de seu patrimnio, garantia dos credores. Na simulao, no h o requisito do "crdito", nem que este j existisse  poca dos atos inquinados. Importante 
distino, no entanto,  que no negcio realizado em fraude contra credores existe um negcio normal, real e desejado pelos contraentes tal como se mostra, ao contrrio 
da simulao, cujo contedo diverge da aparncia. Os requisitos da ao de simulao e da ao pauliana, esta derivada da fraude contra credores, so tambm diversos. 
Pode haver, contudo, simulao em determinados casos de fraude contra credores; como esta ltima se posiciona como espcie, em relao ao gnero, que  a simulao, 
a anulao se dar pela fraude, o que vem patentear que pode ocorrer proximidade entre os dois vcios.
25.7  Ao de Simulao
    Vimos que, se a simulao  maliciosa, os contraentes nada poderiam alegar um contra o outro no sistema de 1916, no sendo legitimados, portanto, a propor a 
ao anulatria. Tal impedimento era geralmente combatido pela doutrina estrangeira, em que no h a proibio expressa, tal como aparecia em nosso art. 104 do Cdigo 
de 1916. O fato  que raramente os prprios simuladores necessitaro aflorar a questo em juzo, uma vez que o negcio  realizado com base na absoluta confiana 
entre eles. Serpa Lopes (1962, v. 1:453) noticia que a jurisprudncia tem admitido, para certas hipteses, a ao de enriquecimento sem causa, derivada da simulao 
fraudulenta. Em nosso ordenamento, isso no  possvel, tendo em vista os termos peremptrios da lei. A principal razo de a simulao ter sido transposta para os 
foros de nulidade no Cdigo de 2002 foi justamente evitar esse entrave do antigo art. 104.
    Se a simulao for inocente, inexistindo prejuzo, violao de direito de terceiro ou fraude  lei, prevalecer o ato dissimulado, desde que no ilida disposio 
legal, bem como rena os elementos necessrios para ter vida jurdica. Pela interpretao, ao contrrio do art. 104, vimos que os simuladores inocentes poderiam 
ingressar com ao declaratria para afirmar a existncia do negcio dissimulado, ou para afirmar a inexistncia de qualquer ato, se a simulao for absoluta.
    Na simulao maliciosa, possuam legitimidade para propor a ao de simulao todos os terceiros interessados no ato, entendendo-se como tais aqueles que nele 
no intervieram. Entre eles, inclumos os representantes do Poder Pblico, quando h interesses do Estado ou, mais propriamente, da Fazenda Pblica.11  Essa situao 
no se altera no Cdigo de 2002, embora operem os princpios da nulidade, de maior espectro.
    Importante  fixar certas particularidades dessa ao de simulao, mormente no sistema de 1916. Se a ao visasse anular simulao absoluta, sua deciso procedente 
extirparia o negcio do mundo jurdico simplesmente, com eficcia ex nunc, uma vez que se tratava de anulao, ou seja, o ato ou negcio vale e subsiste at o decreto 
judicial de anulao. No sistema de 2002, o efeito  ex tunc, por fora da nulidade.
    Quando, porm, o processo visa atingir simulao relativa, que esconde ato dissimulado, a anulao ou declarao de nulidade do ato simulado far aflorar o ato 
camuflado no aparente, o negcio dissimulado. Com isso, deve o juiz determinar que esse ato dissimulado passe a ter eficcia como ato efetivamente realizado. Voltemos 
 situao na qual a mulher objetiva anular aquisio de imvel feita pelo marido, por meio de amigo ntimo, ou testa-de-ferro. Qual foi a finalidade real do negcio? 
Fazer com que o objeto da aquisio no ingressasse na comunho de bens e, portanto, no houvesse comunicao ao patrimnio da mulher. Ao julgar procedente a ao 
simulatria, o juiz deve extraverter o ato, isto , determinar que o negcio efetivamente desejado, ou seja, a compra em nome do marido, tenha plena eficcia. Dever, 
ento, o julgador determinar que se procedam s devidas anotaes no Registro de Imveis para que a aquisio conste em nome do verdadeiro adquirente e no mais 
em nome do "testa-de-ferro". Se o imvel j houver sido transferido a terceiros, restar a estes o direito de ingressar com pedido de perdas e danos contra os simuladores. 
A propsito, interessantes questes podem surgir no tocante a interesses de terceiros na simulao, mormente quando interessados na validade do ato simulado, ou 
na validade do ato dissimulado.
    Em nossa sistemtica legal, a ao de simulao pode ser de duas naturezas: ao declaratria destinada  mera declarao do negcio jurdico simulado, na simulao 
inocente; ou ao anulatria do art. 105 do Cdigo de 1916 ou de nulidade, conforme o art. 168 do presente Cdigo, destinada a declarar a nulidade do ato fraudulento, 
que pode ser proposta por terceiros lesados, ou por representantes do Poder Pblico, ou enfim por qualquer interessado (art. 168). A ao declaratria  contemplada, 
por raciocnio contrrio, no art. 104 do Cdigo antigo. Neste ltimo caso, a ao prescrevia em 20 anos, por aplicao da regra geral do art. 177 do antigo Cdigo, 
pois o prazo quatrienal do art. 178,  9o, V, b, aplicava-se para as aes de "anulao" do ato ou negcio. No sistema implantado no presente Cdigo, a ao de nulidade 
produzir tambm as mesmas conseqncias, mormente porque o art. 167  expresso no sentido de fazer subsistir o negcio dissimulado, se vlido for na substncia 
e na forma.
    Importa tambm fixar o mbito da ao de simulao, principalmente sob o manto do Cdigo de 1916, com a ao pauliana, na fraude contra credores.
    A ao pauliana compete aos credores quirografrios para anular atos verdadeiros praticados pelo devedor. Como pontos comuns com a ao de simulao, encontramos 
que a pauliana  ao anulatria e est sujeita ao mesmo prazo prescricional de quatro anos. Como existem pontos de contato,  admissvel a cumulao de fundamentos 
na mesma ao, com pedidos alternativos, ou ter a pauliana como pedido subsidirio. No podem, evidentemente, na cumulao de aes, os pedidos ser cumulativos, 
pois so excludentes um do outro. Assim j decidiu a jurisprudncia:
    "A fraude e a simulao so figuras afins e uma e outra se prestam para vulnerar a garantia genrica dos credores e, requerendo o eventus damni, nada impede 
o exerccio simultneo da ao simulatria e da revocatria" (RT 436/91).
    Em que pese  possibilidade de cumulao, ambas as aes no se confundem. A simulatria visa a atos aparentes, enquanto a pauliana ou revocatria visa a atos 
reais, normais. A ao pauliana exige a anterioridade do crdito: s o credor, cujo crdito seja anterior ao negcio a ser revogado, est legitimado a exercer essa 
ao (art. 106, pargrafo nico do Cdigo de 1916; atual, art. 158). Para a ao pauliana,  necessrio que o devedor esteja insolvente no momento da realizao 
do negcio a ser anulado, ou tenha sido reduzido  insolvncia como conseqncia. Na ao de simulao, no h necessidade da existncia de crdito anterior ao negcio, 
visto que pode o prejudicado por crdito posterior demandar a anulao (da decorre o interesse, na maioria das vezes, da cumulao das aes, pois nem sempre  
possvel precisar com exatido a poca do crdito). Os efeitos de ambas as aes tambm so diversos: na ao pauliana, uma vez anulado o ato, o bem em questo volta 
ao patrimnio do devedor, beneficiando toda a massa de credores. Na ao de simulao os efeitos podem ser vrios, inclusive, como demonstramos, com a prevalncia 
do ato dissimulado; e, sob o atual Cdigo, o efeito  de nulidade do negcio.
25.8  Prova da Simulao
     difcil e custosa a prova da simulao. Por sua prpria natureza, o vcio  oculto. As partes simulantes procuram cercar-se de um manto para encobrir a verdade. 
O trabalho de pesquisa da prova deve ser meticuloso e descer a particularidades.
    Raramente, surgir no processo a chamada "ressalva" (contracarta ou contradocumento, documento secreto), isto , documento que estampa a vontade real dos contratantes 
e tenha sido elaborado secretamente pelos simulantes. Em razo disso, devem as partes prejudicadas recorrer a indcios para a prova do vcio.
    O intuito da prova da simulao em juzo  demonstrar que h ato aparente a esconder ou no outro. Raras vezes, haver possibilidade da prova direta. Os indcios 
avultam de importncia. Indcio  rastro, vestgio, circunstncia suscetvel de nos levar, por via de inferncia, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos. 
A dificuldade da prova nessa ao costuma desencorajar os prejudicados.
    O CPC de 1939 estatua, no art. 252, que "o dolo, a fraude, a simulao, e, em geral, os atos de m-f podero ser provados por indcios e circunstncias".
    O estatuto processual em vigor no repetiu a disposio. Reza, porm, seu art. 332:
    "Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda 
a ao ou a defesa."
    Acrescenta, a propsito, o art. 335: 
    "Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda 
as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial."
    Como vemos,  ampla a possibilidade de o juiz valer-se dos indcios para pesquisar a simulao. A presuno tambm  outro meio de prova til no caso. Presuno 
 a ilao que o julgador tira de um fato conhecido para chegar a um fato desconhecido.12
     importante, para concluir pela simulao, estabelecer um quadro, o mais completo possvel, de indcios e presunes. So indcios palpveis para a concluso 
positiva de simulao: parentesco ou amizade ntima entre os contraentes; preo vil dado em pagamento para coisa valiosa; falta de possibilidade financeira do adquirente 
(que pode ser comprovada com a requisio de cpia de sua declarao de Imposto de Renda); o fato de o adquirente no ter declarado na relao de bens, para o Imposto 
de Renda, o bem adquirido.
    Um dos principais indcios de simulao  a pesquisa da causa simulandi. A primeira pergunta que deve fazer o julgador : possuam os contraentes motivo para 
praticar um ato simulado? Assim como o criminoso tem um mvel para o crime, os simuladores tm um mvel para a prtica do negcio viciado.
    A segunda pergunta que se deve fazer no exame de um caso de simulao : possuam os contraentes necessidade de praticar o negcio simulado? Tal necessidade 
pode ser de variada natureza. O caso concreto dar a resposta.
    A resposta afirmativa a essas duas questes induz o julgador a decidir pela existncia da simulao.
    Outros indcios, porm, formaro o complexo probatrio: alienao de todo o patrimnio do agente ou de grande parte dele; relaes j citadas de parentesco ou 
amizade ntima entre os simuladores, bem como relao de dependncia hierrquica ou meramente empregatcia ou moral; antecedentes e a personalidade do simulador; 
existncia de outros atos semelhantes praticados por ele; decantada falta de possibilidade financeira do adquirente: preo vil; no-transferncia de numerrio no 
ato nas contas bancrias dos participantes; continuao do alienante na posse da coisa alienada; o fato de o adquirente no conhecer a coisa adquirida.
    A prova da simulao requer todo homogneo, no bastando simplesmente a ntima convico do julgador.
25.9  Simulao no Atual Cdigo Civil
    Neste tpico, como reiterado, o atual Cdigo toma direo diversa. No trata da simulao dentro dos defeitos dos atos jurdicos, mas estatui princpios para 
o instituto no Captulo V, sob o ttulo "Da Invalidade do Negcio Jurdico". Essa lei coloca a simulao como causa de nulidade e no de anulabilidade, ao contrrio 
do sistema anterior. Disciplina o art. 167 do presente Cdigo:
    " nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma."
    Pelo atual Cdigo, no h distino expressa entre simulao relativa e absoluta, havendo em ambos os casos a nulidade do negcio simulado. O que se leva em 
conta  a conduta simulatria, como um todo. Enfaticamente, essa lei diz valer o negcio dissimulado na simulao relativa, se vlido for na substncia e na forma. 
Assim, se os agentes demonstram externamente uma compra e venda, quando, na verdade, o negcio subjacente e realmente querido pelas partes  uma doao, subsistir 
a doao se no houver impedimento legal para esse negcio jurdico e se foi obedecida a forma desse negcio. Nem sempre ser fcil avaliar se o negcio dissimulado 
e oculto, uma vez extravertido, ser vlido. Geralmente, as partes simulam para ocultar algo que contraria a lei ou prejudica terceiros, o que deve ser apurado no 
caso concreto. Desse modo, um primeiro enfoque que deve ser dado  possibilidade de o negcio dissimulado subsistir  que a simulao seja inocente. Se maliciosa, 
certamente ter sido perpetrada em fraude  lei ou em detrimento de terceiros. Estes, por sua vez, no podem ser prejudicados pela simulao (art. 167,  2o). Veja 
o que dissemos. Na verdade, a dico do atual art. 167 harmoniza-se com o estampado no art. 103 do Cdigo anterior, que no considera defeituoso o negcio jurdico 
sob simulao, quando no houver inteno de prejudicar terceiros, ou de violar disposio de lei.
    No h a tradicional distino entre simulao maliciosa e simulao inocente, em razo desse atual enfoque.
    No havendo a restrio do art. 104 do Cdigo antigo, mormente porque se trata de caso de nulidade, os simuladores podem alegar a simulao um contra o outro, 
ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofcio. A modificao j constava do Anteprojeto, alis, expressamente, no art. 156. A propsito, o Anteprojeto ainda 
considerava a simulao como defeito passvel de tornar o ato anulvel. Foi o Projeto de 1975 que inovou, transformando-a em causa de nulidade.
    O  2o do art. 167 da nova lei refere-se aos direitos de terceiros: "Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico 
simulado."
    Entender que o negcio simulado  nulo e no mais anulvel  opo legislativa que segue, inclusive, a orientao do atual Cdigo portugus e outras legislaes. 
Tal como est redigido o vigente texto, podem os simuladores argir tal nulidade entre si, no podendo, contudo, faz-lo contra terceiros de boa-f. O fato de enfocar 
a simulao como causa de nulidade traz alterao substancial do instituto, a comear pela imprescritibilidade, no desnaturando, porm, seus fundamentos. A esse 
respeito, dispe o art. 169 que o negcio jurdico nulo no  suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.
As mesmas causas de anulao do negcio por simulao descritas nos trs incisos do art. 102 do Cdigo anterior persistem nos incisos do art. 167 do atual Cdigo 
como causas de nulidade do negcio jurdico. Como negcio nulo, sua decretao pode ocorrer de ofcio, at mesmo incidentemente em qualquer processo em que for ventilada 
a questo.
   1 "Ao de anulao de ato jurdico - Comprovao de que o negcio jurdico apontado, nos autos, foi celebrado sob o plio da simulao (Art. 102 CC), pelo que 
de rigor decreta-se a nulidade do mesmo - Venda e compra efetuada por preo irrisrio com justificativa ilcita e no comprovada de que assim se procedeu com o intuito 
de sonegar custas e impostos - Amsia do pai da apelada que continuou a ocupar o imvel, mesmo depois da 'aquisio' efetuada  pelo apelante, em mais um indcio 
veemente de ato simulado - Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cvel 75.093-4, 27-1-99, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. Antnio Manssur).
   "Ato jurdico - Anulao - Simulao - Compromisso de compra e venda de imvel de sociedade - Alienao por preo bem inferior ao de mercado da poca, para outra 
empresa, de que scios os dois representantes legais que atuaram no negcio - Vcio configurado - Procedncia mantida - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 210.163-4, 
20-11-2001, 2a Cmara de Direito Privado - Rel. J. Roberto Bedran).
   "Recurso - Agravo retido prejudicado - A simulao para ser confirmada por indcios, depende da prova da causa e interesse de pratic-la, no sendo permitido 
presumi-la no ato que no resulta prejuzo para terceiros (artigos 102 do Cdigo Civil) - Fragilidade da prova - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel 89.970-4, 28-1-2000, 
3a Cmara "JANEIRO/2000" de Direito Privado - Rel. nio Zuliani).
   2 "Anulatria - Ato jurdico - Simulao - Venda de imvel - Ocorrncia - No-prevalecimento da capacidade volitiva dos descendentes dos vendedores - Conluio 
com 'testa-de-ferro' - Manuteno do patrimnio dos requerentes e reconhecimento da ausncia de repercusso do ato no mundo jurdico - Artigo 1.132 do Cdigo Civil 
- Recurso no provido" (TJSP - Apelao Cvel 196.470-1 - Rel. Munhoz Soares -10-2-94).
    "Registro de imveis - Anulao - Negcio simulado - Venda de bem do ascendente  companheira - Caracterizao - Evidente intuito de fraudar os direitos de seus 
herdeiros legtimos - Comunho criada por tal ato, ademais, que se mostra incmoda e indesejada - Anulao determinada - Recurso provido. Negcio dissimulado somente 
prevalece (total ou parcialmente) quando, reunidos os pressupostos de constituio vlida, no causar prejuzo a terceiro ou infringir disposio legal (artigos 
102, 103 e 104 CC), o que inocorre quando companheiros dissimulam em compra e venda o que seria uma doao, que ofende a legtima dos herdeiros" (artigos 1.176 e 
1.576 CC), 2o TACSP - Ap.  Cvel 107.572-4, 12-12-2000, 3a Cmara de Direito Pblico - Rel. nio Santarelli Zuliani).
   "Recurso - Agravo retido prejudicado - A simulao para ser confirmada por indcios, depende da prova da causa e interesse de pratic-la, no sendo permitido 
presumi-la no ato que no resulta prejuzo para terceiros (artigo 102 do Cdigo Civil) - Fragilidade da prova - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel 89.970-4, 28-1-2000, 
3a Cmara "JANEIRO/2000" de Direito Privado - Rel. nio Zuliani).
   "Anulatria - Compra e venda de cotas sociais - Argida a ocorrncia de ato simulado com o escopo de fraudar a legtima, bem como a ausncia de consentimento 
da apelante - Sentena e primeiro grau que reconheceu a validade do negcio, por entender que, onerosa ou gratuita a transferncia de quotas, no houve leso de 
direito - Impossibilidade - Nula  a venda de quotas sociais de ascendente para descendente, sem que haja a expressa anuncia dos demais descendentes, despicienda 
a disposio contratual que possibilite a compra e venda de quotas entre os scios, vez que o artigo 1.132 do Cdigo Civil atinge, longa manus, todos os contratos 
- Nulidade da transferncia das quotas - Recurso provido"(TJSP - Ap. Cvel 112.791-4, 20-2-2001, 9a Cmara de Direito Privado - Rel. Evaldo Verssimo). 
   3 "Arrematao - Anulao - Simulao - Admissibilidade - Bens arrematados pelo co-ru, filho de scio e representante legal da co-r - Posterior arrendamento 
a seu pai, que, desta forma, continuou na posse dos bens - Fraude caracterizada, pois tais manobras foram praticadas de forma insidiosa, desleal e maliciosa, com 
o indisfarvel intuito de prejudicar a terceiros - Recurso no provido" (TJSP -  Ap. Cvel 259.486-2, 27-2-96, 14a Cmara Civil - Rel. Franciulli Netto).
    "Falncia - Simulao - Cabimento - Ausncia de ilegalidade em se afastar a personalidade jurdica da pessoa coletiva, para poder alcanar o caso concreto, bens 
pessoais de seus scios - Hiptese que tem aplicao quando a pessoa natural, na gesto de entidade jurdica, praticar abuso com o intuito de burlar a lei, violar 
obrigaes contratuais ou prejudicar, fraudulentamente, terceiros - Recurso no provido" (TJSP - AI 137.302-4, 15-3-2000, 7a Cmara de Direito Privado - Rel. Leite 
Cintra).

   4 "Simulao por interposta pessoa. Interposio real e fictcia. Um dos fundamentos suficientes de per si para manter o acrdo recorrido  o de que, ainda quando 
se admita que a interposio real e modalidade de simulao por interposta pessoa, tal simulao no ocorre enquanto no h a transmisso do direito adquirido pelo 
que seria testa-de-ferro ao real destinatrio do negcio jurdico. Esse fundamento no nega vigncia ao art. 102 do cdigo civil, o qual prev hiptese que s ocorre 
quando os atos jurdicos 'aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem'. E ele, tambm, no  atacvel 
pelo dissdio de jurisprudncia, porquanto os arestos trazidos a confronto no entram em choque com ele. Figurante na realidade adquire direitos para um terceiro 
titular do domnio. Recurso extraordinrio no conhecido" (STF - RE 103.732, 20-11-84, Seo 2 - 2a Turma - Rel. Min. Moreira Alves).
   "Embargos do devedor - Cheque - Terceiro de boa-f - Inoponibilidade de excees pessoais - Simulao - nus probandi. 1-  presumida a boa-f de terceiro, portador 
do cheque, em face de sua autonomia, no sendo meio hbil  sua infirmao frgeis alegaes despidas de provas, devendo vigorar a regra da inoponibilidade das excees 
pessoais, vez que lhe  estranha a 'causa debendi' ensejadora de sua emisso, a qual diz respeito, to-somente, ao credor e devedor originrios. 2 - A simulao 
relativa por interposta pessoa ('testa-de-ferro') deve ser provada por aquele que a alega, mxime quanto ao concerto e no-correspondncia da real inteno das partes, 
bem como o intuito de iludir terceiros, requisitos imprescindveis ao reconhecimento do vcio social, ressaindo o 'onus probandi' ao devedor, pois o direito do credor 
corporifica-se no ttulo representativo de seu crdito" (TAMG - Ap. Acrdo 0294912-2, 8-2-2000, 1a Cmara Cvel - Rel. Nepomuceno Silva).
   "Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Converso em depsito - Mora - Alegao de pessoa homnima - No comprovao - Responsabilidade - Subsistncia. Essa 
interposio de pessoa evidencia uma simulao para deixar oculto o verdadeiro interessado no ato jurdico, fazendo aparecer um terceiro em seu lugar. Entretanto, 
com documentos irregulares e sem a comprovao de ter sido promovida ao incidental ou no, para demonstrar a legitimidade da alegao, a argio no pode ser 
acolhida. Evidente que processo incidental traria  luz a realidade dos fatos e, com certeza, identificaria os responsveis por possvel ato criminoso, ou afastaria 
a responsabilidade como pretendido" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 572.337-00/0, 5-4-2000, 10a Cmara - Rel. Irineu Pedrotti). 

   5  O negcio fiducirio  o instituto que pode ser conceituado da seguinte forma: negcio pelo qual uma das partes recebe da outra um conjunto de bens, mveis 
e imveis, assumindo o encargo de administr-lo em proveito do instituidor ou de terceiros, com a livre administrao dos mesmos, mas sem prejuzo do beneficirio. 
Trata-se do truste do direito ingls.
    "Direito civil. Negcio fiducirio. Simulao. Compra e venda de imvel, com promessa de devoluo. Pagamento de parte do financiamento pelo vendedor. Enriquecimento 
sem causa. Negcio real e no aparente. Arts. 102, 103 e 104, CC. Valores jurdicos. Hermenutica. Recurso provido. I - O negcio fiducirio, embora sem regramento 
determinado no direito positivo, se insere dentro da liberdade de contratar prpria do direito privado e se caracteriza pela entrega de um bem, geralmente em garantia, 
com a condio, verbi gratia, de ser devolvido posteriormente. II - Na lio de Francesco Ferrara, 'o negcio fiducirio, como querido realmente, produz todos os 
efeitos ordinrios, ainda que entre si os contratantes assumam a obrigao pessoal de usar dos efeitos obtidos unicamente para o fim entre eles estabelecido' (A 
simulao dos negcios jurdicos, So Paulo: Saraiva, 1939, p. 76). III - No negcio simulado h uma distncia entre a vontade real e a vontade manifestada, ao contrrio 
do negcio fiducirio, no qual  vontade declarada corresponde a realidade. IV - No cotejo entre dois valores protegidos pelo Direito, cabe ao julgador prestigiar 
o de maior relevo e que no caso se manifesta com maior nitidez" (STJ - Acrdo REsp 155242/RJ (199700818268), RE 352707, 15-2-99, 4a Turma - Rel. Min. Slvio de 
Figueiredo Teixeira).
   6 "Anulatria - Ato inexistente - Compra e venda - Bem imvel - Simulao absoluta - Caracterizao - Procurao em causa prpria outorgada, em verdade, para 
garantia de dvida - Inadmissibilidade - Alegao em juzo da prpria torpeza - Ausncia, alis, de sua transcrio no Registro de Imveis para que se opere a translao 
do crdito - Vcio de forma que a desnatura - Fraude  lei - Reconhecimento - Nulidade absoluta - Sentena mantida - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. Cvel 27.634-4, 
19-2-98, 5a Cmara de Direito Privado - Rel. Rodrigues de Carvalho).
   "Ato jurdico - Simulao inocente - Inocorrncia - Alegao de venda de ascendente a descendente - Descabimento - Contrato realizado entre irmo e cunhada do 
apelante - Ao objetivando prolao de sentena de carga procedimentalmente declaratria positiva - Hiptese em que na simulao inocente as partes so admitidas 
a alegarem a simulao, no para anularem o negcio simulado - Recurso no provido. Na simulao absoluta inocente, as partes so admitidas a alegarem a simulao; 
no para anularem o negcio simulado (que  inexistente), mas para obterem a declarao judicial de inexistncia da relao jurdica que o negcio simulado aparenta 
envolver" (TJSP - Ap. Cvel 227.766-2, 16-5-94, 19a Cmara Cvel - Rel. Telles Corra).
   7 Sobre o problema da forma no negcio dissimulado, discorre com profundidade Custdio da Piedade U. Miranda (1980:104).
   8 "Direito e processo civil - Simulao - Prazo prescricional - Inteligncia do art. 178, pargrafo 9o, V, b, CC. Recurso desprovido. 1) Na generalidade dos casos, 
prescreve em quatro (4) anos, contados da celebrao da avena a ao desconstitutiva de contrato viciado por simulao. 2) A lei no contempla critrio diferenciador 
na fixao do prazo prescricional tendo em mira a natureza da norma vulnerada" (STJ - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 3903/PR (9000043867), 4a T., Rel. 
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4-12-91).
   9 "Compra e venda de bens imveis feita atravs de instrumento de mandato onde no se mencionou os imveis - "Escrituras de venda e compra, firmadas pelo mandatrio 
encobrindo e disfarando uma declarao real de vontade, ou simulando a existncia de uma compra e venda inocorrente, com a finalidade de prejudicar terceiro. Hiptese 
de simulao maliciosa a invalidar o ato. Apelos improvidos" (TJSP - 6a Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel 080.153.4/8 - Tiet - SP - Rel. Des. Testa Marchi, 
j. em 30-9-1999; v. u.).
   10   "Nota de crdito comercial - Execuo - Rito - Desvio de finalidade - Saldo devedor. Se o rito adotado pelo credor no acarretou qualquer prejuzo ao devedor, 
que ops-se a execuo em longa e consistente defesa, no h razo para invalidar o processo. A simulao na utilizao do financiamento para fim adverso, quando 
inocente, no vicia o ato jurdico, e, quando maliciosa, no pode ser invocada pelo muturio que dela se beneficiou. Se o credor est exigindo o saldo devedor a 
conta corrente, representado pelos extratos, e no o valor da nota de crdito comercial, que acompanha a execuo, carece o ttulo do requisito da liquidez" (TARS 
- Apelao Cvel - 196166466, 1a Cmara Cvel - Rel. Juza Maria Isabel Broggini - 9-9-97).
    "Anulatria proposta por contratante do negcio anulvel. O contratante de confisso de dvida no pode alegar simulao, pois participou e aquiesceu no ajuste. 
Se inocente (art. 103 do CC), a simulao no vicia o ato. Se maliciosa, 'nemo auditur suam turpitudin em allegans' (art. 104 do CC). Inpcia que se impunha. Apelo 
improvido" (TARS - Apelao Cvel 197206329, 1a Cmara em Regime de Exceo, Rel. Juiz Fernando Braf Henning Jnior - 25-11-97).
   11   "Ao anulatria - Simulao - Legitimatio ad causam  - Condio da ao - Precluso - O terceiro que no participou do ato simulado, quer como contratante, 
quer como interveniente, ou prejudicado, carece de interesse e legitimidade para propor ao tendente a sua desconstituio - As questes atinentes s condies 
de ao, como legitimidade de partes, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido, no precluem nunca e podem ser conhecidas, examinadas e reexaminadas 
em qualquer tempo e grau de jurisdio" (TAMG - Apelao Cvel 227922-9/00, 1a Cmara Cvel, Rel. Juiz Herondes de Andrade - 4-3-97).
   12  "Processual civil - Recurso extraordinrio - Indcios, presunes e testemunhas como meios de prova de simulao e de condio resolutiva implcita. Acrdo 
local a cujo respeito no ficou demonstrado o cabimento de recurso extraordinrio alusivo a esse tema. Ausncia de prequestionamento e de adequada demonstrao de 
divergncia" (STF - Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 89487, 2a T., Rel. Min. Dcio Miranda, 30-11-82).

26
Fraude Contra Credores

26.1  Introduo
    A garantia dos credores para a satisfao de seus crditos reside no patrimnio do devedor. Enquanto o devedor, no curso de sua vida jurdica, pratica atos que 
no colocam em choque a garantia de seus credores, est ele plenamente livre para agir dentro da capacidade que o Direito lhe concede.
    No momento em que as dvidas do devedor superam seus crditos, mas no s isso, no momento em que sua capacidade de produzir bens e aumentar seu patrimnio mostra-se 
insuficiente para garantir suas dvidas, seus atos de alienao tornam-se suspeitos e podem ser anulados. Surge, ento, o tema da fraude contra credores, como parte 
deste captulo muito mais amplo que  o da fraude em geral, como categoria geral do Direito.
     interesse da sociedade coibir a possibilidade de algum obter proveito com a prpria fraude.
    Houve, na cincia jurdica, evoluo lenta na teoria dos atos e negcios jurdicos, ou especialmente na parte que trata dos atos ilcitos, como esto a demonstrar 
os enfoques atuais da responsabilidade extracontratual e do abuso de direito. O sentido de coibir o abuso, e a fraude  um abuso, pode ser visto na doutrina, na 
jurisprudncia e na lei. Desse modo, a fraude  o mais grave ato ilcito, destruidor das relaes sociais, responsvel por danos de vulto e, na maioria das vezes, 
de difcil reparao.
    Se, por um lado, no campo do ato ilcito, existe arcabouo repressor, por vezes at excessivo, no encontramos para a fraude um dispositivo genrico, talvez 
pela dificuldade de fixar seu conceito. Trata-se, evidentemente, de compreenso atinente aos princpios gerais de direito, ao honeste vivere.
    Nessas premissas, preocupa-se o Direito com dois aspectos do problema: a fraude  lei e a fraude contra o direito de terceiros.
    Na fraude contra o direito de terceiros, alm da transgresso  lei, a ao fraudulenta  dirigida com malcia, com ou sem a inteno de ocasionar prejuzo contra 
o titular do direito lesado.
     fora de dvida que toda fraude, em princpio, atenta contra o Direito. Secundariamente, pode existir prejuzo de terceiros.
    Aqui, ocuparemo-nos da fraude contra credores, matria colocada em nosso Cdigo Civil antigo e atual, em sua Parte Geral, como um dos defeitos dos atos jurdicos, 
um dos chamados vcios sociais.
    , portanto, princpio assente que o patrimnio do devedor constitui garantia comum de seus credores. Se estes dispensam garantias reais ou especiais para assegurar 
o adimplemento de seu crdito, o fazem pressupondo que o devedor aja dentro dos princpios da boa-f. Recordemos que hoje sobreleva o conceito de boa-f objetiva, 
como clusula aberta, expressa no atual Cdigo (art. 422). Ao contrair a obrigao, contentam-se os credores com a existncia do patrimnio do devedor como garantia 
suficiente. Assim, quando o devedor age com malcia, para depauperar seu patrimnio, h fraude, podendo os credores insurgir-se contra os atos por meio da ao pauliana.
    Como vemos h proeminncia da boa-f, como aplicao de regra moral por excelncia, no deslinde dos conflitos de interesses. O dever de conduta leal no mundo 
jurdico  essencial para manter o equilbrio das relaes sociais.
26.2  Noo Histrica
    A origem da ao pauliana  obscura e segue sendo discutida.
    Acentua Pontes de Miranda (1970, v. 4:421) que os interpoladores confundiram os textos mais do que esclareceram, surgindo a ao pauliana como ao real com 
muitas interpretaes.
    Para alguns intrpretes, a origem vincula-se  evoluo do interdito fraudatorium, do qual derivou uma actio in factum, a qual, ao contrrio do primeiro, s 
podia ser exercida contra o terceiro cmplice da fraude.
    Importa recordar tambm como origem remota do instituto a missio in bona, pela qual era permitido ao credor vender os bens do devedor para se ressarcir. Por 
meio da venditio bonorum, o credor podia satisfazer a seu crdito. O pretor concedia a medida ingressando o credor na posse de todo patrimnio do devedor, sozinho, 
ou em concurso com outros credores, havendo possibilidade, aps certo tempo, de oferecer esses bens  venda.
    O devedor, pela bonorum venditio, sofria capitis deminutio maxima. A missio in bona compreendia a universidade dos bens do devedor, da por que o credor (bonorum 
emptor) era sucessor universal do patrimnio do devedor. Contudo, o instituto no impedia que o devedor alienasse bens em prejuzo de seus credores. Surge a atividade 
do pretor, que visa coibir abusos do devedor e permitir, por meio de um dito, que os credores impugnem as vendas fraudulentas.
    A actio pauliana  terminologia aposta pelos glosadores, segundo alguns, na Idade Mdia.
    Por essa ao, o pretor punia a fraude contra credores e exigia a inteno de causar prejuzo na diminuio do patrimnio; que o devedor conhecesse o carter 
fraudulento do ato e que tivesse a noo do eventus damni, bem como tivesse conhecimento da fraude o terceiro adquirente (consilium fraudis).
26.3  Fraude em Geral
    A fraude  vcio de muitas faces. Est presente em sem-nmero de situaes na vida social e no Direito.
    Sua compreenso mais acessvel  a de todo artifcio malicioso que uma pessoa emprega com inteno de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros.
    A m-f encontra guarida no s na fraude, mas tambm em outros vcios, como dolo, coao e simulao.
    O dolo  caracterizado pelo emprego de artifcios ou ardis que incidem sobre a vontade de algum e a viciam. Existe erro na mente de quem  vtima do dolo, mas 
erro provocado, externo ao prprio agente.
    A coao caracteriza-se pela violncia contra o livre agir do coacto, que pratica o ato mediante vontade conduzida, viciada por um metus.
    Na simulao, que possui muitos pontos de contato com a fraude, as partes fazem aparentar negcio que no tinham inteno de praticar. Na fraude, o negcio jurdico 
 real, verdadeiro, mas feito com o intuito de prejudicar terceiros ou burlar a lei.1
    Alvino Lima (1965:29) diz: "A fraude decorre sempre da prtica de atos legais, em si mesmos, mas com a finalidade ilcita de prejudicar terceiros, ou, pelo menos, 
frustrar a aplicao de determinada regra jurdica." O mesmo autor, porm, acrescenta que no existe unanimidade na doutrina de que o dano constitua elemento essencial 
ao instituto.  certo, porm, que a existncia do prejuzo deve ocorrer para proporcionar ao ao lesado, dentro dos parmetros do interesse de agir.
    No resta dvida de que a fraude a terceiro tambm  forma de fraude  lei, dentro de conceito amplo.
    A regra de direito, ou simplesmente o Direito,  imperativo disciplinador da sociedade e obriga seus membros a agirem conforme normas. So multiformes os meios 
e processos empregados pelos infratores para se furtarem ao imprio e s sanes das leis.
    No ingressam no conceito de fraude aquelas aes ofensivas s normas de forma aberta, flagrante. A fraude caracteriza-se por meios que iludem a lei por via 
indireta, sem que ocorra forma ostensiva. A fraude d idia de disfarce, sem adentrar no conceito de simulao.
    A fraude orienta-se em direo  finalidade do ato ou negcio jurdico. Geralmente, o objeto e as condies do ato ou negcio so perfeitos. A causa final do 
ato  que apresenta vcio. O entendimento  deveras sutil e a matria merece estudo mais aprofundado.
    Em razo do que expusemos, cumpre, portanto, fazer a distino, para efeitos civis, de atos em violao  lei e atos em fraude  lei.  claro que sempre haver 
zona cinzenta entre ambos os aspectos, o que no elidir os efeitos prticos que visam  anulao de um ou de outro ato.
    Na fraude contra credores, o preceito a ser protegido  a defesa dos credores, a igualdade entre eles e o patrimnio do devedor, enfim, a garantia dos crditos. 
Trata-se, pois, de aplicao do conceito mais amplo de fraude.
26.4  Fraude Contra Credores
    Desde os tempos em que o devedor j no respondia com o prprio corpo por suas dvidas, a garantia de seus credores passou a residir em seu patrimnio.
    No havendo garantia real, privilegiada, conta o credor exclusivamente com a garantia genrica, proporcionada pelos bens. Trata-se do credor quirografrio que 
apenas possui a garantia comum: o patrimnio do devedor.
    Esse patrimnio pode ser depauperado de vrios modos pelo prprio devedor para frustar a garantia, seja pela alienao gratuita ou onerosa dos bens, seja pela 
remisso de dvidas, pela renncia da herana, pelo privilgio concedido a um dos credores e por tantos outros meios capazes de diminuir a garantia do credor. Nessas 
premissas, vm em socorro do credor as armas conferidas pelas disposies da fraude contra credores (arts. 158 a 165; antigo, arts. 106 a 113) para recompor o patrimnio 
do devedor.
    Como vimos, o conceito de fraude  voltil, mas pode ser percebido com facilidade pelo bom-senso do magistrado.
    O objeto da ao pauliana  anular o ato tido como prejudicial ao credor. Melhor ser falar em ineficcia do ato em relao aos credores do que propriamente 
em anulao, como defende com razo a doutrina mais moderna. Essa no , porm, a diretriz de nosso Cdigo, embora os efeitos sejam tpicos de ineficcia do ato 
ou do negcio. Na realidade, o que ocorre em concreto  um processo ou conduta fraudatria. Se levarmos em conta que a ao pauliana  de natureza declaratria, 
e no constitutiva, no teria aplicao o lapso prescricional do art. 178,  9o, V, b, no sistema do Cdigo de 1916. A matria continua em aberto, contudo, para 
maior discusso. Lembre-se, contudo, de que o atual Cdigo no aclarou a questo, pois persiste estatuindo que o negcio em fraude contra credores  anulvel.
     fraude contra credores qualquer ato praticado pelo devedor j insolvente ou por esse ato levado  insolvncia com prejuzo de seus credores.2
    Se tivermos em mente que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas, que esse patrimnio possui ativo e passivo, e se levarmos em conta que para o devedor 
insolvente o passivo supera o ativo, conclumos que, ao diminuir bens de seu patrimnio, est de certo modo alienando bens que pertencem mais propriamente a seus 
credores. Da as medidas legais visando proteger os credores nessas situaes.
26.4.1  Requisitos
    So trs os requisitos para a tipificao da fraude contra credores: a anterioridade do crdito, o consilium fraudis e o eventus damni.3
    A anterioridade do crdito em face da prtica fraudulenta est expressamente prevista no art. 158,  2o (pargrafo nico do art. 106 do Cdigo Civil de 1916).
     facilmente perceptvel a razo dessa exigncia. Quem contrata com algum j insolvente no encontra patrimnio garantidor. Os credores posteriores no encontram 
a garantia almejada pela lei. Sua obrigao  certificar-se da situao patrimonial do devedor.
    Destarte, a matria pode transferir-se para a prova acerca de quando foi o dbito contrado; quando o foi por escrito particular. Se o documento foi registrado, 
a data do registro constatar a anterioridade do crdito, mormente porque o documento deve ser registrado para ter eficcia contra terceiros.
    Outra hiptese a ser enfocada  a sub-rogao de crdito, quando esta  posterior ao ato fraudulento. Como a dvida  anterior, entendemos existir a anterioridade; 
a sub-rogao ou a cesso de crdito no desnaturam essa caracterstica. O mesmo no se pode dizer da novao, em que h a extino da obrigao anterior e constituio 
de uma nova.
    Quanto aos crditos condicionais, no que tange ao crdito sob condio resolutiva, no h dvida de que o ato fraudulento o atinge. Com relao aos crditos 
sob condio suspensiva, h divergncias na doutrina, pois, sendo seu implemento futuro, resta saber como colocar o requisito da anterioridade do crdito. Acreditamos 
que, mesmo no caso de suspensividade da condio, h direito eventual do credor; existe, portanto, anterioridade; j pode ser resguardada qualquer violao de direito, 
como  a fraude contra credores.
    Outra hiptese trazida pela doutrina diz respeito  fraude que objetiva o futuro. Ora, o credor posterior conhecia, ou devia conhecer, os atos ditos fraudulentos; 
no pode, pois, impugn-los. Caso no conhecesse as manobras, o vcio seria outro, dolo ou simulao; nesse caso, a ao pauliana seria imprpria.
    No confunda, de qualquer forma, a fraude contra credores, no que diz respeito  anterioridade do crdito, com a fraude  execuo, estatuda no CPC.
    Da mesma forma, o eventus damni necessita estar presente para ocorrer a fraude tratada. Aqui no h divergncia. Sem o prejuzo, no existe legtimo interesse 
para propositura da ao pauliana.
    O objeto da ao  revogar o ato em fraude, ou, na forma acolhida pela doutrina, tornar a declarar a ineficcia do ato em relao aos credores. Esse ato danoso 
para o credor tanto pode ser alienao, gratuita ou onerosa, como remisso de dvida etc. Verifica-se o eventus damni sempre que o ato for a causa do dano, tendo 
determinado a insolvncia ou a agravado. Protege-se o credor quirografrio, bem como aquele cuja garantia se mostrar insuficiente (art. 158,  1o do atual Cdigo).
    O dano, portanto, constitui elemento da fraude contra credores.4
    O terceiro requisito  elemento subjetivo, ou seja, o consilium fraudis. Em nosso direito, esse elemento subjetivo dispensa a inteno precpua de prejudicar, 
bastando para a existncia da fraude o conhecimento dos danos resultantes da prtica do ato.

    Em nossos ambos ordenamentos civis,  diferente o tratamento para os atos ou negcios a ttulo gratuito e a ttulo oneroso. No que diz respeito aos casos de 
transmisso gratuita e de remisso de dvidas, nos termos do art. 158 (atual, art. 106), a fraude constitui-se por si mesma, independentemente do conhecimento ou 
no do vcio. Basta o estado de insolvncia do devedor para que o ato seja tido como fraudulento, pouco importando que o devedor ou o terceiro conhecesse o estado 
de insolvncia. Tanto assim  que este ltimo aspecto da ignorncia do fato da insolvncia pelo devedor, sempre decantado pela doutrina, foi expresso no vigente 
Cdigo no art. 158.
    Justifica a doutrina o dispositivo entre o beneficiado e os credores, os quais procuram a reparao de um prejuzo j causado. A lei protege os ltimos, no 
s pelos princpios do locupletamento ilcito, como tambm porque quem est em estado de insolvncia no est em condies de praticar liberalidades... H, na realidade, 
presuno de m-f.5
    Por outro lado, a hiptese do art. 159 (ant., art. 107)  a tradicional e no dispensa o consilium fraudis. Diz a lei, porm, que a insolvncia deve ser notria 
ou deve haver motivo para ser conhecida do outro lado contratante. Entendemos aqui, como alhures, que a matria ser resolvida exclusivamente dentro do bojo probatrio 
da ao pauliana.
    A notoriedade e a cincia da insolvncia pelo outro contratante dependem, exclusivamente, do caso concreto, podendo, no entanto, ser traadas balizas para essa 
prova, mas nunca de forma inflexvel.
    Importa tambm lembrar, como faz Jorge Americano (1932:56), que 
"a alienao  o meio de converter os bens imveis ou mveis de difcil ocultao, em moeda corrente, facilmente ocultvel. Mas, outras vezes  o meio procurado 
pelo devedor para obter fundos com que manter o seu crdito e desembaraar-se da m situao que considera passageira".
    Sero importantes a sensibilidade do julgador e os valores em jogo. Da por que a cincia da insolvncia, por parte do adquirente, torna-se importante para o 
legislador.
    Essa notoriedade de que fala a lei no tem o mesmo contedo dos fatos notrios, meios de prova de processo, que no necessitam ser provados. Tal notoriedade 
de insolvncia deve ser provada na ao pauliana, no se confundindo com os fatos notrios que eventualmente podem ser utilizados tanto nessa ao como em qualquer 
outra. Na verdade, dispensar a prova da notoriedade seria transformar o juiz em testemunha do fato sobre o qual se pronunciar.
    Note, igualmente, que o conceito atual de fraude no implica a utilizao de meios ilcitos. Pode o vcio consistir em atos plenamente vlidos, perfeitos e lcitos, 
mormente porque, sempre que desaparecer a insolvncia, ainda que no curso de ao, desaparece o interesse para a demanda.
    A inteno de prejudicar tambm no  requisito. Geralmente, quem contrata com insolvente no conhece seus credores. Se a inteno fosse erigida em requisito 
para a ao, estaria ela frustrada, porque muito difcil  o exame do foro ntimo do indivduo. O requisito est, por conseguinte, na previsibilidade do prejuzo. 
Ou, fazendo um paralelo com o Direito Penal, basta a culpa para possibilitar a anulao do ato, no se exigindo o dolo.
    Quem compra bem de agente insolvente, ou em vias de se tornar tal, deve prever que esse ato pode lesar credores. No lhe  lcito ignorar que a lei probe a 
aquisio nessas circunstncias, na proteo dos respectivos credores. Esse  o princpio legal.
    Contudo, o erro de fato aproveita ao terceiro adquirente se provar que a insolvncia no era notria e que no possua motivos para conhec-la. Mas a prova lhe 
compete. Quanto ao prprio devedor, a fraude, nessas circunstncias,  presumida.6
    A notoriedade, como expusemos, depende do caso concreto, mas a jurisprudncia e a doutrina fixaram determinadas situaes: amizade ntima entre o insolvente 
e o terceiro adquirente; seu parentesco prximo; protesto de cambiais; elevado nmero de aes de cobrana; emprstimos excessivos junto a instituies bancrias; 
pagamento de juros extorsivos etc. Fica, todavia, a critrio do juiz decidir quando havia notoriedade e quando havia motivo para o outro contratante conhecer da 
insolvncia do devedor, se o fato no for notrio. A prova deve ser concludente, sendo de capital importncia.
26.4.2  Ao Pauliana
    Os credores que movem a ao o fazem em seu nome, atacando o ato fraudulento como um direito seu.
    Quanto  natureza da ao, no concorda a doutrina. Dizem uns ser ao real, enquanto outros a entendem direito pessoal. Esta ltima  a corrente majoritria. 
Sua finalidade  anular ato fraudulento, visando ao devedor alienante e ao adquirente, participantes da fraude. Na verdade, como apontamos, a real finalidade da 
ao  tornar o ato ou negcio ineficaz, proporcionando que o bem alienado retorne  massa patrimonial do devedor, beneficiando, em sntese, todos os credores. Se 
o ato houver sido gratuito, seu intento  evidentemente evitar o enriquecimento ilcito.
    A natureza da ao  revocatria e tem por fim recomposio do patrimnio. Assim, no pode a ao ser proposta contra atos que no levaram o devedor  insolvncia 
nem contra aqueles atos pelos quais o devedor deixou de ganhar algo.
    De acordo com nosso estatuto civil (o antigo e o atual), s os credores quirografrios podem exercer a ao. O credor com garantia pode tambm ajuizar a ao 
se a garantia for insuficiente: nesse caso, ele ser um credor quirografrio no montante no qual a garantia no o protege. Incumbe a esse credor provar que a garantia 
no  suficiente para cobrir a integralidade do crdito.
    Apesar de nosso Cdigo, no art. 161 (antigo, art. 109), dispor que "a ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor insolvente, 
a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f", o que se deve entender na dico legal 
 que a ao dever ser movida contra todos os participantes do ato em fraude.7 Isso porque s com a participao de todos ser atingido o objetivo de anulao ou 
ineficcia do negcio, com efeito de coisa julgada. Caso contrrio, o ato seria anulado ou ineficaz para uns e no para outros, o que  inadmissvel. H alguns julgados 
que contrariam essa afirmao, mas so minoria.
    O terceiro adquirente, como estatui o Cdigo, pode ser chamado  relao processual em diversas hipteses, desde que se constate conluio e sua m-f. Esta existir 
sempre que a insolvncia for notria ou sempre que esse terceiro tiver motivos para conhec-la.
    Jorge Americano (1932:83) lembra a hiptese de ao pauliana para anular instituio de bem de famlia em fraude contra credores. Nesse caso, a ao  movida 
to-s contra o instituidor, para fazer reverter o bem ao patrimnio alienvel.
    Quanto aos efeitos da ao pauliana, vrias eram as solues que o legislador poderia adotar.
    No tocante aos credores, as legislaes optam por trs tipos de efeitos:
 1.  restitui-se o objeto do ato invalidado ao patrimnio do devedor, aproveitando indistintamente essa invalidao a todos;
 2.  restitui-se o objeto do ato invalidado ao patrimnio do devedor, aproveitando apenas aos credores anteriores ao ato;
 3.  faz-se aproveitar a invalidao apenas aos que a promoveram.
    O art. 165 (antigo, art. 113) do Cdigo Civil mostra-se de certa forma incoerente, porque a redao original do Cdigo de 1916 dizia que a vantagem resultante 
da anulao reverteria em proveito da massa, numa referncia  insolvncia civil ento adotada. A redao final substituiu o termo massa pela expresso acervo sobre 
que se tenha de efetuar o concurso de credores. Portanto, por esse dispositivo, a anulao aproveita a todos os credores sem distino, quirografrios ou privilegiados. 
Ainda que no exista concurso de credores aberto, o resultado da ao beneficia a todos os credores. No ser fcil, nessas premissas, conciliar os princpios processuais 
da coisa julgada, pois h terceiros juridicamente interessados, atingidos pela sentena, que no sero obrigados a respeit-la no caso de improcedncia, por exemplo.
    Por outro lado, a anulao s ser acolhida at o montante do prejuzo dos credores.
    Se o escopo dos atos revogados era apenas atribuir preferncias a determinado credor, o efeito da ao importar to-s no desaparecimento de dita preferncia, 
como diz o pargrafo nico do art. 165 (antigo, art. 113, pargrafo nico).
26.5  Casos Particulares Estatudos na Lei
    Nos arts. 160, 162, 163 e 164, do atual Cdigo, repetindo o que j constava no diploma anterior, so tratadas situaes particulares relativas  fraude contra 
credores.
    O art. 160 (antigo 108) trata do meio que possui o adquirente de evitar a anulao do ato, mediante a ao pauliana. So requisitos, de acordo com esse dispositivo: 
que o adquirente no tenha pago o preo; que o preo do negcio seja aproximadamente o corrente; que seja feito o depsito desse preo em juzo, com citao de todos 
os interessados. O Cdigo de 1916 exigia que fosse promovida a citao-edital de todos os interessados. O vigente Cdigo suprime a referncia  citao por edital, 
meio de conhecimento processual que traz mais problemas do que vantagens. Destarte, dever ser obtida a citao pessoal dos interessados; a citao por edital ser 
vlida e necessria desde que obedecidos os princpios processuais para o caso concreto que a propicia.
    O adquirente s pode valer-se desse meio se o preo contratado foi o justo, devendo consignar em juzo e citar todos os interessados. H que se examinar, no 
caso concreto, quais so os verdadeiros interessados. No sistema do Cdigo de 1916, quanto  referncia da citao por edital, nas edies anteriores desta obra 
observamos:  claro que, se for possvel, como medida de economia e de evidente segurana, a citao pessoal deveria ser preferida. O caso  de fraude no concluda.
    O meio processual  a ao de consignao em pagamento, na qual algum credor poder contestar e alegar que o preo no  real, no  o valor corrente de mercado. 
O deslinde caber  percia, que dir se o preo  real ou no. No deve ser negado, contudo, ao adquirente o direito de complementar o justo preo alcanado pela 
percia, atingindo-se, ento, a inteno da lei. Essa soluo, vivel no sistema anterior, est agora expressa no atual Cdigo (art. 160, pargrafo nico). De fato, 
pelo atual diploma, se o preo for inferior, o adquirente poder depositar o preo faltante, para conservar os bens.
    De acordo com o dispositivo ora em estudo, o adquirente que ainda no ultimou o pagamento pode optar por restituir o objeto comprado e desfazer o negcio ou 
depositar o preo. Essa opo  exclusivamente sua, no podendo os credores se insurgir contra a escolha, pois dela no lhes advir prejuzo.
    Carvalho Santos (s. d.) lembra a hiptese de o adquirente pagar preo correspondente  aquisio e de o devedor decidir no dar prejuzo a seus credores e, por 
isso, resolve ele depositar o preo, com fundamento no art. 160 (antigo, art. 108). Conclui o autor que, apesar de o Cdigo no prever a hiptese, no h razo para 
proibir tal iniciativa, no existindo substrato para que se anule o ato: o prprio devedor requerer o depsito do preo corrente e promover a citao de todos 
os seus credores. No existindo, destarte, dano, no podem os credores recorrer  ao pauliana. Tanto faz ao credor que a coisa em espcie fique  disposio de 
seu crdito ou, melhor ainda, o equivalente em dinheiro.
    Em seguida, pelo princpio do art. 162 (antigo, art. 110), o credor quirografrio que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida fica 
obrigado a repor o que recebeu, em benefcio do acervo. A redao original do Cdigo de 1916 tambm aqui falava em massa. A atual fala em acervo do concurso de credores. 
Pelo procedimento do devedor insolvente houve benefcio a um de seus credores. Esse credor adquiriu situao melhor do que a dos outros. Deve ser restabelecida a 
igualdade entre eles para eventual rateio. So requisitos para a ao pauliana, sob o fundamento do art. 162: que a dvida no esteja vencida, que tenha sido paga 
por credor insolvente e que o pagamento seja feito a credor quirografrio. Se a dvida for vencida, o pagamento subsistir, evidentemente.
    Como vemos, a fraude contra credores s ocorre, nessa hiptese, no pagamento antecipado.
    Na dao em pagamento pode surgir a fraude, mesmo no caso de dvida vencida.  o caso de o bem dado em pagamento suplantar a dvida; evidentemente, haver excesso 
em prejuzo dos credores. Esse excesso ou  doao ou negcio oneroso e, nesse caso, cabvel a ao pauliana.
    Tambm nesse dispositivo exige-se a cincia da insolvncia por parte do credor que recebe antecipadamente. O princpio do art. 159 (antigo, art. 107)  geral, 
aplicvel a todos os negcios onerosos.
    O pagamento antecipado feito a credor privilegiado tambm pode ocasionar dano aos credores, quando o pagamento for em valor superior ao bem dado em garantia. 
Nesse caso, o que superar o valor do bem deve ser entendido como pagamento feito a credor quirografrio e, portanto, anulvel.
    Cumpre notar que, uma vez procedente a ao pauliana com fundamento no art. 162, deve o credor ento beneficiado repor o que recebeu, no para o autor da ao 
pauliana, mas para o acervo de bens. Reside nesse aspecto, processualmente, uma das particularidades interessantes da ao pauliana, tanto que se defende que se 
trata de ineficcia do ato. Qualquer credor pode ingressar como assistente litisconsorcial do autor (art. 54 do CPC).
    A seguir, o art. 163 (antigo, art. 111) dispe: "Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver 
dado a algum credor." A ao pauliana com fundamento nesse dispositivo tem por fim anular as garantias dadas. Aqui, a ao pode ser intentada ainda que o credor 
no conhea o estado de insolvncia, pois se trata de presuno absoluta.
    Uma vez que as garantias pessoais em nada afetam o patrimnio do devedor, o texto refere-se evidentemente s garantias reais. 
    No tpico ora examinado, no importa o fato de a dvida estar vencida ou no. O art. 823 do Cdigo de 1916 tratava de caso de nulidade de hipoteca se feita nos 
40 dias anteriores  quebra. Tambm  caso de presuno de fraude. O dispositivo do art. 111 do Cdigo antigo e art. 163 do atual, porm, tratam de ato anulvel 
e no nulo, no estando tal anulabilidade presa aos 40 dias mencionados pelo referido art. 823.
    Por fim, o art. 164 (antigo, art. 112) dispe sobre atos no passveis de ao pauliana: 
    "Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis  manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial do devedor, ou  
subsistncia do devedor e de sua famlia."
    O art. 164 do atual Cdigo acrescentou, com razo, presumirem-se vlidos tambm os negcios indispensveis  subsistncia do devedor ou de sua famlia. A disposio 
 de sentido evidente, pois, caso contrrio, o devedor estaria fadado inelutavelmente  insolvncia ou  falncia. O fato de ele poder continuar produzindo  meio 
de subsistncia no s seu, mas tambm garantia para os credores.
    O princpio deve ser visto de forma mais ampla, abrangendo todas as atividades essenciais do devedor. A questo de saber se os negcios praticados eram essenciais 
 manuteno do patrimnio do devedor e se podiam ser classificados como atividade ordinria de seu comrcio  tarefa para o juiz e fatalmente depender de percia. 
Essa prova dever por vezes descer a mincias.
26.5.1  Outros Casos Particulares de Fraude Contra     Credores
    Afora os casos especficos do captulo, outras situaes legais existem visando coibir a fraude.
    De acordo com o art. 1.813 (antigo, art. 1.586), podem os credores aceitar herana renunciada pelo devedor. Essa aceitao  feita com a autorizao do juiz, 
em nome do herdeiro, at o montante suficiente para cobrir o dbito. O saldo eventualmente remanescente no ficar com o herdeiro renunciante,  bvio, pois ocorreu 
sua renncia, mas ser devolvido ao monte para a partilha entre os demais herdeiros.
    Em face do princpio da saisine, o herdeiro que renuncia  herana abre mo de direito praticamente adquirido (trata-se de fico legal), diminui seu patrimnio 
e prejudica, portanto, seus credores. Basta provar a insolvncia, sendo desnecessria a inteno de fraudar.
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:220) entende que o princpio da aceitao por parte dos credores  exclusivo da herana, no se aplicando s doaes 
e aos legados sob fundamento de que nesses casos o repdio ao benefcio pode ocorrer por motivos de ordem moral. Aplicar-se-ia tambm nesse caso o princpio, segundo 
esse autor, pelo qual ningum deve aceitar benefcio contra a vontade (invito beneficium non datur).
    Alvino de Lima (1965:179) apresenta opinio contrria, entendendo que tambm a renncia a legado, em fraude a credores do legatrio, pode ser objeto de revogao. 
Diz, em sntese, que a doutrina  homognea nesse sentido, que o legado  acrscimo patrimonial que passa a integrar o patrimnio do devedor. No nega, contudo, 
esse autor, que a dificuldade maior reside na falta de dispositivo expresso, como na renncia da herana.
    Razo est com o mestre Washington de Barros Monteiro. No s porque a renncia ao legado pode vir banhada de razes morais, como tambm porque o legado  disposio 
testamentria feita na razo direta do beneficiado. Admitir-se fraude contra credores no repdio ao legado  deixar de atender  vontade do testador, que, presumivelmente, 
no faria o benefcio se o legatrio no quisesse ou no pudesse aceit-lo, porque j estava assoberbado por dvidas, em estado de insolvncia. O mesmo pode ser 
dito acerca da doao.
    Outro caso que encontramos no estatuto civil  o do art. 193 (antigo, art. 162). Por esse dispositivo, qualquer interessado pode alegar prescrio. Desse modo, 
podem os credores apelar para a prescrio na hiptese de quedar-se inerte o devedor quando demandado, como tambm podem interromper a prescrio de acordo com o 
art. 203 (antigo, art. 174, III). Ingressam os credores no processo por meio do instituto da assistncia.
    A renncia  prescrio tambm deve merecer tratamento anlogo pelos princpios j estudados. Atualmente, a anulao de negcios jurdicos est sujeita  decadncia 
e no se discute prescrio na hiptese.
    Igualmente, como visto, a soluo de dvida por dao em pagamento, ainda que vencida, pode ser anulada se, por exemplo, o bem dado for de valor superior ao 
da dvida.
    Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:220), sob o manto do Cdigo anterior, lembrava ainda a possibilidade de os credores se oporem  separao do dote, 
quando fraudulenta (art. 308); de poderem impugnar o abandono gratuito do prdio aforado pelo enfiteuta (art. 691); e a de no ser vlida a desistncia de ao pelo 
devedor se a ela se opuser o credor com penhora nos direitos do autor.
    Em todas essas hipteses,  o princpio geral da fraude contra credores que opera. Demonstram que o Direito no tolera a fraude, no importando de que forma 
seja revestida.
26.6  Fraude de Execuo
    Dispe o art. 593 do CPC:
    "Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens:
    I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real;
    II - quando, ao tempo de alienao ou onerao corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo  insolvncia;
    III - nos demais casos expressos em lei."
    As atitudes do proprietrio que pretende furtar-se ao pagamento de seus credores podem ocorrer de duas formas, com denominao semelhante, mas origem diferente: 
a fraude contra credores e a fraude contra execuo. Trata-se de dupla aplicao do vocbulo fraude, mas no h equivalncia nos dois institutos, se bem que a finalidade 
seja a mesma.
    Na fraude contra credores, o devedor adianta-se a qualquer providncia judicial de seus credores para dissipar bens, surrupi-los, remir dvidas, beneficiar 
certos credores etc. Nessa hiptese, o credor ainda no agiu em juzo, pois a obrigao pode estar em curso, sem poder ser exigido seu cumprimento. O interesse na 
fraude contra credores at aqui estudado  de mbito privado. A insolvncia do devedor  requisito fundamental para o instituto.
    Na fraude de execuo, o interesse  pblico, porque j existe demanda em curso; no  necessrio, portanto, que tenha sido proferida a sentena. O interesse 
 pblico porque existe processo, da por que vem a matria disciplinada no estatuto processual.
    Na fraude de execuo, o elemento m-f  indiferente, tanto do devedor como do adquirente a qualquer ttulo, pois  presumido. Nessa hiptese, existe mera declarao 
de ineficcia dos atos fraudulentos. No se trata de anulao, como na fraude contra credores; conforme j mencionamos, a moderna doutrina tende a considerar esses 
negcios ineficazes.
    No sobra dvida, no entanto, que ambos os institutos buscam a mesma finalidade, ou seja, proteger o credor contra os artifcios do devedor que procura subtrair 
seu patrimnio. Ocorre na fraude de execuo um procedimento mais simplificado para o credor, que no necessitar do remdio pauliano para atingir seus fins. O fato, 
porm, de o ato inquinado ser anulado na ao pauliana ou declarado ineficaz na fraude de execuo no ter maior importncia prtica, desde que o credor seja satisfeito.
    Note que, na fraude de execuo, o ato apontado pode apresentar-se tanto sob as vestes da simulao como sob o manto da fraude propriamente dita. Os vcios equivalem-se 
nesse caso, no existindo a diferena que ocorre no direito privado.
    O diploma processual refere-se no s  alienao dos bens em fraude, como tambm  onerao, no referida no Cdigo processual anterior. A fraude do devedor 
pode ser tanto unilateral como bilateral. Importante, porm, para existir a fraude de execuo, em qualquer das espcies descritas no cdigo processual,  que j 
exista ao judicial proposta.
    Tanto na fraude de execuo, como na fraude contra credores, a alienao ou onerao, por si s, pode no configurar fraude, se o devedor possuir outros bens 
que suportem suas dvidas. Nesse caso, no haver dano.8
    Sustentada e provada a fraude no curso da ao, pode o credor pedir a penhora do bem fraudulentamente alienado, pois tal alienao para o direito pblico  ineficaz 
em relao a terceiros. Estes,  claro, tero ao regressiva contra o transmitente para se ressarcirem do que pagaram, cumulada com perdas e danos, se presentes 
seus requisitos.
    Desse modo, os casos capitulados no CPC trazem a
"presuno peremptria de fraude, e por isso, em execuo movida contra o alienante, a penhora pode recair sobre os bens transmitidos, como se no houvesse alienao. 
Mas fora dessas hipteses, os atos de alienao em fraude de credor s podem ser anulados por demanda revocatria, ou pauliana, a fim de que possa, depois, a penhora 
recair sobre os bens alienados" (Tornaghi, 1976, v. 1:86).
    A jurisprudncia majoritria entende que a fraude de execuo pode ocorrer a partir da citao, quando se tem a ao por proposta e ajuizada.9
26.7  Ao Revocatria Falencial
    Em que pese a ao revocatria na falncia ter a mesma finalidade, esta no tem por objeto anular o ato, mas simplesmente torn-lo ineficaz em relao  massa. 
No se confunde, portanto, com a ao pauliana.
    O art. 52 da velha Lei de Falncia dispe que "no produzem efeito relativamente  massa, tenha ou no o contratante conhecimento do estado econmico do devedor, 
seja ou no inteno deste fraudar credores". Vemos claramente que a natureza da ao  tornar tais atos "sem efeito", ineficazes. A boa-f do contratante tambm 
 irrelevante, assim como  irrelevante perquirir se houve inteno por parte do devedor em fraudar credores. A doutrina declara que os atos do art. 52 apresentam 
ineficcia objetiva, por no haver necessidade da consilium fraudis. 
    O art. 53 dispe diferentemente e diz que so revogveis os atos praticados com a inteno de lesar os credores, sendo a prova da fraude necessria. Aqui a ao 
 pauliana tpica, porque exige o consilium fraudis e o eventus damni.
    A ao do art. 52 exige que o ato tenha sido praticado no perodo suspeito da falncia. No art. 53  exigida a prova da fraude, sem a limitao do perodo suspeito.
    A ao revocatria falencial existe to-s em razo da quebra. Caso haja concordata suspensiva da falncia, a ao perde sua razo de ser. Aguarda-se que a nova 
legislao falencial em tramitao mantenha as mesmas idias fundamentais.
26.8  Concluso
    A fraude contra credores  apenas um captulo da fraude em geral. O Direito procura, por todas as formas, coibir o engodo, o embuste, a m-f, sempre protegendo 
o que age de boa-f. Da por que no existe fraude coibida pelo ordenamento apenas nos fatos tpicos descritos na lei, mas tambm em todos os casos onde o fraudador 
estiver  frente do legislador.
    Nossos juristas tm-se preocupado quase que exclusivamente com a fraude contra credores, esquecendo-se de que esta  apenas uma espcie de fraude.
O homem, vido por proveitos materiais, no mede esforos nem conseqncias para conseguir vantagem, ainda que em prejuzo do prximo. A fraude no  somente fruto 
da simples desonestidade, mas principalmente resultado de inteligncias apuradas e de astcia. Por isso, pelos princpios gerais de direito e pela eqidade, no 
est o julgador adstrito to-s  lei para punir e coibir a fraude, em todas as suas formas.

   1  "Embargos de terceiro - Fraude  execuo. Fraude contra credores. O reconhecimento da fraude  execuo pressupe a prvia citao do executado-alienante, 
sendo insuficiente, para esse fim, a to-s propositura da ao, pois s a citao vlida induz litispendncia. Dado o carter instrumental do processo, que no 
constitui um fim em si mesmo, a fraude contra credores pode ser levantada em processo de embargos de terceiro e a resolvida incidentalmente. Em sendo o adquirente 
cunhado da executada, com quem mantinha relaes de negcio, sabia ele, ou poderia saber, do estado de insolvncia a que restou reduzida com a venda do automvel, 
isto partindo-se do pressuposto de que realmente houve entre eles um negcio jurdico verdadeiro e no um mero ato de simulao levado a efeito apenas subtrair da 
execuo o veculo adquirido que continuou na posse da vendedora, caracterizando-se a fraude contra credores" (TARS - Apelao Cvel - 195108337, 1a Cmara Cvel, 
Rel. Heitor Assis Remonti - 10-10-95).
   "Embargos  execuo. Fraude de execuo. Terceiro adquirente de boa-f. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte que no registrada a penhora,  ineficcia 
da venda, em relao  execuo, depende de se demonstrar que o adquirente, que no houve o bem diretamente do executado, tinha cincia da constrio' (REsp no 225.091/GO, 
Relator o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 28/8/00). 2. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - Acrdo RESP 401937/MG (200101639268) RE 471552, 29-11-2002, 
3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). 
   2  "Fraude contra credores - Contrato oneroso do devedor insolvente - Parentesco prximo - Presuno de fraude - Suficincia para justificar a ao revocatria 
- Artigo 107 do Cdigo Civil - Prova em contrrio a cargo do devedor no demonstrada - Ao procedente - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. Cvel 119.328-4/4, 16-5-2001, 
7a Cmara de Direito Privado - Rel. De Santi Ribeiro).
        "Fraude contra credores - Rus que alienam bens imveis, neutralizando a cobrana executiva pelo credor - Insolvncia que se presume, por no possurem, 
os devedores, bens livres e desembaraados  penhora - Fraude contra credores caracterizada - Sentena de procedncia mantida" (TJSP - Ap. Cvel 39.045-4, 6-8-98, 
5a Cmara de Direito Privado - Rel. Marcus Andrade).
   3  "Fraude contra credores - Ao Pauliana - Anterioridade da constituio do crdito - Bens alienados para irm do devedor - Existncia do elemento objetivo 
(eventus damni) e do elemento subjetivo (consilium fraudis) - Recurso no provido" (TJSP - Apelao Cvel 282.011-1 - So Paulo - 9a Cmara de Direito Privado - 
Rel. Franciulli Netto - 11-11-97).
    "Ao revocatria - Fraude contra credores - Alienao feita a concunhado, sem ocorrer a transferncia - Preexistncia de dvida - Consilium fraudis e eventus 
damni - Comprovao - Estado de insolvncia no elidido - nus da prova - Anulao. Resultando comprovado nos autos a preexistncia de dvida com o vencimento do 
ttulo executado, a alienao feita pelo devedor a seu concunhado, sem que tenha demonstrado a existncia de patrimnio - nus que lhe cabia - para elidir seu alegado 
e demonstrado estado de insolvncia, a procedncia da controvrsia se impe. Presentes todos os requisitos que caracterizam a fraude: anterioridade do crdito, consilium 
fraudis; e eventus damni, havero de ser anuladas as transmisses, porque lesivas aos direitos do credor" (TAPR - Apelao Cvel - 72125100 - 4a Cmara Cvel - Rel. 
Eduardo Fagundes - 19-3-97 - Ac. 8019 - 11-4-97).
    "Fraude contra credores - Doao feita a filho - Procedncia - Hiptese de penhora de bens da avalista do doador - Ausncia de provas quanto a sua solvncia 
- Anterioridade da constituio do crdito que basta para caracterizar a fraude - Responsabilidade, ademais, que no  solidria - Recurso no provido" (TJSP - Ap. 
Cvel 162.871-1, 7-4-92, Rel. Barbosa Pereira).
    "Fraude contra credores - Demonstrao das presenas do consilium fraudis e do eventus damni - Caracterizao - Sociedade por cotas encerrada ou desativada sem 
deixar bens suficientes para a garantia do dbito - Responsabilidade dos scios - Admissibilidade pela aplicao da teoria da despersonalizao da pessoa jurdica 
- Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 060.959-4, 12-11-98, 6a Cmara de Direito Privado - Rel. Testa Marchi).
    "Embargos de terceiro - Fraude contra credores - Consilium fraudis - Ato de alienao - Prejuzo ao credor - Cincia do alienante - Caracterizao - Anulabilidade 
- Via adequada. H fraude contra credores quando o devedor aliena ou onera algum bem, com conhecimento do prejuzo que vai causar ao credor, pela ausncia de outros 
bens que possam garantir a satisfao de direitos e obrigaes preexistentes. Nessa medida, ocorrendo o consilium fraudis e o eventus damni, o ato de alienao se 
considera em fraude contra credores e pode ser anulado (Artigos 106/113, do Cdigo Civil), mesmo em embargos de terceiro" (2o TACSP - Ap. c/ Rev. 525.898-00/1, 9-8-99, 
11a Cmara Cvel - Rel. Juiz Artur Marques).
    "Ato jurdico - Defeito - Fraude contra credores - Dvida preexistente e insolvncia do devedor - Consilium fraudis - Nulidade verificada - Recurso no provido. 
A insolvncia ficou caracterizada pelo insucesso da execuo, quando o devedor citado no pagou a dvida e nem ofertou bens  penhora, nem sendo encontrados bens 
para serem penhorados. Embora a alienao envolvendo a propriedade imobiliria tenha ocorrido aps a execuo, o fato ocorreu aps a constituio da dvida. A r 
adquirente uniu-se ao ru alienante para fraudar a futura execuo, e essa presuno decorre de uma ligao que h entre eles, que se pode considerar familiar, posto 
que ela  irm da companheira dele. Alm do mais, nenhum dos rus apresentou qualquer elemento idneo para demonstrar que se tratou de um negcio real e no fictcio" 
(TJSP - Ap. Cvel 90.295-4, 29-2-2000, 9a Cmara de Direito Privado - Rel. Ruiter Oliva).
   4  "Execuo - Fraude - Alienao do imvel penhorado posterior ao ajuizamento da ao executiva e respectiva citao - Prova de insolvncia - Desnecessidade 
- Caracterizao. A alienao de bem imvel penhorado em momento posterior ao ajuizamento da ao executiva e da citao vlida configura fraude  execuo, sendo 
despicienda a prova do eventus damni, isto , da insolvncia do devedor em razo da referida transmisso" (2o TACSP - AI 629.299-00/6, 10-4-2000, 2a Cmara Cvel 
- Rel. Peanha de Morais).
   5  "Consilium fraudis - Transferncia de imvel de filho para pai - Contrato de arrendamento celebrado antes da transferncia - Distrato prevendo pagamento da 
dvida, vencido no mesmo dia do registro da escritura pblica de compra e venda do imvel - Notificao, expedida no dia seguinte ao vencimento das obrigaes previstas 
no distrato - Descumprimento das obrigaes assumidas, no prazo concedido - Ajuizamento de ao de resciso contratual cumulada com perdas e danos e reintegrao 
de posse - Reduo dos devedores ao estado de insolvncia - Negcio entre familiares - Presuno de o pai conhecer o estado de insolvncia do filho e da nora, os 
devedores - Consilium Fraudis evidente - Caracterizao de defeito do ato jurdico - Aplicao do artigo 106/147, II, ambos do Cdigo Civil - Hiptese de declarao 
de ineficcia do ato, com relao ao credor, e, no, de anulao - Averbao no Registro Imobilirio, com base no artigo 167, II, no 12, da Lei 6.015/73 - Cerceamento 
de defesa no configurado - Ao julgada procedente - Recurso no provido, com recomendao" (TJSP - Ap. Cvel 79.716-4, 15-9-99, 8a Cmara de Direito Privado - 
Rel. Zlia Maria Antunes Alves).

   6 "Fraude contra credores - Contrato oneroso - Necessidade de que a insolvncia seja notria ou haver razo que permita supor seja conhecida de quem contratou 
com o devedor - Cdigo Civil, art. 107. Sentena que desconsiderou esse requisito. Rescisria procedente" (STJ - Ao Rescisria AR 24/RJ (8900076353), 2a Seo, 
Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 27-11-91, DJ, 3-2-92, p. 432).
   "Ao pauliana - Fraude contra credores - Contrato oneroso do devedor insolvente - Parentesco prximo - Presuno de fraude - Suficincia para justificar a ao 
revocatria - Artigo 107 do Cdigo Civil - Prova em contrrio a cargo do devedor no demonstrada - Ao procedente - Recurso desprovido" (TJSP - Ap. Cvel 119.328-4/4, 
16-5-2001, 7a Cmara de Direito Privado - Rel. De Santi Ribeiro). 
   7  "Ao Pauliana - Procedncia decretada - Exegese dos artigos 106 e 107 do Cdigo Civil - Ato translativo de propriedade de filho para me, quando j estava 
aquele com dbito perante entidade bancria - Ademais, a venda foi feita por valor incontestadamente menor que o real - Dvida lquida e incontestvel existente 
ao tempo da transao dominial - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel 86.470-4, 27-7-99, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. Alfredo Migliore).
   8  "Fraude de execuo - Elementos para caracteriz-la - Ao aforada - Conhecimento prvio de sua existncia - Alienao ou onerao de bens reduzindo o devedor 
 insolvncia - 'Ausncia, no caso, de demonstrao da prvia cincia e da insolvabilidade dos executados. Crdito garantido por outros bens penhorados. Fraude no 
configurada. Recurso improvido. (voto no 87)'" (1o TACSP - Al. 969.907-6, 17-10-2000, 6a Cmara - Rel. Juiz Marciano da Fonseca).
   9 "Fraude  execuo - Configurao - Existncia somente a partir do surgimento da litispendncia - Necessidade da citao vlida, no bastando o ajuizamento 
da ao" (1o TACSP - AI 384905-5/00, 9-3-88, 5a Cmara - Rel. Paulo Bonito).
 "Fraude  execuo - Conceituao - Bens imveis atribudos pelo executado a sua ex-esposa embargante, por ocasio da separao judicial, tendo renunciado a sua 
meao - Existncia de demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia a partir do simples ajuizamento anterior de execuo - Desnecessidade da citao para instaurao 
da instncia - Artigo 593, inciso II do Cdigo de Processo Civil - Fraude configurada - Embargos de terceiro improcedentes - Recurso improvido - Voto vencido" (1o 
TACSP - Ap. Cvel 642363-8/00, 13-11-95, 1a Cmara - Rel. Ademir Benedito).

27
Leso

27.1  Introduo
    A leso, como meio de viciar o negcio jurdico, , em sntese, a desproporcionalidade existente nas prestaes.  "o prejuzo que uma pessoa sofre na concluso 
de um ato negocial resultante da desproporo existente entre as prestaes das duas partes" (Pereira, 1978, v. 1:472).
    Ou
    "O negcio defeituoso em que uma das partes, abusando da inex-perincia ou da premente necessidade da outra, obtm vantagem manifestamente desproporcional ao 
proveito resultante da prestao, ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade" (Rizzardo, 1983:69).
    O instituto da leso justifica-se como forma de proteo ao contratante que se encontra em estado de inferioridade. No contrato, mesmo naqueles paritrios, ou 
seja, naqueles em que as partes discutem livremente suas clu-sulas, em determinadas situaes, um dos contratantes, por premncias vrias,  colocado em situao 
de inferioridade. Esse agente perde a noo do justo e do real, e sua vontade  conduzida a praticar atos que constituem verdadeiros disparates do ponto de vista 
econmico.  evidente que sua vontade est viciada (v-se, de plano, que posicionamos a leso como vcio de vontade), contaminada que  por presses de natureza 
vria.
    O direito no pode desvincular-se dos princpios morais, da eqidade; no pode ser convertido em instrumento do poderoso contra o fraco. Numa poca em que as 
diferenas sociais e econmicas se acentuam, importa fazer reviso no conceito da leso, mormente agora que foi reintroduzido no direito positivo, no Cdigo de Defesa 
do Consumidor, presente tambm no atual Cdigo (art. 157).
27.2  Noo Histrica
    O instituto da leso, em regra emanada do Direito Romano, equivalia  alienao da coisa por menos da metade de seu justo preo ou valor, tendo-se estendido, 
posteriormente, e alcanado o Direito francs. O Cdigo de Napoleo possui princpio lesionrio: sempre que o prejuzo for igual ou superior a sete doze avos do 
valor da coisa.
    No Direito Romano, no sem algumas dvidas, diz a doutrina que a laesio enormis surgiu como instituto jurdico na Lei Segunda (lex secunda), do ano 285 de nossa 
era, promulgada por Diocleciano. O instituto encontra-se presente no Cdigo de Justiniano, mencionado como pertencente s Constituies de Diocleciano e Maximiliano. 
No Direito Romano primitivo, era desconhecido.
    Na lex secunda, haveria leso sempre que o preo pago fosse inferior  metade do valor da coisa, possibilitando, assim, desfazimento do negcio ou complementao 
do preo. O critrio, como percebemos, era completamente objetivo. O instituto era destinado  anulao de negcios sobre imveis.
    Na alta Idade Mdia, o instituto desaparece, mas ressurge no sculo XII influenciado pela Igreja, sob a gide do justo preo, e alicerado no pensamento de Santo 
Toms de Aquino. No auge do pensamento cristo, foi criada a leso enormssima, inexistente no pensamento romano. Era reconhecida nas situaes em que o vendedor 
sofria prejuzo em mais de dois teros do valor da coisa. A presena desse vcio no somente inquinava o contrato, possibilitando sua resciso, como tambm o considerava 
inexistente como ato jurdico. Consistia, pois, em forma especial de leso.
    Em nosso direito anterior a 1916, a leso conservava o aspecto original romano, no sendo caracterizada por qualquer defeito de ordem psicolgica, mas to-s 
pelo lado objetivo: a desproporcionalidade entre o valor e o preo. Nas Ordenaes Afonsinas, a leso estendia-se a todos os contratos. Nas Ordenaes Manuelinas 
e Filipinas, tendo sido mantidos os mesmos princpios, foram estabelecidas a leso enorme e a leso enormssima, respectivamente, para os negcios afetados pela 
desproporo de mais da metade ou de mais de dois teros do valor da coisa.
    O princpio no encontrou lugar em nosso Cdigo Comercial de 1850, vendo-se no art. 220 que no h possibilidade de anulao por leso nas compras e vendas entre 
comerciantes.
    Clvis Bevilqua no se referiu  leso no Projeto do Cdigo Civil de 1916, justificando sua ausncia com o argumento de que a parte iludida no contrato teria 
outros meios para resguardar seu direito, valendo-se dos princpios do erro, do dolo, da fraude, da simulao ou da coao. Apesar de ter havido tentativas para 
sua introduo no Cdigo de 1916, vingou a idia dos que a repeliam, como fruto do individualismo em vigor na poca. Como lembra Arnaldo Rizzardo (1983:82), as idias 
de ento eram fruto de momento histrico que no registrava, entre as classes sociais, fortes tenses; tendia-se para a menor interferncia possvel da ordem pblica 
na vontade dos particulares. Foi adotada a filosofia liberal de predominncia da vontade individual.
    A leso, no obstante, sobreviveu na maioria dos Cdigos ocidentais, com certa restrio, com seu campo de atuao quase sempre restrito ao contrato de compra 
e venda e  partilha.
    De certo modo, o instituto foi revivido entre ns, como veremos na legislao que define os crimes contra a economia popular, Decreto-lei no 869, de 18-11-38, 
modificado pela Lei no 1.521, de 26-12-51, com roupagem diversa, como leso de cunho subjetivo, semelhantemente ao que foi disciplinado nos Cdigos alemo, suo 
e italiano atual. No Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de Caio Mrio, o instituto foi inserido como leso qualificada ou subjetiva, princpio que foi aceito no 
Projeto de 1975.
    Existe trao claro da leso no Cdigo de Defesa do Consumidor, em v-rios de seus dispositivos.
    O art. 39 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao tratar das prticas abusivas por parte do fornecedor de bens ou servios, veda a exigncia de vantagens manifestamente 
excessivas em perfeita aluso ao vcio da leso. O dolo de aproveitamento nessa lei  presumido. O dispositivo refere-se  prestao exagerada, requisito objetivo, 
cujos conceitos veremos a seguir.
27.3  Conceito e Requisitos
    H pondervel doutrina que resiste em colocar a leso como um dos vcios de vontade. Muitos juristas negam a relao dos vcios com a leso.  inegvel, porm, 
a ntima relao entre os vcios de vontade e o instituto, ainda que no se queira v-lo como vcio de vontade estrito.
    Com efeito, modernamente, como se v das disposies sobre o instituto nas legislaes modernas, a leso perdeu o carter marcadamente objetivo do Direito Romano 
para ganhar contornos tambm de ndole subjetiva, como em nossa Lei de Economia Popular. H elemento objetivo, representado pela desproporo do preo, desproporo 
entre as prestaes, mas h tambm elemento subjetivo, que faz aproximar o defeito dos vcios de vontade, representado pelo estado de necessidade, inexperincia 
ou leviandade de uma das partes, de que se aproveita a outra das partes no negcio.1
    O art. 157 do atual Cdigo assim estatui a leso:
    "Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao 
oposta.
     1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
     2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito."
    Essa redao atende ao que reclamava a doutrina. Poder alegar leso qualquer das partes contratantes e no apenas o vendedor, como acontece em outras legislaes.
    Se algum se prevalece do estado de necessidade do outro contratante, estaremos muito prximos da coao. Na segunda hiptese, se se trata da leviandade ou inexperincia 
de outrem, para provocar o engano, estaremos prximos do dolo. Verifica-se, ento, a vizinhana desse vcio com os vcios de vontade. No atual Cdigo, a matria 
vem tratada no captulo "Dos defeitos do negcio jurdico", juntamente com o erro, dolo, coao, estado de perigo e fraude contra credores.
    A Lei no 1.521, de 26-12-51, que tipifica os crimes contra a economia popular, assim define uma das formas de usura pecuniria ou real, no art. 4o:
    "Obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto 
do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida."
    Grosso modo, com nuanas que a seguir veremos, tambm na lei penal esto presentes os requisitos para o vcio ora estudado.
    Como lembra Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:473), a leso situa-se na zona limtrofe dos vcios de consentimento,
"por aproveitar-se o beneficirio da distoro volitiva, para lograr um lucro patrimonial excessivo;  sem dvida um defeito do negcio jurdico, embora diferente, 
na sua estrutura, dos at agora examinados, razo por que  chamado por alguns de vcio excepcional".
    A leso, em linhas gerais, consiste no prejuzo que um contratante experimenta em contrato comutativo quando no recebe da outra parte valor igual ou proporcional 
ao da prestao que forneceu.
    No Direito Romano, ocorria o vcio quando havia desproporo entre as prestaes recprocas, quando uma das partes recebia menos da metade do valor que entregava. 
O conceito era to-s objetivo.
    No direito moderno, para a caracterizao do vcio, como percebemos pelas definies legais j expostas, devem estar presentes o requisito objetivo e o requisito 
subjetivo.
    O requisito objetivo configura-se pelo lucro exagerado, pela desproporo das prestaes que fornece um dos contratantes. Pelo que se depreende da lei dos crimes 
contra a  economia popular, tal requisito foi tarifado em um quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Esse tarifamento sempre pareceu inconveniente, 
por limitar em demasia a atividade do julgador.  sempre mais conveniente deixar a caracterizao para o prudente arbtrio do julgador em cada caso concreto, como 
faz a redao do vigente Cdigo Civil. Nenhuma legislao estrangeira estabelece cifra determinada.
    O requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama dolo de aproveitamento e afigura-se, como dizem os diplomas legislativos, na circunstncia de uma das 
partes aproveitar-se da outra pela inexperincia, leviandade ou estado de premente necessidade.2 Tais situaes psicolgicas so aferidas no momento do contrato. 
No h necessidade de o agente induzir a vtima  prtica do ato, nem  necessria a inteno de prejudicar. Basta que o agente se aproveite dessa situao de inferioridade 
em que  colocada a vtima, auferindo lucro desproporcional e anormal.
    Verificados esses dois pressupostos, o ato  anulvel. Contudo, a soluo do vigente ordenamento, j reclamada pela doutrina, permite que o negcio seja aproveitado, 
conforme o  2o do art. 157, "se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito". Mesmo quando no se tratava 
de lei vigente, essa soluo no contrariava qualquer dispositivo e poderia ser adotada, com base nos princpios gerais.
    A necessidade de que fala a lei  a premncia negocial, contratual, no se identificando com o estado de necessidade ou estado de perigo.  a indispensabilidade 
de contratar sob determinadas premissas.  irrelevante o fato de o lesado dispor de fortuna, pois a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato; 
a necessidade contratual, portanto, independe do poder econmico do lesado. O conceito envolve tambm o estado de penria pelo qual pode atravessar a vtima, mas 
no  o nico elemento. O lesado v-se na premncia de contratar impulsionado por urgncia inevitvel. Caracteriza-se a necessidade, por exemplo, numa poca de seca, 
quando o lesado paga preo exorbitante pelo fornecimento de gua.
    Alm da necessidade, caracteriza ou pode caracterizar o vcio a inexperincia do lesado. Trata-se de pessoa envolvida no negcio sem maiores conhecimentos dos 
valores, desacostumada no trato de determinado negcio ou dos negcios jurdicos em geral. Mesmo o erudito, o culto, o tcnico pode ser lesado sob determinadas circunstncias, 
se no conhece os meandros dos negcios em que se envolve.
    A leviandade  outro elemento estatudo na lei penal citada. Trata-se da irresponsabilidade do lesado.  leviano quem procede irrefletidamente, impensadamente. 
Por vezes, por agir desavisadamente, o leviano pe a perder toda uma fortuna. O Direito tem o dever de proteger as vtimas contra tais atos. Note que o termo leviandade 
no vem estatudo no Cdigo oriundo do Projeto de 1975. A omisso, porm, no traz problemas, pois os elementos presentes no art. 157 do referido diploma legal, 
a premente necessidade ou inexperincia, suprem-na.
    A leso s  ocorrvel nos contratos comutativos, porque nestes deve haver presumida equivalncia das prestaes. Os contratos aleatrios, em geral, no admitem 
esse vcio, ao menos como regra geral, pois suas prestaes, por natureza, j se mostram desequilibradas.
    A desproporo das prestaes deve ser aferida no momento de contratar. Quando surge posteriormente ao negcio,  irrelevante, pois, nessa hiptese, estaramos 
no campo da clusula rebus sic stantibus (teoria da impreviso).
    A desproporo do preo deve ser apurada pela tcnica pericial, devidamente ponderada pelo julgador.
27.4  Leso e Lei de Proteo  Economia Popular.    Cdigo de Defesa do Consumidor
    Fazia-se, no sistema anterior, a seguinte pergunta: estando os pressupostos da leso estatudos em lei de ndole penal, podem eles, transplantados para o juzo 
cvel, anular o negcio jurdico? A questo tinha importncia na vigncia do Cdigo de 1916.
    A doutrina entendia afirmativamente. Assim  que Slvio Rodrigues (1981:212) declara que, como o dispositivo do art. 4o da mencionada lei  de carter criminal, 
torna o ato jurdico ilcito e possibilita sua invalidade na rbita civil; acrescenta, ainda, que o  3o do mesmo artigo manda o juiz ajustar os lucros usurrios 
 medida legal, devendo ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros legais, no caso de j ter sido fornecida a prestao exagerada. Entende o 
autor que se trata de caso de nulidade, com fundamento no art. 145, II, do Cdigo Civil anterior.
    No mesmo sentido argumentava Arnaldo Rizzardo (1983:102):
    "Evidentemente, se os contratos desta espcie constituem delitos, desprovidos de valor jurdico se encontram. No se trata de mera analogia aos contratos do 
direito civil. H uma incidncia direta da lei, caracterizando de ilegais os negcios com lucros ou proveito econmico excedente a um quinto do valor patrimonial 
da coisa envolvida na transao."
    O mesmo autor, a seguir, cita deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel no 27.850, da Primeira Cmara Cvel, julgamento de 12-12-78, 
no qual a tese ora esposada foi defendida.
    Conclui-se que, se a lei penal no tolerava determinado negcio, tambm devia ser inadmitido no mbito civil, por uma questo de coerncia da unidade do ordenamento 
jurdico.
    De qualquer modo,  patente que as partes, ainda na vigncia do Cdigo de 1916,  no se valeram do recurso estatudo na lei penal, porque na maioria das vezes 
a hiptese caracteriza tambm dolo ou coao.
    Como parecia a Caio Mrio da Silva Pereira (1959:201), a situao no era de nulidade absoluta, mas de nulidade relativa, pois a conseqncia da ao no era 
simplesmente repor as partes ao estado anterior. Tal como no sistema agora vigente, restituio ou a complementao do preo aproveitava o ato, respeitando-o na 
parte restante.
    Ao Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) no foram estranhos os princpios da leso contratual. Assim  que, entre as prticas vedadas ao fornecedor 
de produtos e servios descritas no art. 39, menciona-se: "prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou 
condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios" (inciso IV). A lei consumerista reala, como se percebe, os elementos da leso, quais sejam, a fraqueza 
ou ignorncia do consumidor. O inciso V aponta como prtica vedada exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Esto nesses dispositivos presentes os 
requisitos da leso, de forma mais elstica, sem prefixao do valor excessivo que deve ser apurado no caso concreto. No bastassem essas disposies, no rol que 
elenca as chamadas clusulas abusivas (art. 51), a lei considera nula a clusula contratual que estabelecer "obrigaes inquas, abusivas, que coloquem o consumidor 
em desvantagem exagerada, ou  sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade". Sem dvida, os princpios da leso contratual esto presentes com todo o vigor na 
lei do consumidor.
27.5  Procedimento Judicial
    A ao judicial contra leso visa a restituio do bem vendido, se se tratar de  compra e venda, ou restabelecimento da situao anterior, quando possvel. H 
faculdade de evitar tal deslinde com a complementao ou reduo do preo, conforme a situao, o que no desnatura o carter tpico da ao. Fundamentalmente, seu 
objeto  o retorno ao estado anterior. A pretenso pode conter pedido subsidirio ou alternativo, portanto.
    A ao  de natureza pessoal, mas, se versar sobre imveis,  imprescindvel a presena de ambos os cnjuges, segundo a exigncia do art. 10 e  1o do CPC.
    Se a coisa se encontrar em poder de terceiros, a discusso de direito obrigacional restringe-se essencialmente entre alienante e adquirente. O terceiro ser 
demandado como simples detentor. Se vier a devolver o bem, ter o direito  indenizao, seguindo-se os princpios da evico.
    Como o instituto no se restringe apenas  compra e venda, conforme a natureza do contrato  impossvel a volta ao estado anterior, s restando o caminho da 
indenizao, por perdas e danos.
    Na lide entre os participantes do contrato lesionrio, o terceiro possuidor pode ingressar no processo como assistente, nos termos do art. 50 do CPC.
    Se o terceiro possuidor for demandado para restituir a coisa, deve denunciar a lide ao transmitente, de acordo com o art. 70, I, do estatuto processual.
27.6  Renncia Antecipada  Alegao de Leso
    No  de se admitir que os contratantes renunciem previamente ao direito de anular o contrato por qualquer vcio de vontade e muito menos por leso. Permitir 
esse artifcio equivaleria a anular o princpio da leso, afastando do Judicirio seu exame. O mesmo se diga em relao a qualquer outro vcio de vontade.
    Na verdade, os fatores que levaram a vtima da leso a contratar sob suas circunstncias, tero levado esse contratante a abrir mo, no mesmo ato, de seu direito 
de anular o negcio. No pode, portanto, vingar renncia nas mesmas circunstncias do vcio, pois viciada tambm estar.
    A renncia posterior ao ato ser vlida, se especificado no instrumento o preo real ou justo e se a parte prejudicada se conformar em manter o negcio. De qualquer 
modo, a renncia posterior s ser vlida se ausentes os fatores lesionrios.
27.7  Prazo Prescricional
    Para o exame da prescrio, deve ser definido o ato como nulo ou anulvel. O ato nulo, segundo a doutrina, ou nunca prescreve, ou prescreve no maior prazo previsto 
em lei, ou seja, aquele destinado s aes pessoais, 20 anos (art. 177 do Cdigo Civil de 1916). No atual Cdigo, como vimos, os negcios nulos so imprescritveis 
(art. 169). Os atos anulveis prescrevem em prazos menores, mais ou menos exguos.
    Levando-se em conta que o vcio da leso no tem carter de nulidade absoluta, mas relativa, o prazo prescricional mais coadunante em nosso sistema de 1916 era 
o de quatro anos, por analogia ao prazo capitulado no art. 178,  9o, V, b, do Cdigo Civil pretrito. Era o prazo estipulado para a prescrio dos atos viciados 
por erro, dolo, simulao, coao e fraude, com os quais a leso tem ntima relao. Esse prazo devia ser contado do dia da concretizao do negcio.  
    No atual Cdigo, como vimos, o legislador assume expressamente o prazo decadencial de quatro anos, contado do dia em que se realizou o negcio, citando expressamente 
a leso (art. 178, II).
    
   1  "Leso. Cesso de direitos hereditrios. Engano. Dolo do cessionrio. Vcio do consentimento. Distino entre leso e vcio da manifestao de vontade. Prescrio 
quadrienal. - Caso em que irmos analfabetos foram induzidos  celebrao do negcio jurdico atravs de maquinaes, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariante-cession
rio. Manobras insidiosas levaram a engano os irmos cedentes que no tinham, de qualquer forma, compreenso da desproporo entre o preo e o valor da coisa. Ocorrncia 
de dolo, vcio de consentimento - Tratando-se de negcio jurdico anulvel, o lapso da prescrio  o quadrienal (art. 178,  9o, inc. V, b, do Cdigo Civil). Recurso 
especial no conhecido" (STJ - Acrdo REsp 107961/RS (199600584931), RE 413899, 13-3-2001, 4a Turma - Rel. Min. Barros Monteiro).
   2 "Honorrios de engenharia - Servios que no passavam de assessoria tcnica pericial remunerada por arbitramento judicial, no havendo como justificar o contrato 
de salrios de 10% do proveito econmico, que ofende a boa-f, demonstra o vcio de consentimento (dolo de aproveitamento) e configura usura real ofensiva da economia 
popular - Disciplina tambm presente no cdigo de defesa do consumidor - Embargos infringentes acolhidos, para julgar a ao de cobrana improcedente, com remessa 
dos autos ao Ministrio Pblico" (1o TACSP - EI 0500693-5/01, 15-6-94, 2a Cmara - Rel. Sena Rebouas).
    "Dolo de aproveitamento - Caracterizao - Indenizao - Responsabilidade civil - Dano moral - Nome negativado no SERASA  vista da publicao do ajuizamento 
de ao contra os recorridos - Pedido de excluso e condenao nas verbas de sucumbncias - Conduta precipitada da apelante, sem verificao das peculiaridades da 
outra causa - Conseqncia de inviabilizao da prtica de atos da vida civil - Proteo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor - Abuso de direito - Dolo de aproveitamento 
- Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 120.273-4,  25-2-2000, 8a Cmara de Direito Privado - Rel. Nivaldo Balzano).

    
28
Modalidade dos Negcios                 Jurdicos (Elementos Acidentais 
dos Negcios Jurdicos)

28.1  Introduo - Elementos Acidentais       do Negcio Jurdico
    O negcio jurdico apresenta elementos essenciais, obrigatrios para sua constituio. Outros elementos, porm, podem estar presentes e modificar os negcios 
jurdicos. Embora facultativos, esses elementos, uma vez apostos ao negcio pela vontade das partes, tornam-se, para os atos ou negcios a que se agregam, inarredavelmente 
essenciais. So facultativos no sentido de que, em tese, o negcio jurdico pode sobreviver sem eles. No caso concreto, porm, uma vez presentes no negcio, ficam 
indissociavelmente ligados a ele. Na moderna doutrina, ultrapassado por ns o estudo dos planos de existncia e validade, esses elementos integram o chamado plano 
de eficcia dos negcios jurdicos.
    O Cdigo Civil apresenta trs tipos de elementos acidentais: condio, termo e encargo. Essa enumerao no  taxativa, porque muitos outros elementos acessrios 
podem ser apostos ao negcio jurdico, segundo convenincia das partes e necessidade do mundo jurdico.
    O ordenamento permite que a manifestao de vontade surja limitada pelo prprio sujeito. Por vrios modos, pode ocorrer o fenmeno: ora constitui obstculo  
aquisio do direito, ora subordina o efeito do negcio a sua ocorrncia, sujeitando-se a evento futuro e incerto, estatuindo-se a condio. Por vezes, o sujeito 
fixa tempo para incio e fim dos efeitos do negcio jurdico e especifica um termo dentro de lapso de tempo que se denomina prazo. Por outro lado, pode o agente 
instituir uma imposio ao titular de um direito, no impedindo, contudo, sua aquisio, o que se denomina modo, nus ou encargo.
    Geralmente, todos os atos com contedo econmico permitem a aposio de elementos ditos acidentais. No podem, no entanto, constar de negcios que digam respeito 
ao estado das pessoas, aos direitos de famlia puros, que no admitem restrio.
28.2  Condio
    Segundo a definio legal do art. 114 do Cdigo Civil de 1916, "considera-se condio a clusula que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto". 
Por sua vez, o atual Cdigo define: "Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico 
a evento futuro e incerto" (art. 121). Nesses conceitos, encontramos os elementos essenciais do instituto: a futuridade e a incerteza do evento.1
    A condio deve dizer respeito a fato futuro. Fato passado no pode constituir-se em condio. Se disser respeito a fato pretrito, o fato ocorreu ou deixou 
de ocorrer. Se o fato ocorreu, o negcio deixou de ser condicional, tornando-se puro e simples. Se o fato deixou de ocorrer definitivamente, a estipulao tornou-se 
ineficaz, pois no houve implemento da condio. Imagine a hiptese de pessoa x prometer quantia a pessoa y se determinado cavalo ganhar corrida. Se o cavalo ganhou, 
a obrigao a que se comprometeu  simples e no condicional; se o cavalo no ganhou, a estipulao tornou-se ineficaz, por ter falhado o implemento da condio.
    Ademais, a condio deve relacionar-se com fato incerto. Se o fato avenado for certo, como, por exemplo, a morte de uma pessoa, no haver condio, mas termo. 
A clusula condicional deve depender exclusivamente da vontade das partes. Esta ltima dico, alis, foi acrescentada  definio de condio no atual Cdigo. O 
evento falvel  externo ao negcio, mas a condio  elemento da vontade e somente opera porque os interessados no negcio jurdico assim o desejaram. 
    Enquanto no realizada a condio, o ato no pode ser exigido. Assim, a promessa de pagar quantia a algum, se concluir curso superior, no pode ser exigida 
enquanto no ocorrer o evento.
    A condio atinge os efeitos dos negcios jurdicos se assim desejarem os agentes. Uma vez que o ato sob condio apresenta-se como todo unitrio, no deve a 
condio ser encarada como clusula acessria. A condio agrega-se inarredavelmente ao negcio, por vontade exclusiva das partes, como acentua o vigente Cdigo, 
e no pode ser preterida. Apesar de a condio no ser tratada como elemento essencial, quando aposta a negcio torna-se essencial para ele.
    A palavra condio tem vrias acepes no Direito. Sob o prisma ora enfocado, trata-se de determinao da vontade dos manifestantes em subordinar o efeito do 
negcio a evento futuro e incerto. Pode o termo, tambm, ser tomado no sentido de requisito do ato, da as expresses condio de validade ou condio de capacidade. 
Numa terceira acepo, a condio  considerada pressuposto do ato, sendo chamada por alguns de condio legal (conditio juris), que tambm se denomina condio 
imprpria.  o caso, por exemplo, de se exigir em negcio translativo de imveis, escritura pblica com valor superior ao legal.
    Aqui, a condio tem o sentido tcnico do art. 121 (antigo, art. 114).
    Fique assente que a condio deve-se referir a evento incerto. Essa incerteza deve ser objetiva e no subjetiva. No h condio se o agente estiver em dvida 
sobre a ocorrncia ou no de determinado fato.
    H certos atos que no comportam condio como exceo dentro do ordenamento. So os direitos de famlia puros e os direitos personalssimos. Assim, o casamento, 
o reconhecimento de filho, a adoo, a emancipao no a admitem. Assim tambm, por sua natureza, a aceitao ou renncia da herana (art. 1.808; antigo, art. 1.583).
    As condies admitem vrias classificaes, como a seguir veremos. 
28.2.1  Condies Lcitas e Ilcitas
    Dispe o art. 122 (antigo, art. 115) que "so lcitas, em geral, todas as condies no contrrias  lei". Na interpretao contrria, sero ilcitas todas que 
atentarem contra proibio expressa ou virtual do ordenamento jurdico. Tem-se que verificar no caso de condio ilcita o fim ilcito da condio, pois uma condio 
nesse aspecto sempre pode ser realizada pela vontade da pessoa a quem se dirige.
    Devem ser consideradas ilcitas as condies imorais e as ilegais. So imorais as que, no geral, atentam contra a moral e os bons costumes. So dessa natureza 
as que vo contra o direito de liberdade das pessoas, seus princpios religiosos, sua honestidade e retido de carter. So ilegais as que incitam o agente  prtica 
de atos proibidos por lei ou a no praticar os que a lei manda. No pode ser admitida, portanto, a condio de algum se entregar  prostituio ou transgredir alguma 
norma penal. O vigente Cdigo expande mais o conceito, ao disciplinar no art. 122: "So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias  lei,  ordem pblica 
ou aos bons costumes."
    Alguns casos, contudo, do margem a dvidas. Lembrem-se da condio de obrigar algum a se manter em celibato. Na verdade, tal estipulao atenta contra a liberdade 
individual e no pode valer. A condio oposta, porm, de valer o ato se a pessoa contrair matrimnio, deve ser tida como vlida, pois no contraria a ordem normal 
da vida. A condio de no contrair matrimnio com determinada pessoa deve ser admitida, pois a no existe restrio maior da liberdade do indivduo (Monteiro, 
1977, v. 1:229). A condio de obrigar algum a se manter em estado de viuvez, em regra, por atentar contra a liberdade individual, no deve ser admitida.
    Rezava o art. 117 do Cdigo de 1916 que "no se considera condio a clusula que no derive, exclusivamente, da vontade das partes, mas decorra, necessariamente, 
da natureza do direito, a que acede". Enfatizava o dispositivo que a condio deve derivar da vontade das partes. Esse aspecto foi includo na prpria definio 
de condio no atual Cdigo (art. 121). A condio deve ser proposta por um dos contraentes e aceita pelo outro.  esse justamente o sentido. Clvis, em seus Comentrios, 
tece o seguinte exemplo: alugo uma casa se o locador me garantir seu uso pacfico, durante o tempo do contrato. Aqui, no se trata de condio, mas de obrigao 
inerente ao contrato de locao. No se admite como condio, portanto, essa perplexidade.
28.2.2  Condio Potestativa 
    O Cdigo, no art. 122 (antigo, art. 115), segunda parte, estipula que "entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, 
ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes". A primeira hiptese do artigo trata das chamadas condies perplexas; a segunda, das condies potestativas.
    Ao tratar das condies potestativas, o presente Cdigo inseriu o adjetivo puro, ao se referir ao arbtrio de uma das partes, e veremos a razo.2
    A condio potestativa  a que depende da vontade de um dos contraentes. Uma das partes pode provocar ou impedir sua ocorrncia. A ela contrape-se a condio 
causal, a que depende do acaso, no estando, de qualquer modo, no poder de deciso dos contraentes.
    Nem todas as condies potestativas so ilcitas.3 S aquelas onde a eficcia do negcio fica exclusivamente ao arbtrio de uma das partes, sem a interferncia 
de qualquer fator externo. Por essa razo, a fim de espalmar dvidas, o Cdigo atual inseriu a expresso "puro arbtrio" na dico legal mencionada. Distinguem-se, 
ento, as condies potestativas simples das condies puramente potestativas. Nas primeiras, no h apenas vontade do interessado, mas tambm interferncia de fato 
exterior. Assim sero, por exemplo, as condies "se eu me casar", "se eu viajar para o Rio", "se eu vender minha casa". Por outro lado, a condio puramente potestativa 
depende apenas e exclusivamente da vontade do interessado: "se eu quiser", "se eu puder", "se eu entender conveniente", "se eu assim decidir" e equivalentes. A proibio 
do art. 122 refere-se, de acordo com a doutrina, e agora mais fortemente pela mais recente dico legal, to-s s condies puramente potestativas. Puro arbtrio 
de uma das partes. Isto, doravante, consta do atual ordenamento.
    Embora no seja muito comum, a jurisprudncia tem registrado a ocorrncia de condies potestativas:
    " condio puramente potestativa clusula que, em contrato de mtuo, d ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dvida, diante da 
simples circunstncia de romper-se o vnculo empregatcio entre as partes" (RT 568/180).
    As condies simplesmente potestativas exigem tambm a ocorrncia de fato estranho ao mero arbtrio da parte. "Dar-te-ei uma quantia se fores  Europa."  O fato 
de ir  Europa depende de srie de fatores que no se prende unicamente  vontade do declarante. Carlos Alberto Dabus Maluf (1983:34), em monografia sobre o tema, 
lembra da condio referente  renovao de locao deixada ao arbtrio do locatrio. Nossa jurisprudncia tem entendido, sem discrepncia, que essa clusula no 
configura condio puramente potestativa, mas potestativa simples. Isso porque a manifestao do locatrio depende de circunstncias externas a sua exclusiva vontade, 
no de mero capricho. Simplesmente potestativa  a condio que extravasa o mero arbtrio do agente.4
    A condio potestativa simples pode perder esse carter depois de feita a avena. Considere-se o caso: "Dar-te-ei uma importncia se fores a determinado local." 
Se o agente vier a sofrer um acidente que o impea de se locomover, a condio, de potestativa que era, torna-se promscua, e passa a ser regida pelo acaso. No 
se confunde esta, no entanto, com as denominadas condies mistas, estas ao mesmo tempo dependentes da vontade das partes e do acaso ou de fato de terceiro: "se 
for eleito deputado", por exemplo.
28.2.3  Condio Impossvel no Cdigo de 1916
    O tratamento dispensado pelo Cdigo de 1916 variava, quer a condio fosse juridicamente impossvel, quer fisicamente impossvel. 
    Dispunha o referido estatuto civil: "As condies fisicamente impossveis, bem como as de no fazer coisa impossvel, tm-se por inexistentes. As juridicamente 
impossveis invalidam os atos a elas subordinados" (art. 116; atual, arts. 123 e 124).
    Determinava essa lei que se tivesse por no escrita a condio fisicamente impossvel.  desta natureza a condio do exemplo clssico: "dar-te-ei uma importncia 
se tocares o cu com o dedo". Se vlida fosse esta clusula, retiraria toda a eficcia do ato, pois o implemento da condio  irrealizvel. Como aduz Clvis, em 
seus Comentrios ao artigo em questo, as condies dessa natureza no so condies, porque no h incerteza nos acontecimentos. O mesmo se diga das condies de 
no fazer coisa impossvel, onde tambm falta o carter de incerteza essencial  condio. Como, no entanto, delas no resulta imoralidade alguma, o Cdigo de 1916 
as tinha por inexistentes e subsistiam os respectivos atos.
    Uma condio pode ser impossvel para uns, mas no para outros. A condio fisicamente impossvel poder ser relativa. Assim, a condio de qualquer indivduo 
viajar para a Lua  impossvel; no o ser, no entanto, para um astronauta da Nasa... Importa, a, o exame de cada caso concreto.
    No que diz respeito s condies juridicamente impossveis, invalidavam elas os respectivos atos a que acediam. Atente para a diversidade de tratamento: as condies 
fisicamente impossveis tinham-se por no escritas; as juridicamente impossveis invalidavam o ato. O Cdigo de 1916 foi criticado pela diferena de tratamento.
    Clvis, nos Comentrios, defende a posio dessa lei, dizendo que as condies juridicamente impossveis invalidam os atos porque o Direito no pode amparar 
o que lhe  adverso. D como exemplo a condio de contrair matrimnio antes da idade nbil. A nubilidade atinge no s as condies juridicamente impossveis, como 
tambm as imorais.
    No entanto, essa soluo podia trazer injustias, pois uma liberalidade pode ser anulada se se fizer acompanhar de uma condio juridicamente impossvel, prejudicando 
o beneficirio que em nada concorreu para a aposio da condio.
    A condio juridicamente impossvel poderia produzir a nulidade do ato em seu todo ou apenas em parte, conforme a condio se referisse ao ato em sua unidade 
ou apenas a alguma disposio particular.
    
28.2.3.1  Condies que Invalidam o Negcio Jurdico no Atual Cdigo
    Atentemos para o que dispe o vigente Cdigo no art. 123:
    "Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados:
    I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas;
    II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
    III - as condies incompreensveis ou contraditrias."
    H maior rigor tcnico e lgico na especificao desse artigo. No mesmo caminho trilhado pelo estatuto antigo, as condies juridicamente impossveis invalidam 
os negcios a elas subordinados (art. 116, segunda parte, do Cdigo de 1916). O atual Cdigo, contudo, especifica que essa nulidade ocorre apenas se a condio for 
suspensiva. Se resolutiva for, o ato ou negcio j possui, de incio, plena eficcia, que no ser tolhida pela condio ilegal. No tocante s condies fisicamente 
impossveis, o atual Cdigo adota idntica soluo: se for suspensiva essa condio, o negcio ser invlido. No sistema de 1916, as condies fisicamente impossveis, 
em geral, eram tidas por inexistentes, portanto no maculavam a higidez do ato ou negcio.  O art. 124 do atual Cdigo acrescenta, portanto: "Tm-se por inexistentes 
as condies impossveis, quando resolutivas, e as de no fazer coisa impossvel." Inexistentes as condies desse jaez, o negcio ter, pois, plena eficcia e validade.
     Quanto  ilicitude da condio ou a de fazer coisa ilcita, de forma peremptria, ao contrrio do antigo sistema, o presente Cdigo aponta que essas condies 
invalidam, em qualquer circunstncia, os negcios jurdicos que lhes so subordinados. Desse modo, a condio de furtar ou de algum se entregar ao trfico de drogas, 
por exemplo, invalida o negcio subordinado.
     O vigente Cdigo tambm acentua que as condies incompreensveis ou contraditrias invalidam os negcios respectivos. Apontamos, de incio, que a condio 
aposta a um negcio jurdico passa a integr-lo como um todo e dele no pode mais ser dissociada. As condies so elementos acidentais do negcio at que se materializem 
em um negcio jurdico. Nesse sentido, se a condio no puder ser entendida com clareza, se for contraditria dentro do contexto do negcio jurdico, o vigente 
sistema pune com a invalidade todo o negcio jurdico a ela subordinado. De qualquer forma, a incompreensibilidade ou a contradio da condio deve ser apurada 
no caso concreto e tem a ver com as regras de interpretao do negcio jurdico, j por ns examinada neste volume.
28.2.4  Condio Resolutiva e Condio Suspensiva
    Prescreve o art. 125 do Cdigo: "Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico a condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido 
o direito a que ele visa" (antigo, art. 118). Sob essa forma de condio, portanto, o nascimento do direito fica em suspenso, a obrigao no existe durante o perodo 
de pendncia da condio. O titular tem apenas situao jurdica condicional, mera expectativa. "Dar-te-ei uma quantia se te graduares no curso superior"; "farei 
o negcio se as aes da empresa X obtiverem a cotao Y em Bolsa, em determinado dia". Enquanto o agente no concluir o curso superior, no ter direito ao prometido; 
se as aes no atingirem o valor especificado, no ser concludo o negcio.
    Resolutiva  a condio cujo implemento faz cessar os efeitos do ato ou negcio jurdico: 
    "Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o ato jurdico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; 
mas, verificada a condio, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se ope" (art. 119 do Cdigo de 1916). 
    O atual Cdigo biparte em dois dispositivos a noo, visando  melhor compreenso:
    "Se for resolutiva a condio, enquanto esta no se realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido" 
(art. 127).
    "Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, 
salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme os ditames da 
boa-f" (art. 128).
    Os romanos no estabeleciam tal distino. Para eles, toda condio era suspensiva. 
     exemplo de condio resolutiva: "pagar-te-ei uma penso enquanto estudares"; "enquanto a cotao das aes da empresa se mantiver acima do valor X, pagarei 
o aluguel mensal".
    Na condio suspensiva, seu implemento faz com que o negcio tenha vida, enquanto na condio resolutiva seu implemento faz com que o negcio cesse sua eficcia.
    No exame dos fatos, nem sempre  fcil distinguir a condio resolutiva da condio suspensiva. A condio: "dar-te-ei cem se meu filho se bacharelar em Direito" 
 suspensiva. Se digo: "dar-te-ei cem, mas se meu filho no se bacharelar em Direito aos vinte e cinco anos a doao ficar sem efeito", a condio  resolutiva. 
H zonas limtrofes onde classificar o tipo de condio  difcil, como por exemplo: "dar-te-ei cem se no tiver mais filhos" ou "compro este imvel se no for inadequado 
para a construo de uma casa" (Maluf, 1983:61).
    Nessas situaes,  impossvel a fixao de regras a priori, devendo-se recorrer s regras sobre a interpretao da vontade, pois propender para uma ou para 
outra classificao depender da vontade do declarante.
    A condio suspensiva pode ser examinada em trs estgios possveis: o estado de pendncia (situao em que ainda no se verificou o evento futuro e incerto); 
o estado de implemento da condio (quando o evento efetivamente ocorre) e o estado de frustrao (quando o evento definitivamente no tem mais possibilidade de 
ocorrer).
    Pendente a condio, a eficcia do ato fica suspensa. Se se trata de crdito, enquanto no ocorrer o implemento da condio,  ele inexigvel, no h curso da 
prescrio e, se houver pagamento por erro, h direito  repetio. No entanto, "ao titular do direito eventual, no caso de condio suspensiva,  permitido exercer 
os atos destinados a conserv-lo" (art. 121 do Cdigo de 1916). O presente Cdigo, no art. 130,  mais abrangente, pois estatui que "ao titular do direito eventual, 
nos casos de condio suspensiva ou resolutiva,  permitido praticar os atos destinados a conserv-lo". Mesmo nos casos de condio resolutiva, poder haver interesse 
nesse sentido do titular do direito eventual. 
    Nessa hiptese, pode o titular desse direito, sob condio suspensiva geralmente, lanar mo das medidas processuais cautelares para fazer val-lo no futuro. 
Interessante notar que, uma vez concedida a medida cautelar, a parte deve propor a ao principal no prazo de 30 dias (art. 806 do CPC). Parece-nos que, no caso 
estampado no art. 130 (ant., art. 121) do Cdigo Civil, o prazo processual citado no  de ser obedecido, em face da prpria natureza do direito material em jogo. 
Interpretar-se, in casu, ao p da letra o estatuto processual  fazer tabula rasa do dispositivo de direito material. A medida cautelar deve sobreviver at o implemento 
da condio, ou melhor, at 30 dias aps o implemento da condio ou at a data de sua frustrao. O titular de um crdito sob condio suspensiva no pode ser obrigado 
a ficar inerte enquanto o futuro devedor dilapida seu patrimnio...
    Quando ocorre o implemento da condio, o direito passa de eventual a adquirido, obtendo eficcia o ato ou negcio, como se desde o princpio fosse puro e simples 
e no eventual. Trata-se do chamado efeito retroativo das condies.
    Se a condio se frustra,  como se nunca houvesse existido a estipulao. Por exemplo: prometo uma quantia se determinado cavalo vencer uma corrida e o cavalo 
vem a falecer antes da prova.
    Importa lembrarmos, tambm, que o ato sob condio suspensiva est formado, perfeito. J no podem as partes retratar-se, porque o vnculo derivado da manifestao 
de vontade est estabelecido. Desse modo, o direito condicional  transmissvel, inter vivos e causa mortis, mas  transmissvel com a caracterstica de direito 
condicional, pois ningum pode transferir mais direitos do que tem.
    No caso de condio resolutiva, d-se de plano, desde logo, a aquisio do direito. A situao  inversa  condio suspensiva. O implemento da condio resolutiva 
"resolve" o direito em questo, isto , faz cessar seus efeitos, extingue-se. A obrigao  desde logo exigvel, mas o implemento restitui as partes ao estado anterior. 
A retroatividade das condies  aqui mais patente porque o direito sob condio resolutiva  limitado, podendo-se at dizer, ainda que impropriamente, mas para 
melhor compreenso, que se trata de um direito "temporrio". Com o implemento, apagam-se os traos do direito. A clusula resolutiva, por ser limitao ao direito, 
deve constar do Registro Pblico porque, se assim no for, terceiros no sero obrigados a respeit-la, no sendo atingidos, de qualquer forma, os atos de administrao.
    Nos termos do art. 474 do atual Cdigo (antigo, art. 119, pargrafo nico), a condio resolutiva pode ser expressa ou tcita. Se for expressa, opera de pleno 
direito, independentemente de notificao ou interpelao. Se for tcita, h necessidade desse procedimento.
    No tocante  condio suspensiva h de se levar em conta o disposto no art. 126 (antigo, art. 122): 
    "Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva e, pendente esta, fizer quanto quela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, 
se com ela forem incompatveis."
    Slvio Rodrigues apresenta o seguinte exemplo: algum promete dar um veculo sob condio; d em penhor o veculo no entretempo da condio suspensiva. Com o 
advento do implemento da condio, o penhor se resolve, os efeitos da condio retroagem  data do negcio, por fora do citado art. 126 (Rodrigues, 1981). O texto 
legal, deveras, no  de fcil compreenso.  No atual Cdigo, aponta-se o art. 123, III, que se refere  invalidade dos negcios jurdicos se as condies forem 
incompreensveis ou contraditrias.
    Lembre-se de que o legislador imagina uma condio resolutiva em todos os contratos bilaterais. Contrato bilateral  todo aquele que possui obrigaes recprocas, 
carreadas a ambos os contratantes, como a compra e venda, por exemplo. Nos contratos bilaterais, o perfazimento de uma prestao est ligado  contraprestao da 
outra parte. Nesse tipo de conveno existe sempre, de forma expressa ou tcita, condio resolutiva, pois o contrato se resolver se uma das partes no fornecer 
sua prestao. Ocorrendo o inadimplemento de um contratante, o outro pode pedir a resciso com o pagamento de perdas e danos (art. 1.092 do Cdigo de 1916, princpio 
geral mantido no presente Cdigo, art. 472).
    A propsito, estabelecia o pargrafo nico do art. 119 do Cdigo de 1916 que "a condio resolutiva da obrigao pode ser expressa, ou tcita; operando no primeiro 
caso, de pleno direito, e por interpelao judicial, no segundo". O presente Cdigo transplantou a regra para a temtica contratual, no art. 474: "A clusula resolutiva 
expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial."5 Quer isso dizer que, na resolutria tcita, a parte prejudicada poder pedir ao juiz 
que declare rescindido o contrato e que aprecie se houve ou no causa de resciso. No caso de resolutria expressa, quando essa modalidade se pactua no contrato, 
a parte pode pedir desde logo ao juiz aplicao dos efeitos do inadimplemento das obrigaes contratuais, independentemente de qualquer interpelao judicial, considerando-se 
o contrato rescindido pelo simples fato do no-cumprimento da obrigao, no tempo, lugar e forma devidos.
28.2.5  Implemento ou No-Implemento das Condies     por Malcia do Interessado
    De conformidade com o art. 129 do Cdigo,
"reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer, considerando-se, ao 
contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada por aquele a quem aproveita o seu implemento" (antigo, art. 120).6
    O Cdigo pune, em ambas as situaes, quem impede e quem fora, respectivamente, a realizao do evento em proveito prprio. Suponhamos o seguinte exemplo: um 
agente promete pagar, subordinando o pagamento a determinada cotao de ao na Bolsa de Valores. Para que a cotao no atinja o montante avenado, o agente manipula 
artificialmente o mercado e a cotao da Bolsa. Provado o fato, reputa-se implementada a condio.
    A malcia, ou seja, o dolo,  requisito expressamente exigido pelo art. 129 para verificao da hiptese, no bastando, pois, por vontade do legislador, a simples 
culpa. Presentes os pressupostos do dispositivo, o dano  ressarcido de modo especfico, considerando-se verificada a condio obstada e no verificada aquela cujo 
implemento foi maliciosamente causado pela parte interessada. A execuo especfica da avena no impede, ainda, que a parte prejudicada pela malcia pleiteie perdas 
e danos se ocorrerem os requisitos. O implemento ou no-implemento da condio, nesse caso, deve ser incentivado ou obstado pela parte, para que ocorra o efeito 
do art. 129; se o fato for levado a efeito por terceiro, sem participao da parte interessada, o caso no  de se considerar como implemento ou no da condio, 
mas to-s de pedir indenizao a esse terceiro.
    Se a parte no age com dolo (malcia, como diz a lei), mas por negligncia ou impercia, e tem-se a condio por verificada ou no, conforme o caso,
"nem por isso deixa de ser aplicvel a regra da responsabilidade decorrente da violao das obrigaes, contratuais ou no, responsabilidade que se traduz no dever 
de ressarcimento das perdas e danos causados (artigos 159 e 1.056 do Cdigo Civil)" (Ro, 1952:344).
    Nesse caso, contudo, no tem aplicao o art. 129 do Cdigo, que exige o dolo.
    , em qualquer caso,  parte prejudicada que cabe o nus da prova, mas  outra  facultado provar que, mesmo sem sua interveno, se verificaria ou no a condio, 
conforme o caso.
    Como bem lembra Slvio Rodrigues (1981:251), a regra (do art. 129; antigo, art. 120)  baseada no princpio da responsabilidade, pois, "convocando ou frustrando 
a condio, um dos contratantes causa prejuzo ao outro, e a melhor maneira de repar-lo  considerar a condio como no ocorrida ou realizada".
28.2.6  Retroatividade da Condio
    O estado de pendncia de uma condio cessa por seu implemento ou por sua falta, isto , quando a condio falha, no se realiza ou se realiza fora do tempo 
estipulado.
    Ocorrendo o implemento da condio, isto , realizada ou verificada a condio, muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples, como se 
o tempo medeado entre a manifestao de vontade e o implemento da condio no houvesse.  o que se denomina efeito retroativo da condio. Os que o admitem entendem 
o negcio jurdico como se tratasse desde o incio de manifestao de vontade no condicionada. Outros entendem que a condio no tem esse efeito retrooperante. 
A controvrsia vem desde o Direito Romano.
    Como nosso Cdigo Civil no possui dispositivo especfico a respeito da retroatividade, no podemos dizer que ocorra retroao. Como conclui Caio Mrio da Silva 
Pereira (1978, v. 1:486), o efeito retroativo s operar se expressamente convencionado pelas partes, pois no decorre da lei. H casos em que a prpria lei admite 
a retroatividade, quando ento o ato ter efeito de negcio puro e simples; as conseqncias e os efeitos ocorridos medio tempore so destrudos pela ocorrncia 
da condio, como na propriedade resolvel, e no tm efeito retrooperante aqueles atos a que a lei d validade medio tempore, como, por exemplo, os atos de administrao. 
Como acrescenta o mestre,
"a doutrina legal brasileira encontra-se, portanto, na linha das teorias mais modernas que contestam esse efeito retrooperante como regra geral, admitindo que ele 
se entenda como uma forma de construo jurdica, que explica e torna mais claros os efeitos do direito condicional, fixando de que maneira atua o evento na aquisio 
ou na resoluo do direito, na maioria dos casos".
    A concluso semelhante chega Slvio Rodrigues (1981:253):
    "A retroatividade dos efeitos do ato jurdico constitui, a meu ver, exceo  regra geral da no-retroatividade, de sorte que, para retroagirem os efeitos de 
qualquer disposio contratual, mister se faz que haja lei expressa em tal sentido, ou conveno entre as partes. Caso contrrio, isto , se nada se estipulou e 
a lei  silente, os efeitos da condio s operam a partir do seu advento."
    Mesmo os que admitem retroatividade das condies concluem que nesse caso os efeitos visados "so quase os mesmos e resolvidos do mesmo modo", como aduz Serpa 
Lopes (1962, v. 1:499), aps analisar as duas posies.
    De qualquer forma, como recorda Orlando Gomes (1983:233), a preferncia, quer pela teoria da retroatividade, quer pela teoria da irretroatividade,  acadmica, 
porquanto o que se deve examinar  o estado do direito durante a condio. De fato,  difcil fixao de regra geral. Em cada caso, deve ser examinada a espcie 
da condio; se houve avena pela retroatividade das partes; se a lei determina a retroatividade naquele determinado caso concreto etc. Importa saber, pendente a 
condio, se o titular do direito condicional deve ser protegido e at que ponto. Isso s o caso concreto poder solucionar, aplicando-se as regras da interpretao 
da vontade, juntamente com a obedincia aos princpios legais e regras de princpios gerais de direito. No se esquea de que o titular do direito eventual, nos 
casos de condio suspensiva ou resolutiva, pode praticar os atos destinados a conserv-lo (art. 130 do atual Cdigo).
     A esse respeito, veja que o presente Cdigo reporta-se ao problema na segunda parte do art. 128 referido. No tocante aos negcios de execuo peridica ou continuada, 
operada a condio, somente haver retroatividade nos efeitos, nos atos j praticados, se houver disposio nesse sentido. O mais recente legislador assume, portanto, 
como regra geral, a irretroatividade da condio: sem vontade expressa das partes e sem lei que a estabelea, no haver retroao. Essa , em sntese, a opinio 
da doutrina colacionada aqui.
28.3  Termo
    A eficcia de um negcio jurdico pode ser fixada no tempo. Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficcia do ato comear e terminar. Esse dia do 
incio e do fim da eficcia do negcio chama-se termo, que pode ser inicial ou final.
    Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito;  termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele 
no qual termina a produo de efeitos do negcio jurdico.
    O termo inicial suspende a eficcia de um negcio at sua ocorrncia, enquanto o termo final resolve seus efeitos. Os pontos de contato com as condies (suspensiva 
e resolutiva) so muitos, tanto que estipulava o Cdigo de 1916, no art. 124, que "ao termo inicial se aplica o disposto, quanto  condio suspensiva, nos artigos 
121 e 122 e, ao termo final, o disposto acerca da condio resolutiva do artigo 119". O mesmo sentido, de forma mais tcnica, faz-se presente no recente Cdigo: 
"Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas  condio suspensiva e resolutiva" (art. 135). O termo, porm,  modalidade do negcio 
jurdico que tem por finalidade suspender a execuo ou o efeito de uma obrigao, at um momento determinado, ou o advento de um evento futuro e certo. A reside 
a diferena entre o termo e a condio.7
    Na condio, tem-se em mira evento futuro e incerto; no termo, considera-se evento futuro e certo. Tanto que, na condio, o implemento desta pode falhar e o 
direito nunca vir a se consubstanciar; o termo  inexorvel e sempre ocorrer. No termo, o direito  futuro, mas deferido, porque no impede sua aquisio, cuja 
eficcia  apenas suspensa.
    Como a compreenso de condio  muito prxima da compreenso de termo, ao titular do direito a termo, a exemplo do direito condicional, permite-se a prtica 
de atos conservatrios, de acordo com o art. 130 (antigo, art. 121). E no termo, com maior razo, pois o titular de direito condicional possui apenas direito eventual, 
o titular de direito a termo possui direito deferido, apesar de futuro.
    Embora tenhamos afirmado que o termo seja sempre certo, o momento de sua ocorrncia pode ser indeterminado. Assim,  certo e determinado o vencimento de dvida 
no dia 30 de outubro.  indeterminado, porm certo, o termo fixado para o falecimento de uma pessoa. A doutrina, ainda que impropriamente, denomina, no caso, termo 
certo e termo incerto.  de capital importncia saber se o termo  certo (determinado) ou incerto (indeterminado), porque a obrigao a termo certo constitui o devedor 
de pleno direito em mora, enquanto a de termo incerto necessita de interpelao do devedor (art. 397 do Cdigo Civil; antigo, art. 960).
    O termo pode derivar da vontade das partes (termo propriamente dito ou termo convencional), decorrer de disposio legal (termo de direito) ou de deciso judicial 
(termo judicial).
    Na condio, enquanto no se verificar seu implemento, no se adquire o direito a que o ato visa (art. 125; antigo, art. 118); no termo inicial, pelo contrrio, 
no se impede a aquisio do direito, mas se retarda seu exerccio (art. 131; antigo, artigo 123).
    O termo, portanto, aposto a negcio jurdico, indica o momento a partir do qual seu exerccio inicia-se ou extingue-se.
    H atos, contudo, que no admitem a aposio de termo. Tal no  possvel quando o direito for incompatvel com o termo, dada sua natureza, bem como nos casos 
expressos em lei. H incompatibilidade nos direitos de personalidade puros, nas relaes de famlia e nos direitos que por sua prpria natureza requerem execuo 
imediata. Ningum pode fazer adoo ou reconhecer filho subordinando tais atos a termo, por exemplo.
     regra geral de interpretao que a aposio do termo seja feita em benefcio da pessoa obrigada, salvo prescrio legal ou estipulao em contrrio.  regra 
tambm encontrada no Cdigo, no art. 133 (antigo, art. 126).
28.3.1  O Prazo
    Tradicionalmente se diz que prazo  o lapso de tempo decorrido entre a declarao de vontade e a supervenincia do termo. O prazo  tambm o tempo que medeia 
entre o termo inicial e o termo final.
    No se confunde, portanto, com o termo.
    O termo  o limite, quer inicial, quer final, aposto ao prazo.  o tempo que decorre entre o ato jurdico e o incio do exerccio ou o fim do direito que dele 
resulta.
    Diz-se que o prazo  certo se o ato  a termo certo, e prazo incerto se o ato  a termo incerto.
    O art. 132 (antigo, art. 125) traa as disposies sobre a contagem dos prazos:
    "Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excluindo o dia do comeo, e incluindo o do vencimento.
     1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til.
     2o Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia.
     3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia.
     4o Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto."
    Se o prazo cair em sbado, fica igualmente prorrogado de um dia til, de acordo com o art. 3o da Lei no 1.408, de 9-8-51. As obrigaes vencveis em sbado sero 
pagveis no primeiro dia til imediato, por fora da Lei no 4.178, de 11-12-1962, que suprimiu o expediente bancrio aos sbados.
    A Lei no 810, de 6-9-49, reformara o critrio do  3o do art. 125 do Cdigo de 1916, definindo o ano civil:
    "Art. 1o Considera-se ano o perodo de dozes meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte.
    Art. 2o Considera-se ms o perodo de tempo contado do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte.
    Art. 3o Quando no ano ou ms do vencimento no houver o dia correspondente ao do incio do prazo, este findar no primeiro dia subseqente."
    O critrio do  3o do art. 125 era diferente: ms era o perodo sucessivo de 30 dias completos, 30 dias corridos. A Lei no 810 amoldou a lei civil  lei que 
regulava o direito cambirio (Decreto no 2.044, de 31-12-08), uniformizando a contagem dos prazos e revogando o citado  3o.
    O atual Cdigo incorporou sinteticamente as regras ultimamente adotadas, no art. 132,  3o. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, 
ou no imediato, se faltar exata correspondncia.
    O art. 133 (antigo, art. 126) do Cdigo Civil prescreve que, 
"nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, 
resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes". 
    Nos testamentos, o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor, preferindo ao legatrio. A preferncia do prazo em favor do devedor  que, no silncio do contrato 
e na dvida, deve ser beneficiado, em detrimento do credor, pois o primeiro deve cumprir a obrigao e est geralmente em situao de inferioridade.
    Por outro lado, estabelece o art. 134 (antigo, art. 127):
    "Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo."
    Disposio semelhante  a do art. 331 (antigo, art. 952):
    "Salvo disposio especial deste Cdigo e no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente."
    Como regra geral, as partes fixam prazo dentro do qual deve ser cumprida a obrigao. O credor no pode exigir o cumprimento antes do termo. Ainda que no haja 
fixao de prazo, h certas obrigaes que, por sua natureza, s podem ser cumpridas dentro de certo lapso de tempo, como  o caso do emprstimo, por exemplo. Quando, 
porm, a obrigao permite e os contraentes no fixam prazo, a obrigao  exeqvel desde logo, com as ressalvas da lei, ou seja, se a execuo tiver de ser feita 
em lugar diverso ou depender de tempo. Se se tratar de emprstimo,  bvio que o credor no pode exigir imediatamente a devoluo da coisa emprestada, assim tambm 
na empreitada, no contrato de fornecimento etc. De qualquer modo, a expresso desde logo, estampada no art. 134 (antigo, art. 127), no deve ser entendida ao p 
da letra: temos que entender que o negcio jurdico deve ser realizado em tempo razovel, ainda que exeqvel desde logo, isto , deve haver prazo razovel para 
que o ato seja realizado. No havemos de dar rigor excessivo  regra a estabelecida.
28.4  Encargo
    O encargo ou modo  restrio imposta ao beneficirio de liberalidade. Trata-se de nus que diminui a extenso da liberalidade. Assim, fao doao a instituio, 
impondo-lhe o encargo de prestar determinada assistncia a necessitados; do casa a algum, impondo ao donatrio obrigao de residir no imvel; fao legado de determinada 
quantia a algum, impondo-lhe o dever de construir monumento em minha homenagem; fao doao de rea a determinada Prefeitura, com encargo de ela colocar, em uma 
da vias pblicas, meu nome etc. Os exemplos multiplicam-se.
    Geralmente, o encargo  aposto s doaes; porm, a restrio  possvel em qualquer ato de ndole gratuita, como nos testamentos, na cesso no onerosa, na 
promessa de recompensa, na renncia e, em geral, nas obrigaes decorrentes de declarao unilateral de vontade.
    Destarte, o encargo apresenta-se como restrio  liberdade, quer estabelecendo uma finalidade ao objeto do negcio, quer impondo uma obrigao ao favorecido, 
em benefcio do instituidor ou de terceiro, ou mesmo da coletividade. No deve, porm, o encargo se configurar em contraprestao; no pode ser visto como contrapartida 
ao benefcio concedido. Se houver contraprestao tpica, a avena deixa de ser liberal para ser onerosa, no se configurando o encargo.
    O fato  que ningum  obrigado a aceitar liberalidade. Se o faz, sabendo ser gravada com encargo, fica sujeito a seu cumprimento.
    Embora o encargo no se possa configurar em contraprestao, no h para ele limitao quantitativa: a instituio pode deixar intacto o montante do benefcio, 
como no caso de se fazer uma doao de uma rea  Municipalidade com a obrigao de esta colocar o nome do doador em uma das vias pblicas; ou pode a disposio 
abater parte do benefcio, como no caso de fazer doao de quantia a algum com o nus de o donatrio pagar penso aos pobres do lugar; ou pode at a instituio 
esgotar todo o benefcio, como no caso de legado com a obrigao de o legatrio erigir um tmulo ao testador que absorva toda a quantia legada. Em nenhum caso, no 
entanto, o encargo pode constituir contraprestao.
    Como nos casos de condio, o encargo deve estampar obrigao lcita e possvel. A ilicitude ou impossibilidade do encargo torna-o no escrito, valendo a liberalidade 
como pura e simples; nisto difere da condio, em que somente a juridicamente impossvel ou a ilcita ou imoral anulam o prprio ato. Se o ato  fisicamente irrealizvel, 
tem-se, da mesma forma, por no escrito.
    Em que pese  aparente semelhana, o encargo no se confunde com a condio. O encargo  coercitivo, o que no ocorre com a condio, uma vez que ningum pode 
ser obrigado a cumpri-la. Doutro lado, a condio suspende a aquisio do direito, se for suspensiva, o que no ocorre com o encargo, a no ser que assim seja expressamente 
disposto pelo manifestante: "O encargo no suspende a aquisio, nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, 
como condio suspensiva" (art. 136 Cdigo Civil; antigo, art. 128). Assim, feita a doao com o encargo, a liberalidade no se suspende por seu no-cumprimento, 
salvo na hiptese de suspensividade ora enfocada. A condio ora suspende a aquisio do direito (suspensiva), ora o extingue (resolutiva). O encargo no suspende 
tal aquisio, que se torna perfeita e acabada desde logo, salvo a exceo do art. 136. O no-cumprimento do encargo poder resolver a liberalidade, mas a posteriori. 
O encargo obriga, mas no suspende o exerccio do direito.
    Na prtica, surgindo dvidas sobre a existncia de condio ou encargo, deve-se concluir pela existncia de encargo, porque  restrio menor que a condio. 
Como meio prtico de se distinguir um da outra, Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:239) apresenta um critrio: a conjuno se serve para indicar que se trata 
de condio, enquanto as expresses para que, a fim de que, com a obrigao de denotam a presena de encargo. , sem dvida, critrio interpretativo, no infalvel.
    O cumprimento do encargo, nas doaes modais, pode ser exigido por via judicial pelo doador, quer o encargo haja sido imposto em seu benefcio, quer em benefcio 
do donatrio, quer em benefcio geral, assim como pelo terceiro favorecido pela liberalidade ou pelo Ministrio Pblico, depois da morte do doador, se este no tiver 
tomado a iniciativa, nas liberalidades em geral (Monteiro, 1977, v. 1:459).
    O doador pode optar (assim como herdeiros) entre duas aes: a de resoluo da liberalidade, do negcio, por descumprimento do encargo, que caracteriza a mora 
(esta ao  conferida pelo art. 555; antigo,  pargrafo nico do art. 1.181), e a de execuo do encargo (obrigao de fazer ou de dar, conforme a natureza do encargo), 
por fora do art. 553 (antigo, art. 1.180).
    Quanto aos demais casos, afora o de doao, por analogia havemos de aplicar, no tocante s aes, os princpios aqui expostos. Lembre-se, contudo  de que, apesar 
de o encargo no ser essencial ao negcio jurdico, uma vez aposto, torna-se elemento essencial, de modo que qualquer interessado (e o interesse deve ser examinado 
em face do caso concreto) est legitimado a pedir a anulao do negcio.
    A ao de revogao das doaes por descumprimento do encargo prescrevia em um ano, contado o prazo do dia em que o doador soube do fato que autorizava a revogao 
(art. 178,  6o, I do Cdigo Civil de 1916). Na falta de disposies gerais a respeito do encargo para outros casos, defendia a doutrina que, por analogia, deveria 
ser aplicado esse prazo. No entanto, tratando-se de omisso do agente, difcil era precisar o termo inicial, sem sua constituio em mora. Esse prazo tambm  de 
um ano, decadencial, no atual Cdigo (art. 559). No entanto, o atual Cdigo estipula no art. 562 que "a doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo, 
se o donatrio incorrer em mora. No havendo prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicialmente o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que 
cumpra a obrigao assumida". 
    Note que, se ao instituidor e seus herdeiros cabe a ao para revogar a liberalidade, aos terceiros beneficiados e ao Ministrio Pblico s caber ao para 
executar o encargo, porque seu interesse situa-se to-s na exigncia de seu cumprimento. O instituidor pode optar entre a revogao e a execuo.
    Falecendo o beneficirio antes de cumprir o nus, a ele ficam obrigados seus herdeiros, a no ser que a disposio seja personalssima e incompatvel para com 
estes. 
O atual Cdigo inova ao apresentar dispositivo sobre o encargo, no art. 137: "Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo 
determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico." O artigo, que se apresenta com redao nova com relao  original do Projeto, preenche 
lacuna e estanca dvidas da doutrina. O encargo ilcito ou impossvel somente viciar o negcio se for motivo determinante da disposio, o que deve ser examinado 
no caso concreto. Doutra forma, considera-se no escrito.
   1  "Execuo por ttulo extrajudicial - Contrato de honorrios de advogado - Hiptese em que o recebimento da verba est condicionado  ocorrncia de elemento 
acidental, evento futuro e incerto (xito da demanda) - Inexistncia de prova pr-constituda da ocorrncia do fato que tornaria exigvel o ttulo - Artigo 586 do 
Cdigo de Processo Civil - Ausncia de certeza, liquidez e exigibilidade - Carncia reconhecida - Extino do processo decretada -- Embargos infringentes acolhidos 
para esse fim - Voto vencedor" (1o TACSP - EI 0000382977, 6-6-88, 1a Cmara - Rel. Clio Filcomo). 
   "Compra e venda - Condio suspensiva - Ao cominatria - CC Art. 114. I - A condio suspensiva pressupe a existncia de dois elementos, quais sejam, que o 
evento seja futuro e principalmente que seja incerto. No sobressaindo, com toda evidncia, o elemento incerteza, no h como dizer que as partes contrataram sob 
condio suspensiva. II - Recurso conhecido em parte e nessa parte provido, apenas para o fim de aumentar o prazo para o incio do pagamento da multa e reduzi-la 
a patamar mais justo" (STJ - Acrdo RESP 182174/SP (199800526501), RE 376817, 21-9-2000, 3a Turma -  Rel. Min. Waldemar Zveiter). 

   2  "Contrato - Clusula - Reajuste de prestaes - Fixao de ndices alternativos - Escolha outorgada a um dos contraentes - Legalidade - Disposio no subordinada 
ao arbtrio de uma das partes - Indexadores fixados por terceiro - Condio meramente potestativa - No configurada a proibio prevista no artigo 115 do Cdigo 
Civil - Recurso provido.  mister distinguir as condies puramente potestativas das meramente potestativas. Aquelas so de mero capricho; as outras dependem, tambm, 
de ato de um contratante, sujeitando-se, porm a circunstncias alheias  vontade deste. S as primeiras so vedadas pela lei" (TJSP - Ap. Cvel 178.265-2, 18-5-93, 
Rel. Clmaco de Godoy). 
   "Correo monetria - ndices - Compromisso de compra e venda - Clusula com previso de mudanas, a critrio da vendedora, de ndices institudos legalmente 
- Inadmissibilidade - Condio puramente potestativa - Impossibilidade de aplicao. A invocao da parte da clusula que deixa a critrio da vendedora a escolha 
de ndice que reflita a real inflao no pode ser aceita, por implicar em condio puramente potestativa, no possvel de ser aplicada nos termos do artigo 115 
do CC" (TJSP - Ap. Cvel 215716-2, 7-10-93, 10a Cmara Cvel - Rel. Borelli Machado).
   "Correo monetria - Contrato - Mtuo - Financiamento rotativo para a compra de veculos nacionais e importados com garantia real - Atualizao do crdito de 
acordo com a clusula de escala mvel denominada 'quociente de converso' - Inadmissibilidade - Fixao dos ndices mensais que ficou a critrio exclusivo do credor 
- Condio puramente potestativa verificada - Transgresso ao estatudo no art. 115 do Cdigo Civil - Aplicao dos ndices da Tabela Prtica elaborada pelo E. TJSP 
- Recurso improvido. Transao extrajudicial - Homologao em juzo - Produo de efeitos na parte que no est inquinada de vcio - Clusula e escala mvel considerada 
ineficaz, inidnea - Impossibilidade de se cogitar de ofensa ao princpio da indivisibilidade da transao - Recurso improvido. Prova - Percia - Prevalncia do 
laudo elaborado em 15.12.98 - Inocorrncia de insurgncia contra tal trabalho tcnico - Hiptese em que o mesmo bem foi avaliado posteriormente em outro feito, no 
qual foi reconhecida a conexo - Circunstncia que no bastava para infirmar a primeira percia - Agravo improvido" (1o TACSP - AI 0992721-7, 4-4-2001, 4a Cmara 
Cvel - Rel. Jos Marcos Marrone).
   3   "Condio puramente potestativa e condio simplesmente potestativa. O direito distingue nitidamente entre essas duas espcies, tanto que s a ltima empresta 
validade. Mas, apurar se uma condio , ou no, puramente potestativa constitui questo de fato, que no pode ser apreciada em recurso extraordinrio. Para a soluo 
dos problemas jurdicos, nem sempre  decisivo o apelo aos dicionrios. Condies puramente potestativas e simplesmente potestativas. Distino. Validade das ltimas" 
(STF - RE 13893, 1a T., Rel. Min. Lus Gallotti, 27-11-50).
   4   "Invlida e nula a clusula que prev a prorrogao da locao pelo mesmo preo, por perodos certos e sucessivos, quando ela  deixada ao arbtrio exclusivo 
do locador, equivalente, assim, a uma condio ilcita, potestativa. Recurso conhecido e provido" (STF - RE 54016, 23-8-63, 2a Turma - Rel. Min. Ribeiro da Costa).
   5  "Promessa de compra e venda de imvel - Resciso contratual - Inadimplncia do promitente comprador - Falta de interpelao judicial - Prestaes pagas - Clusula 
limitativa da restituio - A condio tcita resolutiva da obrigao s se opera por interpelao judicial - pargrafo nico do art. 119 do CC - se houver atribuio 
 parte r - So consideradas nulas de pleno direito as clusulas contratuais que restringem o reembolso da quantia j paga, quando da resoluo do contrato, por 
ofensa a princpios fundamentais do sistema jurdico de defesa do consumidor - art. 51, II e IV e pargrafo primeiro, I c/c o 53 da Lei no 8.078/90 - e ao princpio 
geral de direito civil que veda o enriquecimento sem a justa causa decorrente" (TJDF - Apelao Cvel - 3395294 - DF, 4a T. Cvel, Rel. Des. Everards Mota e Matos 
- 14-3-95).
   6 "Honorrios condicionais - Revogao do mandato - Realizao da condio - Nos contratos subordinados  condio suspensiva, reputa-se verificada quanto aos 
efeitos jurdicos, aquela cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer" (TACRJ - Apelao Cvel 3884/92 - Reg. 2714, 2a Cmara, Rel. 
Juiz Marlan de Moraes Marinho, 14-5-92, v. u.).
   7  "Execuo - Prestao alimentcia - Valor fixado por determinado perodo e depois reduzido  metade - Ato jurdico sujeito a termo e no a condio resolutiva 
- Falta de ttulo para a pretenso - Carncia da execuo - Determinando o ajuste a prestao alimentcia de um valor por seis meses, reduzido de metade a partir 
de ento, porque a virago ter a partir da condies para contribuir com a manuteno dos filhos com recursos prprios advindos da venda ou arrendamento de alguns 
dos bens que lhe coube na partilha, est-se diante de ato jurdico sujeito a termo e no a uma condio resolutiva dependente de evento futuro e incerto. A pretenso 
de receberem os alimentrios a partir do stimo ms a diferena relativa a parte reduzida no encontra apoio no ttulo, havendo em conseqncia carncia da execuo 
nesse particular" (TJSP - Apelao Cvel 61.479-4 - Campinas - 9a Cmara de Direito Privado - Rel. Ruiter Oliva - 20-10-98, v. u.).
   "Honorrios profissionais - Arquiteto - Cobrana - Projeto arquitetnico - pagamento quando da incorporao do empreendimento - Fixao de termo e no de condio 
- Cabimento. Ao estabelecerem as partes que o pagamento seria efetuado quando da incorporao do empreendimento, tiveram a inequvoca inteno de fixar termo e no 
condio. Assim, no se pode reputar que o pagamento dos servios dependeria de evento futuro e incerto, mas que efetivamente ocorreria em determinado momento. Assim, 
ainda que mal sucedido o empreendimento, no h como negar o direito da parte prestadora do servio  remunerao" (2o TACSP - Ap. s/Rev. 633.534-00/6, 29-1-2002, 
7a Cmara - Rel. Antnio Rigolin). 
"Condio suspensiva - Prescrio. Honorrios de advogado. Constitui condio suspensiva a clusula contratual em que o advogado s percebe honorrios se for vitorioso 
na causa. O advogado, neste caso, s pode acionar o cliente depois do julgamento final do feito. No corre a prescrio, se pendente contradio suspensiva. Recurso 
conhecido e provido" (STF - RE 83942, 19-10-76, Seo 1 - 1a Turma - Rel. Cunha Peixoto).

29
Forma e Prova dos 
Negcios Jurdicos

29.1  Conceito, Valor e Funo da Forma
    Repisamos mais uma vez que a manifestao de vontade  essencial para a existncia do negcio jurdico. Essa manifestao deve vir inserida em um contexto e 
existir envoltrio para essa vontade. O modo pelo qual a vontade se expressa  a forma e ela s poder ser levada em conta no campo do Direito se, de qualquer modo, 
houver uma expresso externa.
    O mais comum  a vontade declarar-se por intermdio de palavras, ora por uma nica palavra, como "sim" ou "no", ora por proposies mais ou menos complexas. 
J vimos que o silncio tem seu valor, ainda que relativo, como meio de manifestao de vontade. Menos comumente a vontade tambm pode manifestar-se por gestos, 
sinais mmicos, ou comportamentos voluntrios que denotam manifestao.  o meneio de cabea que afirma ou nega,  o sinal do polegar para cima ou para baixo que 
significa "positivo" ou "negativo".
    Tudo isso so formas de manifestao de vontade, isto , fatores externos que fazem a vontade extravasar os limites do pensamento, do raciocnio singelo, que 
por si ss no podem ter efeito jurdico.  por meio da forma que existe a comunicao; tal comunicao ganhar contornos jurdicos dependendo da direo imposta 
pelo agente. Ao mesmo tempo que serve para exteriorizar a vontade, a forma serve de prova para o negcio jurdico. Por vezes, para maior garantia do prprio interessado 
e da ordem pblica, a lei exigir que determinados atos s tenham eficcia no mundo jurdico se revestidos de determinada forma.
    Sob essas premissas, na clssica definio de Clvis (1980:242), "forma  o conjunto das solenidades, que se devem observar para que a declarao da vontade 
tenha eficcia jurdica". 
    O art. 104 (antigo, art. 82), ao tratar dos requisitos essenciais do ato jurdico, fala da "forma prescrita ou no defesa em lei". O art. 166, IV, do atual Cdigo 
diz que  nulo o negcio jurdico quando no se revestir da forma prescrita em lei. O inciso V do mesmo artigo inquina tambm de nulidade o negcio, quando for preterida 
alguma solenidade que a lei considere essen-cial para sua validade. O art. 107 (antigo, art. 129), ao abrir captulo especfico dispe: "A validade da declarao 
de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir."
    A regra , portanto, a forma livre. Quando determinado ato requer certa forma, a lei assim dispor.
    A forma confere maior segurana s relaes jurdicas. No antigo Direito Romano, a forma era a regra, em que a menor desobedincia implicava nulidade do ato. 
Numa sociedade primitiva, na qual ainda no se utilizava da forma escrita, os rituais substituam a escritura. Quando o Imprio Romano expandiu-se, sentiram os antigos 
necessidade de abandonar o formalismo em prol de maior dinamizao do mundo jurdico.
    A forma determinada na lei, contudo, permanece para uma srie de atos. Note-se, hoje, ressurgimento da forma, talvez como reflexo da poca atual, em que as presses 
sociais fazem aumentar a desconfiana na sociedade. Isso faz com que as pessoas tentem cercar-se de maiores garantias contra a m-f. So to numerosos os atos formais 
no momento atual que a doutrina chega a afirmar que, na realidade, a regra  a forma prescrita.
    O art. 107 do Cdigo de 2002 dispe que "no vale o ato que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei, seno quando a lei expressamente a exigir" 
(antigo, art. 107). Na verdade, a lei no comina nenhuma outra sano, a no ser a prpria nulidade do ato, pois preceitua o art. 166 (antigo, art. 145) ser nulo 
o ato jurdico "... III - ( quando) no revestir a forma prescrita em lei; "IV - (quando) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua 
validade". 
    Em paralelo ao exposto, o art. 170 do atual Cdigo exprime que, se o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que 
visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se tivessem previsto a nulidade. Nesse diapaso, por exemplo, se as partes participam de escritura pblica 
nula porque lavrada em desacordo com os princpios legais, mas se o ato puder valer como documento particular, atingir o efeito procurado pelas partes.1 Trata-se 
de medida conservatria que a doutrina denomina converso substancial do negcio jurdico. Aproveita-se do negcio nulo o que for possvel para ser tido como vlido. 
Nesse sentido, aponta Marcos Bernardes de Mello que 
"a converso do ato jurdico constitui uma das aplicaes do princpio da conservao que consiste no expediente tcnico de aproveitar-se como outro ato jurdico 
vlido aquele invlido, nulo ou anulvel, para o fim a que foi realizado. Assim, por exemplo, a emisso de uma nota promissria nula por no conter os requisitos 
formais previstos em lei pode ser convertida em uma confisso de dvida plenamente vlida" (2000:209). 
    Nem sempre, porm, o ordenamento permite essa converso, o que deve ser examinado no caso concreto. No se aplica em matria de testamento, por exemplo: invlido 
o testamento pela forma pblica, no pode ser admitida sua validade como testamento particular. Devemos voltar  matria quando tratarmos das nulidades.
    No se confunde, por outro lado, forma com prova dos atos jurdicos. A forma  vista sob o aspecto esttico;  aquele envoltrio que reveste a manifestao de 
vontade. A prova  vista sob o aspecto dinmico; serve para demonstrar a existncia do ato. Quando a lei impe determinada forma, o ato no se pode provar seno 
quando obedecida.2 Assim, rezava o art. 134 de 1916 (ver art. 215 do atual Cdigo):
    ", outrossim, da substncia do ato a escritura pblica:
    I - Nos pactos antenupciais e nas adoes.
    II - Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis de valor superior a dez mil cruzeiros, excetuado o penhor agrcola."
    A Lei no 7.104, de 20-6-83, alterou o inciso II do art. 134 e disps que o valor ali constante passava a cinqenta mil cruzeiros.3 Tal alterao teve a inteno 
de revigorar o dispositivo que se tornara letra morta em virtude da inflao. De qualquer modo, mesmo com a correo automtica anual, o valor ainda era baixo e 
sua aplicao diminuta; o mesmo pode ser dito com o vigente ordenamento civil. O art. 108 do atual Cdigo estabelece: 
    "No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica  essencial  validade dos negcios jurdicos que visem  constituio, transferncia, modificao ou renncia 
de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas".
    Em alguns sistemas e em nosso Direito anterior, as formas distinguiam-se em ad solemnitatem, quando sem elas o ato jurdico no se configurava; e ad probationem 
tantum, quando o ato no podia ser provado, porque sua consubstanciao ficaria condicionada  forma imposta pela lei. No sistema atual, no h utilidade nessa distino, 
pois no h formas impostas exclusivamente para prova dos atos: os atos ou negcios jurdicos tm forma especial, determinada pela lei, ou sua forma  livre. Se 
a forma  estampada na lei, dela no se pode fugir sob pena de invalidade do ato; se a forma  livre, podem os atos ser demonstrados pelos meios de prova admitidos 
em geral no Direito.
    Dizem-se formais ou solenes os atos que requerem determinada forma. So solenes, por excelncia, por exemplo, o casamento e o testamento. A solenidade  um plus, 
na verdade, que expande e qualifica a prpria forma exigida. A celebrao do casamento, por exemplo, exige que o ato seja formalizado em recinto com portas abertas 
(art. 1.534; antigo, art. 193). A preterio dessa solenidade que integra a forma inquina o ato. A preterio de suas formas ou solenidades faz com que o ato no 
valha. Assim, quando no h exigncia de escritura pblica, podem os atos ser realizados por escrito particular. Aos atos formais e solenes contrapem-se os atos 
no formais ou no solenes.
    H situaes em que a lei admite a realizao do ato por vrios modos. Quando a lei apenas determina a forma escrita, no h necessidade de escritura pblica, 
sendo suficiente qualquer forma grfica, at mesmo a escritura pblica.
    As partes podem tambm, se desejarem, fixar uma forma para suas avenas, mesmo quando a lei no determine.  o que dispe o art. 109: "No negcio jurdico celebrado 
com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este  da substncia do ato" (antigo, art. 133).  a forma prescrita por conveno das partes; elas podem no 
s contratar a respeito de determinada forma, mas tambm especificar livremente seus requisitos, indicando se desejam a forma escrita, a forma pblica, o registro 
do documento etc. O que no podem fazer  impor ou ajustar forma diversa da exigida pela lei. Pode ocorrer, no entanto, que as partes tenham praticado o ato por 
forma no prescrita em lei, forma facultativa, mas que apresente algum vcio. Nesse caso, o ato deve prevalecer, por fora de regra de converso formal dos atos 
jurdicos, bem como por fora do art. 152 do Cdigo de 1916 (Ro, 1961:178) (veja arts. 170, 177 e 183 do atual Cdigo). Sobre a converso dos negcios jurdicos, 
j nos referimos no presente texto.
    H situaes em que o formalismo assume novo aspecto, quando a lei (ou mesmo a vontade das partes) impe a necessidade da divulgao de um negcio para conhecimento 
de terceiros, isto , para aqueles que no tomaram parte no negcio. Essa publicidade  conferida pelo sistema de registros pblicos. A preterio do registro, no 
caso, no atinge a validade do negcio, mas afeta sua oponibilidade contra terceiros. Tais formalidades no Registro Pblico constituem segurana para preservao 
do ato e para sua validade perante quem no participou dele. O Registro Pblico, portanto (regulado entre ns pela Lei no 6.015, de 31-12-73), constitui fonte segura 
de informaes, ao alcance de qualquer interessado. A esse respeito dispe o art. 221 do atual Cdigo: 
    "O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais 
de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no registro pblico." 
29.1.1  Escritura Pblica e Instrumento Particular
    Escritura pblica, exigida pela lei para certos negcios,  ato em que as partes comparecem perante oficial pblico, na presena de testemunhas, para fazer declarao 
de vontade. Uma vez assinado o ato pelo oficial pblico, pela parte ou partes declarantes e pelas testemunhas, o oficial encerrar o instrumento, dando f pblica 
daquele ato ali ocorrido. Presume-se que o contedo desse ato seja verdadeiro, at prova em contrrio. Vimos que h atos em que a lei impe esse procedimento. Nesses 
casos, a prova do negcio s se faz por meio da certido da escritura pblica. O art. 215 do atual Cdigo ratifica que a escritura pblica, lavrada em notas de tabelio, 
 documento dotado de f pblica, fazendo prova plena. Os requisitos da escritura pblica so descritos nos pargrafos desse artigo. Afora os requisitos lgicos 
e tradicionalmente exigidos, como a identificao das partes, manifestao de vontade, leitura pelo oficial na presena dos interessados etc., chama-se a ateno 
para o fato de que os comparecentes devem entender o idioma nacional ( 4o). Se o tabelio no entender o idioma respectivo, dever comparecer tradutor pblico para 
servir de intrprete, ou , no havendo na localidade, outra pessoa capaz, a juzo do tabelio, que tenha idoneidade e conhecimento bastantes. Outro aspecto de capital 
importncia est descrito no  5o:
    "Se algum dos comparecentes no for conhecido do tabelio, nem puder identificar-se por documento, devero participar do ato pelo menos duas testemunhas que 
o conheam e atestem sua identidade."
    A identidade  fundamental para os atos notariais: a possibilidade de ser dispensada a apresentao de documentos nesse caso abre, segundo demonstra a experincia, 
vlvula perigosa para a idoneidade do ato. A lei deveria exigir justificao mais rigorosa quando o interessado se apresenta sem documento de identificao.
    Instrumento particular  o escrito feito e assinado ou somente assinado pela parte ou partes, e subscrito por duas testemunhas (art. 135 do Cdigo antigo). Vinha 
entendendo a jurisprudncia ainda que na ausncia da firma de duas testemunhas o instrumento tem o condo de vincular os manifestantes, presumindo-se a veracidade 
das declaraes. Tais documentos s operam em relao a terceiros quando estiverem devidamente registrados. Pela regra geral, contudo, esse registro  facultativo.4 
Nesse sentido, posicionou-se tambm o art. 221 do atual Cdigo; os efeitos com relao a terceiros somente so alcanados com o registro. Esse dispositivo, tambm, 
suprime a referncia a assinatura de duas testemunhas, ratificando o entendimento jurisprudencial. Acrescenta ainda o pargrafo nico do art. 221 que "a prova do 
instrumento particular pode suprir-se pelas outras de carter legal". Sempre haver de se examinar se esse suprimento probatrio no  vedado pelo ordenamento.
    O art. 219 do atual Cdigo expe importante noo a respeito dos documentos particulares:
    "As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios. 
    Pargrafo nico. No tendo relao direta com as disposies principais ou com a legitimidade das partes, as declaraes enunciativas no eximem os interessados 
em sua veracidade do nus de prov-las."
    Quem assina documento ter o nus de provar, se tiver interesse, que as declaraes ali constantes no so verdadeiras. A presuno que decorre de um documento 
firmado  relativa, portanto. O pargrafo nico deveria ser redigido de forma mais clara: quando a declarao  meramente circunstancial e no se refere ao bojo 
ou ao fulcro do direito em berlinda, deve ser provada pelos interessados. Desse modo, se algum se qualifica como filho de determinada pessoa ou em estado civil 
de casado ao fazer uma quitao, por exemplo, e essa circunstncia torna-se importante para respaldar outro direito, deve o fato ser provado pelo interessado.
29.2  Prova dos Negcios Jurdicos
    Prova  o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a existncia de um negcio jurdico. A matria encontra-se na zona fronteiria entre o 
direito material e o direito processual, razo pela qual o Cdigo Civil traa os contornos principais, enquanto o Cdigo de Processo Civil tece maiores mincias 
sobre o tema.
    O Direito Civil estipula "os meios de prova" e os fundamentos principais respectivos pelos quais se comprovaro fatos, atos e negcios jurdicos. O direito processual 
traa os limites da produo da prova, sua apreciao pelo juiz, bem como a tcnica de produzi-la em juzo. Como  ntimo o contedo do negcio jurdico com sua 
prova,  acertado o enfoque do Cdigo Civil, ao traar princpios fundamentais e dispor sobre meios de prova. A utilidade de um direito mede-se pela possibilidade 
de que se dispe para se realizar a prova de um fato. De nada adianta possuir um direito se no se tem os meios para prov-lo. Na verdade, o que se prova no  o 
direito. Prova-se o fato relacionado com um direito. A demonstrao da evidncia em juzo  a finalidade elementar do processo na busca da verdade processual. Isso 
porque nem sempre o que se logra provar em uma lide coincide com a verdade real. No h outra soluo, para o Direito, a no ser contentar-se com a "verdade processual".
    Na clssica definio de Clvis (1980:245), prova " o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existncia de um ato jurdico".
    A teoria da prova deve obedecer a certas regras gerais. Segundo o autor do Projeto do Cdigo de 1916, a prova deve ser admissvel, pertinente e concludente. 
A prova admissvel  aquela que o ordenamento no probe, tendo valor jurdico para a situao que se quer provar. Desse modo, se a lei exige para determinado negcio 
a forma escrita, no se provar de outro modo, ou seja, a prova testemunhal no ter valor para demonstrar sua evidncia. A prova pertinente significa que deve dizer 
respeito  situao enfocada, deve relacionar-se com a questo discutida. Deve ser concludente, porque no pode ser dirigida  concluso de outros fatos que no 
aqueles em discusso, caso contrrio a atitude do juiz, que  o condutor da prova, seria incua.
    Ademais,  princpio fundamental em campo probatrio que quem alega um fato deve prov-lo: ei incumbit probatio qui dicit non qui negat (a prova incumbe a quem 
afirma e no a quem nega). De modo geral, pode afirmar-se que o nus da prova incumbe ao autor da demanda. Se um credor se alega como tal, dever provar seu crdito. 
Se o devedor, demandado, alega pagamento, tambm dever faz-lo no tocante a essa afirmao. Se o devedor, porm, alega algum fato extintivo, modificativo ou suspensivo 
do direito do credor,  a ele, devedor, que caber a prova. So princpios estampados no CPC (art. 333, I e II).
    O juiz fica adstrito, para julgar, ao alegado e provado. No pode decidir fora do que consta do processo. Julga pelas provas que lhe so apresentadas, mas pode 
examin-las e sopes-las de acordo com sua livre convico, para extrair delas a verdade legal, uma vez que a verdade absoluta  apenas um ideal dentro do processo.
    Lembre-se, ainda, de que os fatos notrios no precisam ser provados (art. 334, I do CPC).5 So fatos de conhecimento comum da sociedade ou, ao menos, da sociedade 
onde tem curso o processo. Assim, tendo havido inundao, amplamente noticiada pelos meios de comunicao, o evento no necessita ser provado, por ser de conhecimento 
comum. Os fatos notrios no so aqueles de conhecimento do juiz, mas de conhecimento de toda a comunidade.
    Os fatos incontroversos tambm no merecem prova.6 Nesse aspecto, nada adianta aos litigantes lutar por prov-los, pois ambos tm os fatos como verdicos. Assim, 
em ao de alimentos, se a paternidade geradora do direito a alimentos no  contestada, a matria  incontroversa e sobre ela no girar a prova. No entanto, ainda 
que os fatos sejam incontroversos, no ficar o julgador adstrito a aceit-los, porque o contrrio poder resultar do bojo probatrio.
     costume mencionar que os fatos negativos no podem ser provados. Como lembra, porm, Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:247), a questo deve ser entendida 
com reserva, porque as negativas, por vezes, correspondem a uma afirmativa. Como afirma o saudoso mestre: "Digo, por exemplo, que Paulo  rico; nega-o meu opositor; 
mas essa negativa equivale a uma afirmativa, suscetvel de comprovao (a de que Paulo  pobre)."
    O juiz  condutor do processo. Embora a prova seja produzida pelas partes, deve o julgador "velar pela rpida soluo do litgio" (CPC, art. 125, II), indeferindo 
as provas inteis e protelatrias (art. 130 do CPC). Por outro lado, tudo que for alegado deve ser provado.
    Lembremos, finalmente, que "a anuncia, ou a autorizao de outrem, necessria  validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este, e constar, sempre que 
se possa, do prprio instrumento" (art. 220 Cdigo Civil; antigo, art. 132). Assim, se o ato exige escritura pblica, a autorizao ou a anuncia de outrem dever 
constar de escritura pblica e esta, sempre que possvel, dever fazer parte do prprio instrumento do ato principal.
    Conforme exposto, os atos formais ou solenes, que exigem forma especial, predeterminada na lei, provam-se pela prpria forma que lhes  essencial. Quando a escritura 
pblica for da substncia do ato, no poder ser provado de outra forma. Nos casos de casamento, testamento e de outros atos de forma preestabelecida, sua prova 
s se far conforme sua forma legal.
    A prova dos atos no formais, aqueles cuja forma pode ser livremente escolhida pelas partes, faz-se por intermdio dos meios admitidos em Direito.
29.2.1  Meios de Prova
    O art. 136 do Cdigo Civil de 1916 enumera de forma exemplificativa, e no taxativa, os meios de prova para os atos de forma livre:
    "Os atos jurdicos, a que se no impe forma especial, podero provar-se mediante:
    I - Confisso.
    II - Atos processados em juzo.
    III - Documentos pblicos ou particulares.
    IV - Testemunhas.
    V - Presuno.
    VI - Exames e vistorias.
    VII - Arbitramento."
     O atual Cdigo, no art. 212, com o mesmo sentido, enumera: confisso, documento, testemunha, presuno e percia. Primeiramente, cumpre atestar que, em se tratando 
de negcio jurdico que a lei no exige forma especial, qualquer meio de prova  admitido pela ordem jurdica, desde que no proibido expressa ou tacitamente. A 
esse respeito, dispe o art. 332 do CPC: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar 
a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa." Desse modo, filmes, gravaes de voz e imagem, pelos meios tcnicos cada vez mais aperfeioados, devem 
ser admitidos como prova lcita, desde que no obtidos de forma oculta, sem o consentimento das partes, o que os tornaria moralmente ilegtimos, e desde que provada 
sua autenticidade. Assim se posta o atual Cdigo no art. 225. Dentro desse diapaso, deve ser colocado o correio eletrnico. O jurista no pode ficar insensvel 
ao avano tecnolgico e deve adaptar os velhos conceitos da prova aos avanos da cincia, em seus vrios campos.
    A seguir, examinaremos cada meio de prova.
29.2.2  Confisso
    O art. 348 do CPC estatui o que o legislador entende por confisso: "H confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel 
ao adversrio. A confisso  judicial ou extrajudicial." A confisso , portanto, um pronunciamento contra o prprio manifestante da vontade;  o reconhecimento 
que algum faz da verdade de um fato. O objetivo da confisso deve ser um fato, porque s os fatos esto sujeitos  prova. A confisso no  admissvel quanto a 
direitos indisponveis (art. 213 do atual Cdigo). Somente pode confessar quem pode dispor do direito discutido. 
    A confisso  sempre da parte, embora se admita por mandato, desde que existam poderes especiais para tal (art. 349, pargrafo nico, do CPC). O pargrafo nico 
do art. 213 do atual Cdigo remarca que, se a confisso  feita por um representante, somente  eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. Em outros 
termos, somente ser vlida a confisso nos limites da representao conferida ao representante; este no pode confessar mais do que foi autorizado. Nem sempre, 
no caso concreto, ficar muito claro esse aspecto.
     considerada a rainha das provas, desde os tempos mais antigos, mas no so todos os fatos que a admitem. Como apontamos: "No vale como confisso a admisso, 
em juzo, de fatos relativos a direitos indisponveis" (art. 351 do CPC). Assim, no tem efeito absoluto a confisso em matria de anulao de casamento, por exemplo, 
quando seu valor ser apenas relativo, na livre apreciao da prova feita pelo juiz.
    Sujeito da confisso  sempre a parte. Quem confessa no pode ser terceira pessoa, estranha  lide, ao litgio, pois ela atuaria como testemunha e no como confitente.
    Em qualquer definio que se faa do instituto, um aspecto fica patente: a confisso  sempre admisso de fato contrrio ao interesse do declarante.7
    Como se trata de ato de disposio, a confisso requer agente capaz. O confitente deve ser capaz de obrigar-se. Feita por quem no seja capaz, seu efeito no 
ser absoluto, mas meramente relativo, dentro do bojo probatrio do processo.
    A prpria lei distingue dois tipos de confisso: judicial e extrajudicial. A confisso judicial  aquela ocorrida durante o curso do processo e em seu bojo; 
a extrajudicial configura-se no reconhecimento do fato litigioso fora do processo. O momento oportuno para a confisso judicial  o depoimento pessoal da parte, 
pela forma oral, perante o juiz. Isso no significa, contudo, que a confisso no possa ocorrer em outros momentos processuais. A confisso extrajudicial  trazida 
para o bojo do processo e pode,  verdade, sofrer maiores ataques quanto  autenticidade do que aquela perpetrada perante o juiz. Da inferir-se que a confisso 
judicial mostra-se mais forte. Embora esta ltima tenha valor probante maior,  incontestvel a importncia de ambas dentro do contexto probatrio.8
    A confisso pode ser expressa, quando emana da deliberao precpua do confitente por forma verbal ou escrita; ou presumida, porque no expressa e apenas admitida 
por presuno (pode ser chamada tambm confisso tcita, porque decorrente do silncio, ou ficta, porque criada por fico jurdica). O fundamento e as formas de 
confisso presumida pertencem a princpios de ordem processual. Assim, "se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (art. 
319 do CPC). Trata-se da revelia, que  conseqncia da confisso tida como presumida pela lei. Da mesma forma ocorre quando a parte intimada a comparecer para prestar 
depoimento pessoal deixa de faz-lo, ou se recusa a depor; o juiz, nesse caso, aplicar-lhe- a pena de confisso (art. 343,  2o, do CPC).
     discutida a chamada indivisibilidade da confisso. Vem estampada no art. 354 do CPC: 
    "A confisso , de regra, indivisvel, no podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceit-la no tpico que a beneficiar e rejeit-la no que lhe for 
desfavorvel. Cindir-se-, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos atuais, suscetveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconveno." 
    Como aduz Moacyr Amaral Santos (1971, v. 2:287),
"com vrias e significativas excees, as legislaes e a doutrina contemporneas estabelecem, como regra, o princpio da indivisibilidade da confisso. Quer dizer, 
a confisso no pode ser dividida em prejuzo de quem a fez. Ou, em outras palavras, a confisso no pode ser aceita em parte e rejeitada em parte; no pode cindir-se, 
de forma que seja aceita na parte que beneficia o adversrio do confitente e repelida na parte que o prejudicar".
    O art. 214 do atual Cdigo enfatiza que a confisso  irrevogvel, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coao. A anulao ou declarao de 
ineficcia da confisso pode ser pleiteada em processo autnomo ou no curso no processo onde ocorreu, dependendo da oportunidade e convenincia. A nova lei no se 
refere ao dolo: a confisso decorrente de dolo pode gerar, em princpio, indenizao  vtima, mas a confisso ser vlida. Se o erro integrar o dolo, permite-se 
que sob esse fundamento seja invalidada a confisso. Por tal razo, o exame do dolo na manifestao de vontade de uma confisso deve ser aferido com cuidado, pois 
no deve afetar o contedo da confisso. Dessa maneira, o novel legislador no se referiu a tal vcio de vontade no artigo projetado. Da mesma forma, exclui-se o 
erro de direito da confisso porque esta se refere apenas a fatos: quem confessa o faz com relao a fatos e no a direitos. O direito refoge ao mbito da confisso.
29.2.3  Atos Processados em Juzo
    So aqueles atos praticados no bojo de um processo ou objeto de processo judicial, inclusive a coisa julgada. Coisa julgada  a deciso judicial de que j no 
mais caiba recurso.  atribuio dos princpios do processo estipular os requisitos da coisa julgada, estabelecendo, inclusive, quando a deciso no pode mais ser 
atacada pelos meios recursais. Trata-se de presuno (veja item seguinte). O fato afirmado em sentena nessas condies no comporta contradita e no pode ser alterado 
por outra sentena. No pode, tambm, a sentena com trnsito em julgado ser negada pela parte a quem seja oponvel, pois se trata de fator de estabilidade das relaes 
sociais.
    Muitas vezes, poder ocorrer de a sentena ser injusta, mas o legislador prefere esse risco a admitir instabilidade das relaes, dos julgamentos.
    S pode ocorrer coisa julgada quando houver identidade de objeto, de causa de pedir e de pessoas, estampando, nesse caso, uma certeza legal.
    Cumpre mencionar como ato processado em juzo a chamada prova emprestada, isto , prova produzida em outro processo que no aquele dos litigantes. Em geral, 
s se admite validade a essa prova se produzida entre as mesmas partes, pois a parte que no participou do processo no pode "agir" sobre ela, isto , interferir 
positivamente em sua produo. De qualquer forma, sendo outro o juiz a receber a prova emprestada, seu valor ser menor e servir to-s de subsdio  convico 
do julgador.
    So exemplos outros de atos processados em juzo os termos judiciais, cartas de arrematao, formais de partilha, alvars e mandados expedidos pelos juzes. 
O atual Cdigo houve por bem suprimir a referncia aos atos processados em juzo, pois todos, de uma forma ou de outra, se inserem nas demais categorias. O art. 
218 do atual Cdigo, repetindo a noo do art. 139 do antigo diploma civil, observa, ademais, que "os traslados e as certides considerar-se-o instrumentos pblicos, 
se os originais se houverem produzido em juzo como prova de algum ato".
29.2.4  Documentos Pblicos ou Particulares
     comum a referncia a instrumento e documento como sinnimos, mas a lei faz distino. Documento  gnero, enquanto instrumento  espcie. O documento denota 
a idia de qualquer papel til para provar ato jurdico. Instrumento  veculo criador de um ato ou negcio. Pode-se dizer que o instrumento  criado com a inteno 
precpua de fazer prova, enquanto o documento, genericamente falando, faz prova, mas no  criado especificamente para tal. No dizer de Moacyr Amaral Santos (1971, 
v. 2:78), o instrumento  prova pr-constituda; o documento  prova meramente casual.
    Assim, os documentos pblicos ou particulares, documentos em geral, so escritos que, no tendo surgido como prova pr-constituda, apresentam elementos de prova.
    So pblicos os documentos emanados de autoridade pblica, como avisos ministeriais, portarias, ordens de servio, pginas dos dirios oficiais. So particulares 
os documentos criados pelo particular, tais como cartas, memorandos, atas de assemblias de pessoas jurdicas, livros, artigos de jornal etc.
    Em sentido amplo, o termo documento no abrange apenas a forma escrita, mas tambm toda e qualquer representao material destinada a reproduzir duradouramente 
um pensamento.
    Os instrumentos tambm podem ser pblicos e particulares. Os instrumentos pblicos so os escritos lavrados por oficial pblico no seu mister, tais como escrituras 
pblicas, atos judiciais, certides extradas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certido emanada de autoridade pblica etc. So instrumentos particulares 
contratos, cartas comerciais, livros contbeis etc.
    Os documentos escritos em lngua estrangeira devero ser traduzidos por tradutor pblico juramentado, para ter efeito legal no pas (art. 224; antigo, art. 140 
do Cdigo Civil).9 O Projeto de Lei no 6.960/2002, que pretende alterar inmeros artigos do atual Cdigo, acrescenta no art. 224 que os documentos traduzidos devem 
necessariamente ser registrados em Ttulos e Documentos. Esse acrscimo no  justificvel;  incuo, e s faz por agravar a famigerada vocao cartorial deste pas.
    As certides extradas de qualquer ato do processo tero o mesmo valor probatrio dos originais (art. 216; antigo, art. 137). Assim tambm os traslados e as 
certides extradas por oficial pblico, de instrumento ou documento lanados em suas notas (art. 217; antigo, art. 138).
    Como regra geral, as cpias fotogrficas ou equivalentes so admitidas como documentos, quando autenticadas ou no impugnada sua validade e autenticidade. A 
autenticao  feita por oficial pblico que declara ser a cpia fiel ao original.  A esse respeito dispe o art. 223 do atual Cdigo: 
    "A cpia fotogrfica de documento, conferida por tabelio de notas, valer como prova de declarao da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, dever ser 
exibido o original. 
    Pargrafo nico. A prova no supre a ausncia do ttulo de crdito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstncias condicionarem o exerccio do 
direito  sua exibio. O ttulo de crdito, base do direito cartular e cambirio, exige a apresentao do original."
    Os documentos pblicos provam materialmente os negcios que exigem tal forma. Quando a lei no requer registro, so oponveis contra terceiros. Transcrito o 
documento perante o oficial pblico, tem f pblica, de onde decorre a autenticidade do ato quanto s formalidades exigidas. Havendo presuno de autenticidade, 
pode ela ser contraditada por prova cabal.
    Quando o instrumento pblico no for exigido pela lei para determinado ato, ou quando as partes no convencionarem em contrrio, vale o instrumento particular 
para prova dos negcios jurdicos de qualquer valor. Esse instrumento deve ser assinado pelo declarante capaz e tem valor apenas entre as partes contraentes. Para 
valer com relao a terceiros,  necessrio que o instrumento particular seja objeto de inscrio no Registro Pblico, como estipula o art. 221 do Cdigo Civil (antigo, 
art. 135). O escrito particular, porm, no  da substncia de negcio jurdico algum e, por isso, pode sua prova ser suprida por outra admissvel; da por que o 
pargrafo nico do art. 221 dispe: "A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de carter legal" (antigo, art. 135, pargrafo nico). H que 
se atentar, porm, para a restrio que faz o art. 401 do CPC: "A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do 
maior salrio mnimo vigente no pas ao tempo em que foram celebrados." Tal regra, que restringe a aplicao da prova testemunhal a ser estudada, modificava o art. 
141 do Cdigo Civil anterior, que fixava teto de Cr$ 10,00, na mesma situao.10  O atual Cdigo, no art. 227, ratificando o que j estava expresso no art. 141 do 
antigo diploma, mantm a mesma diretriz, ressalvando textualmente os "casos expressos". De qualquer forma, como acrescenta o pargrafo nico do art. 227  (antigo 
art. 141), "qualquer que seja o valor do negcio, a prova testemunhal  admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito". Desse modo, existindo 
ao menos incio ou indcio de prova por escrito, o depoimento de testemunha pode complet-lo.
    O art. 226 do Cdigo de 2002 afirma que os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as pessoas que pertencem em seu favor, quando, escriturados 
sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios. Como notamos, os livros e os documentos das empresas, hoje em grande parte informatizados, 
tero importante valor probatrio e devero ser corretamente valorados pelo juiz.
    O art. 222 reporta-se ao telegrama que tenha sua autenticidade contestada. Nesse caso, a prova  feita mediante a conferncia com o original assinado. Essa soluo 
tambm pode ser conferida ao correio eletrnico.
    Atente-se que, de acordo com o art. 223, pargrafo nico do atual Cdigo, j referido, "a prova no supre a ausncia do ttulo de crdito, ou do original, nos 
casos em que a lei ou as circunstncias condicionarem o exerccio do direito  sua exibio". Nesses casos, mormente em se tratando de direito cartular, o original 
deve ser apresentado, ainda que para simples conferncia pelo cartrio ou autoridade judiciria.
29.2.5  A Prova Testemunhal
    Prova testemunhal  a que resulta do depoimento oral de pessoas que viram, ouviram ou souberam dos fatos relacionados com a causa.
    A prova exclusivamente testemunhal s ser admitida nos contratos cujo valor no supere o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram 
celebrados. Contudo, "qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal  admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito" (pargrafo 
nico do art. 227 do Cdigo Civil; antigo, art. 141).
    A prova testemunhal  sempre campo frtil para o ataque dos que criticam o sistema jurdico.  prova perigosa, volvel, difcil, custosa, mas importante e necessria. 
 prova sempre sujeita a crticas; no havendo outra sada,  a que na grande maioria das vezes  utilizada para decidir uma causa.
    Fatos podem ser provados por testemunhas quando perceptveis aos sentidos. A prova testemunhal apresenta grande carga de subjetivismo, da sua maior crtica. 
Essa  uma das razes pelas quais h a limitao  prova testemunhal estabelecida pelo art. 401 do CPC.
    Testemunha , portanto, a pessoa, estranha ao processo, que afirma em juzo a existncia ou inexistncia de fatos em discusso, relevantes para a causa.
    As testemunhas podem ser judicirias, pessoas naturais, estranhas  relao processual, que declaram em juzo fatos relevantes para a causa, e instrumentrias, 
quando se manifestam sobre o contedo do instrumento que subscrevem, devendo ser duas nas escrituras pblicas e cinco nas formas ordinrias de testamento. As judicirias, 
segundo o art. 407, pargrafo nico, do CPC, no podem exceder a dez para cada uma das partes, mas "quando qualquer das partes oferecer mais de trs (3) testemunhas 
para a prova de cada fato, o juiz poder dispensar as restantes", complementa o artigo.
    Segundo a tradio de nosso antigo direito, dizia-se que uma s testemunha era insuficiente para a prova de um fato (testis unus, testis nullus). Essa regra, 
no entanto, est totalmente desprestigiada e no pode ser levada em considerao. A prova testemunhal, independentemente da quantidade,  tambm prova qualitativa, 
pois se levam muito em conta a personalidade e a idoneidade da testemunha. Uma s testemunha idnea poder provar suficientemente um fato, autorizando o juiz a formar 
sua convico.
    A lei probe determinadas pessoas de servir como testemunhas.  o que faz o art. 228 do Cdigo Civil (antigo, art. 142). A razo  justificada por questo de 
incapacidade, como no caso dos que no possuem discernimento, dos menores impberes e dos cegos e surdos quando a cincia do fato que se quer provar depende do sentido 
que lhes falta. Tambm a razo situa-se na falta de legitimao, quando se trata de pessoa interessada no litgio, ou de parente ou cnjuge dos demandantes.
    O CPC, no art. 405, distingue os incapazes, os impedidos e os suspeitos de servirem como testemunhas.
    Os incapazes so os que no podem depor em razo de deficincia orgnica ou desenvolvimento mental incompleto:
    "I - o interdito por demncia;
    II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no 
est habilitado a transmitir as percepes;
    III - o menor de (16) dezesseis anos; 
    IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam."
    Os impedidos de depor como testemunhas so aqueles que possuem um relacionamento "objetivo" com a causa:
    "I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou o colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, 
salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria 
ao julgamento do mrito;
    II - o que  parte na causa;
    III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam 
ou tenham assistido as partes" (art. 405,  2o).
    Os suspeitos so aqueles que guardam uma razo "subjetiva" que os probe de depor:
    "I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena;
    II - o que, por seus costumes, no for digno de f;
    III - o inimigo capital da parte, ou seu amigo ntimo;
    IV - o que tiver interesse no litgio" (art. 405,  3o).
    O  4o do art. 405 do estatuto processual acrescenta: 
    "Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 
415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer."
    Trata-se de depoimento colhido como "meras declaraes", neste caso.
    O art. 415, por sua vez, referido no dispositivo transcrito, determina que a testemunha se compromisse a dizer a verdade, sendo advertida pelo juiz sobre o crime 
de falso testemunho. O crime de falso testemunho  tipificado no art. 342 do Cdigo Penal.
    O art. 143 do Cdigo Civil de 1916 admitia expressamente como testemunhas os ascendentes, por consanginidade ou afinidade, "em questes em que se trate de verificar 
o nascimento ou bito dos filhos". O atual Cdigo prefere frmula mais genrica e que permite maior mobilidade e discricionariedade ao juiz no caso concreto, reportando-se 
a todas as testemunhas impedidas relacionadas no art. 228, dispondo no pargrafo nico desse artigo: "Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir 
o depoimento das pessoas a que se refere este artigo." Assim, por exemplo, o ascendente ou amigo ntimo da parte envolvida em processo pode ser admitido como testemunho 
se foi a nica pessoa que tomou conhecimento dos fatos em discusso. Nessa situao, porm, o bom-senso indica que essas pessoas devem ser ouvidas em simples declaraes, 
sem o compromisso que possa lev-las ao crime de falso testemunho. 
    De acordo com o CPC, tambm os impedidos por parentesco podem, excepcionalmente, ser admitidos a depor como testemunhas, em aes de estado, tais como investigao 
de paternidade, separao judicial etc. O art. 228 do atual Cdigo enumera as pessoas que no podem ser admitidas como testemunhas, na mesma trilha do art. 142 do 
estatuto anterior. Nessa matria, dada sua natureza, h de prevalecer a orientao tcnica da lei processual, sem prejuzo de harmonizao dos dois diplomas. 
    O art. 144 do Cdigo Civil de 1916 dispunha: "Ningum pode ser obrigado a depor de fatos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo." Regra 
geral, a testemunha no pode recusar-se a depor, salvo excees expostas na lei. A testemunha funciona como auxiliar da Justia. O CPC ampliara a regra de exceo 
do Cdigo Civil, dispondo no art. 406: 
    "A testemunha no  obrigada a depor de fatos:
    I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; 
    II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo."
    A obrigao de guardar segredo profissional  garantia para as partes, bem como para determinadas profisses. Sem a segurana de que determinados fatos sero 
mantidos em sigilo, as pessoas no confiariam a soluo de seus problemas a terceiros. Da mesma forma, a testemunha no  obrigada a depor sobre fatos que representem 
ameaa a si e a seus parentes prximos.
    Lembramos que algumas profisses esto sujeitas a sigilo profissional por imposio do seu prprio regulamento, como  o caso de mdicos e advogados.
    O art. 229 do atual Cdigo expande essa noo ora tratada, ao dispor: 
    "Ningum pode ser obrigado a depor sobre fato:
    I - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo;
    II - a que no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge, parente em grau sucessvel, ou amigo ntimo;
    III - que o exponha, s pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato." 
    Note-se que as pessoas colocadas nessa situao podem no prestar depoimento se assim entenderem conveniente; podero faz-lo, contudo, se desejarem.
    As disposies processuais tratam das testemunhas judicirias, cuja funo  traduzir ou comunicar ao juiz do processo as percepes que tiveram dos fatos ou 
acontecimentos relacionados com a causa. H, portanto, diferena no conceito de testemunha judicial e de testemunhas instrumentrias.11 A testemunha instrumentria 
participa como integrante de um negcio jurdico. Sua funo  estar presente ao desenvolvimento, formao ou encerramento de negcios jurdicos. Sob determinadas 
circunstncias, nem mesmo  necessrio que as testemunhas instrumentrias estejam presentes no momento da feitura do ato. Tendo em vista sua funo, a testemunha 
instrumentria, geralmente duas para a ordinariedade dos atos, mais interessa ao Direito Privado e apenas excepcionalmente ao Direito Pblico, processual, pois quando 
 chamada a prestar depoimento, deve relatar sua participao nos atos instrumentais, cujo contedo nem sempre conhece. Na maioria das vezes, a testemunha instrumentria 
tem cincia das formalidades do ato e no de seu contedo.
    Como est estampado no CPC, o sujeito da relao jurdica processual no pode ser testemunha. Pode, porm, ser ouvido no processo por iniciativa da parte contrria 
ou do prprio juiz: trata-se do "depoimento pessoal", outro meio de prova admitido. No entanto, no devemos confundir o depoimento pessoal da parte com o depoimento 
testemunhal. O depoimento da parte  o naturalmente faccioso, pois o depoente tem interesse na demanda. Cabe ao juiz dar o devido valor a esse meio de prova.
29.2.6  Presunes e Indcios 
    Presuno  a concluso que se extrai de fato conhecido para provar-se a existncia de outro desconhecido.
    As presunes classificam-se em legais (juris) e comuns (hominis). As presunes legais dividem-se em presunes iuris et de iure (absolutas) e presunes iures 
tantum (relativas), expresses essas criadas na Idade Mdia.
    Presuno iuris et de iure  aquela que no admite prova em contrrio; a prpria lei a admite como prova absoluta, tendo-a como verdade indiscutvel. A lei presume 
fato, sem admitir que se prove em contrrio.12 Por exemplo: o ordenamento presume que todos conheam a lei; que a coisa julgada seja tida como verdadeira, no admitindo 
prova em contrrio; uma vez decretada a interdio do alienado mental, presume-se, de forma absoluta, sua incapacidade; a venda de ascendente a descendente, sem 
o consentimento dos demais descendentes, presume-se fraudulenta (art. 496 do atual Cdigo; art. 1.132 do Cdigo Civil de 1916). Em todos esses casos, a lei no admite 
prova em contrrio.
    A presuno iuris tantum admite prova em contrrio, da por que tambm se denomina condicional. Por exemplo, o art. 8o (antigo, art. 11) do Cdigo Civil presume 
a comorincia: "Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente 
mortos."13 Tal presuno admite prova em contrrio: admite-se provar que a morte de um precedeu a de outro. A presuno legal tem o condo de eliminar dificuldade 
no deslinde de questo de prova, mas se esta prova  possvel, cai por terra a presuno. Outros exemplos dessa categoria de presuno so os arts. 131, 338, 859, 
860, 943, 944 e 945 do Cdigo Civil de 1916, com equivalncia no atual estatuto civil (arts. 219, 1.597, 322, 323 e 324).
    A presuno relativa faz reverter o nus da prova. Normalmente, esse nus pertence ao autor da ao, que alega um direito. Se a lei, porm, presume um fato, 
o nus da prova transfere-se para o ru, que tem que provar em contrrio ao que foi estabelecido na presuno.
    As presunes comuns (hominis) so decorrncia do que habitualmente acontece na realidade que nos rodeia. Fundam-se naquilo que ordinariamente acontece e se 
impem pela conseqncia do raciocnio e da lgica. Tal raciocnio auxilia o juiz na formao de sua convico. Por exemplo: presume-se que os pais amam os filhos 
e nada faro que os prejudiquem. No  concluso absoluta. A presuno simples ou hominis s pode ser aceita pelo juiz quando no contrariada pelo restante da prova 
produzida no processo.  de ser admitida dentro dos limites em que se admite a prova testemunhal, excluindo-se os casos em que tal prova no seja admissvel. Nesse 
sentido,  expresso o atual Cdigo: "As presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal" (art. 230).
    Muitos entendem que existe sinonmia entre indcio e presuno. Embora seu valor como prova seja equivalente, existe diferena. O indcio  o ponto de partida 
de onde, por inferncia, chega-se a estabelecer uma presuno.  o caso de, ao se deparar com uma ponta de gelo no mar glacial, entender-se que  indcio de um iceberg. 
Ou, no campo do Direito, quando se verifica que o agente vende bem por preo irrisrio a um parente, estando assoberbado por dvidas, tal fato indicia que pode haver 
fraude contra credores. O indcio, portanto, deve ser entendido como causa ou meio de se chegar a uma presuno, que  o resultado. A esse respeito, acrescenta Moacyr 
Amaral Santos (1971, v. 2:399):
    "Conquanto sejam dois conceitos distintos, justo  reconhecer-se que as duas palavras, na ordem lgica, se equivalem, por isso que significam o procedimento 
racional pelo qual de um fato conhecido e certo se infere, por concatenao de causa e efeito, o fato desconhecido. Nesse sentido compreende-se a sinonmia entre 
a presuno e indcio, por muitos autores afirmada."
    Para distinguirmos, na prtica, quando se est perante uma presuno absoluta ou presuno relativa, devemos ter em mira o seguinte: as presunes relativas 
formam a regra, as absolutas so a exceo; so presunes relativas aquelas cuja lei declara admitir prova em contrrio, colocando no prprio texto, "salvo prova 
em contrrio", ou outra equivalente. Nos casos de dvida, a presuno ser tida como absoluta to-s quando se refira a matria de ordem pblica ou de interesse 
coletivo, segundo o mesmo mestre Moacyr Amaral Santos (1971, v. 2:471).
29.2.7  A Percia. A Inspeo Judicial
    O juiz, embora se requeira que seja pessoa de razovel cultura, no pode ser especialista em matrias tcnicas. Quando o deslinde de uma causa depende de conhecimento 
tcnico, o magistrado se valer de um "perito" que o auxiliar na questo ftica. O Cdigo de 1916 fazia referncia a exames, vistorias e arbitramento, termos que 
modernamente so absorvidos pela noo de percia em sentido amplo.
    Exame  apreciao de alguma coisa para o esclarecimento do juzo. Vistoria  operao semelhante, porm atinente  inspeo ocular. Normalmente, a "percia" 
englobar tanto o exame como a vistoria.
    Arbitramento  forma de percia tendente a fixar um valor ou estimao em dinheiro de uma obrigao.
    Desse modo, o perito deve ter conhecimentos tcnicos para elaborar seu mister. A prova pericial poder requerer especialista graduado em engenharia ou medicina, 
nas vrias especializaes, assim como em economia, contabilidade, informtica etc. Poder tambm versar sobre a falsidade ou autenticidade de documento e requerer 
perito em grafotcnica. Enfim, o campo do exame pericial  to vasto quanto o prprio conhecimento humano.
    A produo da prova pericial vem disciplinada no CPC, arts. 420 a 439. Por outro lado, os arts. 145 a 147 definem a figura do perito e sua responsabilidade. 
Dispe o art. 145: "Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito, segundo o disposto no art. 421."
    O perito  auxiliar da justia. Uma vez nomeado, no poder recusar-se ao mister, sem justo motivo: "O perito tem o dever de cumprir o ofcio, no prazo que lhe 
assina a lei, empregando toda a sua diligncia; pode, todavia, escusar-se do encargo, alegando motivo legtimo" (art. 146 do CPC).
    Na verdade, o perito funciona como a real viso do juiz sobre a causa, devendo sua manifestao ser imparcial: 
    "O perito que, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas, responder pelos prejuzos que causar  parte, ficar inabilitado, por (2) dois anos, a funcionar 
em outras percias e incorrer na sano que a lei penal estabelecer" (art. 147 do CPC). 
    O art. 342 do Cdigo Penal pune a falsa percia.
    Lembremos, porm, o que  de vital importncia, que o juiz no ficar, em hiptese alguma, adstrito a admitir a concluso do perito em sua deciso. Pode o magistrado 
determinar nova percia, como pode tambm formar sua convico para julgar, no adotando a concluso de qualquer delas. Se o juiz ficasse preso  percia para formar 
seu julgamento, estaria transferindo a misso de julgar ao perito...
    A percia  prova indireta; pressupe sempre a figura do perito. Quando o exame  feito pelo prprio juiz, a prova denomina-se "inspeo judicial", regulada 
pelo CPC, arts. 440 a 443. Por vezes, ser da mais alta convenincia para a convico do julgador que ele examine pessoalmente local, objeto ou pessoa, importantes 
para o deslinde da questo, o que nem sempre ser possvel, mormente nas grandes cidades, onde os juzes se vem assoberbados com pletora de feitos. Mas essa dificuldade 
no justifica o indeferimento dessa prova.
    Na realidade, a percia deve ser encarada como sucedneo da inspeo judicial; deve ser utilizada quando ao juiz faltam os conhecimentos tcnicos necessrios 
ou quando no pode ou no  oportuno fazer a inspeo.  lamentvel que a inspeo judicial feita pelo prprio juiz da causa no seja mais freqentemente utilizada, 
em parte devido ao estranho entendimento de que essa providncia  de difcil realizao. Em muitas oportunidades, em nossa prpria carreira na judicatura, decidimos 
questes com absoluta tranqilidade com uma simples viso local dos fatos, mormente em questes de posse, aes divisrias e demarcatrias de terras, visita ao local 
de acidente de veculos, construes irregulares etc.  Muitas vezes, decidimos realizar essa prova de ofcio, no curso da prpria audincia de instruo, com as 
partes e patronos presentes se dirigindo ao local, quando as testemunhas se tornam contraditrias ou confusas, quando no reticentes, como si acontecer. Indo imediatamente 
ao local para o exame, no tero as partes oportunidade para alter-lo.  fato, porm, que o procedimento tanto mais se dificulta quanto maior a cidade ou a comarca 
em que se atua. A inspeo judicial  meio de prova regulado pelo Cdigo de Processo Civil, constituindo-se em importante instrumento para a convico do magistrado. 
No  concebvel a renitncia e resistncia dos magistrados em realizar essa prova, inclusive de ofcio, independentemente de requerimento das partes. Fica aqui, 
portanto, registrado um conselho aos juzes, mormente aos jovens magistrados do pas, que tanto tm buscado contribuir para a melhor distribuio da Justia.
    No entanto, a inspeo judicial  simples viso ocular de um fenmeno. A percia  exame tcnico.
    Em toda percia gravitam elementos que lhe so essenciais: a verificao, certificao e comprovao de fatos, quer para carrear a prova deles para o processo, 
quer para interpret-los e torn-los inteligveis e acessveis ao juiz.
    A percia pode ser feita extrajudicialmente; ento, se apresentada em processo, ter o valor relativo que o juiz houver por bem conceder (art. 427 do CPC, com 
a redao dada pela Lei no 8.455/94). No elidir, porm, a percia realizada no processo, por meio de perito de confiana do magistrado que o nomeia.
    Quando a percia tiver por finalidade fixar fatos que com o tempo podem modificar-se ou desaparecer, denomina-se vistoria ad perpetuam rei memoriam, conceito 
que integra a noo da produo antecipada de provas. Tem por finalidade fixar indelevelmente uma situao, um fato transeunte, e serve de prova para o futuro.
    Uma vez que o juiz  cientista do Direito e tem como mister conhec-lo, a percia dever visar  matria tcnica que no da cincia jurdica.
    A prova pericial deve ser vista pelo prisma da necessidade. Os fatos ordinrios, de conhecimento comum, no necessitam de percia.
Dignos de serem realados em matria de prova e de percia so os arts. 231 e 232 do atual Cdigo. O primeiro desses dispositivos dispe que quem se recusar a submeter-se 
a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. O segundo artigo estatui que a recusa  percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova 
que se pretenda obter com o exame. A questo relaciona-se primordialmente, mas no exclusivamente, com as investigaes de paternidade. Embora no de forma peremptria, 
pois a nova lei utiliza a terminologia o juiz "poder" suprir a prova, quem se recusa a permitir o exame de DNA, por exemplo, poder ter contra si a presuno indigitada. 
De qualquer modo, a recusa em submeter-se a exame mdico nunca poder ser valorada em favor do recusante, mas, como regra geral, operar contra ele. Muito cuidado, 
no entanto,  exigido do juiz nesses casos, pois h sempre forte carga emocional nesses processos. Se o exame do DNA e outros exames tcnicos por si so quase infalveis, 
as pessoas que com eles se envolvem no o so. Veja o que falamos a esse respeito em nosso Direito Civil: direito de famlia (v. 5, Captulo 13).

   1  "Teoria geral das nulidades. Ato jurdico nulo. Promessa de compra-e-venda de bem inalienvel. Nulidade pedida pela filha da parte contratante. Legitimidade. 
Interesse. Ainda que mnimo, na desconstituio. Recurso provido. I) O ato jurdico, para que seja vlido, deve ser firmado por agente capaz, conter objeto lcito 
e observar a forma prevista ou sua no-defesa em lei. A no-observncia desses requisitos torna o ato irregular, gerando, como conseqncia a sua nulidade, que, 
segundo expressiva corrente doutrinria, se insere na categoria de sano, no de vcio. II) Embora a lei classifique a irregularidade do ato jurdico, quer no plano 
do direito material, quer do processual, segundo a valorao ou 'gravidade' do vcio que o acoima - o ato nulo ou anulvel -, vale ressaltar a imprescindibilidade 
da declarao judicial da sua invalidade. III) Em se tratando de ato catalogado pela lei como nulo (art. 145, CC), justamente em razo da intensidade dos defeitos, 
permite-se que a declarao de nulidade seja postulada por qualquer interessado, ou seja, qualquer pessoa que detenha um mnimo de interesse no desfazimento do negcio 
(art. 146, CC)" (STJ - Acrdo RESP 40434/SP (199300309617) RE 149906, 20-2-97, 4a Turma - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 
   2  "Ato jurdico - Negcio de compromisso de compra e venda - Declarao de inexistncia - Falsidade material - Falta de comprovao - Escritura definitiva de 
compra e venda outorgada pelo autor ao compromissrio comprador atravs de procurador constitudo em instrumento particular - Nulidade inexistente - Ao improcedente 
- Recurso provido. A percia elaborada com profundidade com padres de confronto contemporneos  poca do contrato de compromisso de compra e venda no encontrou 
elementos tcnicos em nmero suficiente de antagonismos grficos a permitir um pronunciamento de duplicidade de punho, isto , de falsidade material apregoada na 
inicial - No comprovada a falsidade, improcede o pedido de declarao de inexistncia do negcio jurdico - Por outro lado, embora seja da substncia do ato a escritura 
pblica quando se trata de negcios envolvendo a constituio ou transferncia de direitos reais sobre imveis, no h simetria de forma para o mandato conferido 
para a sua outorga, que pode ser por instrumento particular, porquanto se trata de contrato diferente, de natureza preparatria, que no se confunde com o ato futuro 
visando ou almejado pelo mandante - Assim, no padece de vcio de nulidade por defeito de forma a escritura pblica definitiva de compra e venda outorgada em cumprimento 
da promessa de compra e venda pelo autor ao compromissrio comprador atravs de procurador munido de poderes conferidos em instrumento particular de mandato" (TJSP 
- Ap. Cvel 47.899-4/0, 20-3-2001, 9a Cmara de Direito Privado - Rel. Ruiter Oliva). 
   "Escritura pblica. Requisitos. Art. 134 CC. - Os defeitos de forma da escritura pblica so insanveis e, por isso,  nulo o instrumento lavrado por escrevente 
no juramentado. - Assinatura a rogo de cedente impossibilitada de assinar sem a consignao da razo dessa impossibilidade. - Contrariedade  aos arts. 264 e 265 
das Ordenaes Filipinas, ainda vigentes neste ponto especfico por fora da consolidao operada pelo Decreto 3.084, de 05.11.1898. Matria no prequestionada. 
- Recurso conhecido e provido" (STJ - Acrdo RESP 36911/PR (199300198661) RE 55555, 7-12-93, 4a Turma - Rel Min. Antnio Torreo Braz). 
   3  Esse valor deveria ser corrigido anualmente.
   4  "Sobrepartilha - Pedido indeferido - Instrumento de mandato que deve gerar todos os efeitos legais, jurdicos e de direito que a lei lhe empresta - O instrumento 
particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposio e administrao livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as 
obrigaes convencionais de qualquer valor - Mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros (artigo 1.067), antes de transcrito 
no registro pblico - Inteligncia dos artigos 135 e 1.067, do Cdigo Civil - No vale, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito, se no celebrar mediante 
instrumento pblico, ou instrumento particular revestido das solenidades do artigo 135 (artigo 1.068) - Recurso no provido" (TJSP - Ap. Cvel 012.630-4, 30-6-98, 
9a Cmara de Direito Privado - Rel.  Brenno Marcondes).  
   "Compromisso de compra e venda - Requisitos - Instrumento particular no subscrito por duas testemunhas - Omisso que somente obsta a prova completa da obrigao, 
mas no lhe acarreta nulidade - Caracterizao como comeo de prova por escrito cujo reduzido valor probatrio pode ser suplementado por outras provas - artigos 
135, pargrafo nico do Cdigo Civil,  e 402, I, do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido para anular a sentena e assegurar o direito  produo das provas 
requeridas" (1o TACSP - Ap. Cvel 621359-6/00 - 3a Cmara - Rel. Antnio Rigolin - 29-8-95).
   Em sentido contrrio:
   "Instrumento particular. Formalidade. Facultativa. No era nula a cesso, em face do decreto-lei no 4.166, de 11 de maro de 1942. Vale entre as partes a cesso 
feita por instrumento particular, no subscrito por duas testemunhas" (STF - RE 24327, 15-7-55, Seo 2 - 2a Turma - Rel. Min. Hahnemann Guimares). 


   5  "Acidente de trnsito - Responsabilidade pelo ressarcimento de danos - Prova -  responsvel pelo ressarcimento o condutor que adentra cruzamento com sinal 
semafrico desfavorvel, vindo a colidir contra veculo com trnsito regular. Os fatos notrios independem de provas (CPC - 334, I).  nus de quem alega, demonstrar 
a inidoneidade de oramento ou de valores nele contidos, apresentados pela outra parte. Apelo provido" (TARS - Apelao Cvel 197092018, 4a Cmara Cvel - Rel. Ulderico 
Ceccato - 28-8-97). 
   6  "Os fatos alegados na inicial e no contestados presumem-se verdadeiros - Art. 209 do CPC/39 e art. 302 do CPC/73. Independem de prova os fatos admitidos no 
processo como incontroversos, art. 334, III, do CPC/73. A apresentao, em grau de recurso, de documentos destinados a comprovar fatos no contestados, no viola 
o art. 517 do CPC/73. Recurso no conhecido" (STF - RE 86318 - 2a T., Rel. Min. Cordeiro Guerra, 3-6-77, DJ, 1o-7-77).
    "Processo civil - Cerceamento de defesa. Tendo a autora juntado documentos comprobatrios de suas alegaes, no contestadas pelo Distrito Federal, afastada 
a preliminar de cerceamento de defesa, porque independem de prova os fatos incontroversos, a teor do art. 334, II, do CPC" (TJDF - Apelao Cvel 3658995-DF - 2a 
T., Rel. Des. Natanael Caetano, 8-5-97, Dirio da Justia do DF, 10-9-97, p. 20.831). 
   7 "Prova - Depoimento pessoal - Efeitos. O depoimento pessoal constitui meio de prova destinado a provocar a confisso do adversrio e no meio de defesa em favor 
da parte" (2o TACSP - Ap. s/ Rev. 463.870 - 2a Cm. - Rel. Juiz Batista Lopes - 23-9-96). 
   8 "Confisso extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficcia probatria da judicial. Inteligncia do art. 353 do CPC. Valor vinculante do juiz, por se tratar 
de prova legal. Provado o fato, cumpria ao ru provar o fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, art. 333, I e II do CPC. Recurso conhecido e provido para 
julgar procedente a ao aos termos da sentena de primeiro grau" (STF - RE 82001 - 2a T., Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ, 5-9-75).

   9 "Prova - Documento em lngua estrangeira - Ajuizamento de cobrana fundado em documento estrangeiro devidamente traduzido - Alegao de necessidade para efeitos 
probatrios de registro no cartrio de ttulos e documentos, nos termos do art. 129,  6o, da Lei no 6.015 - Desnecessidade, s tendo efeito o registro em relao 
a terceiros - Smula 259 do STF - Validade do documento entre as partes - Art. 157 do Cdigo de Processo Civil - Cobrana procedente - Recurso improvido - Competncia 
- Foro - Ajuizamento de cobrana antes da mudana da sede social da r - Imutabilidade da competncia que se estabilizou no momento do ajuizamento - Pretenso, ademais, 
ao conhecimento da questo por meio da preliminar de defesa sem que tenha apresentado de forma autnoma - Art. 112 do Cdigo de Processo Civil - Preliminar rejeitada" 
(1o TACSP - Apelao Cvel 563156-3/00, 6a Cmara, Rel. Juiz Oscarlino Moeller - 21-11-95). 
   10   "Corretagem - Intermediao em transferncia de aes e cotas - Contrato cujo valor excede o  dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em 
que foi celebrado - Necessidade de comeo de prova por escrito, sendo insuficiente a prova exclusivamente testemunhal - Improcedncia - Recurso no provido. O comeo 
de prova, a que se refere o artigo 402, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, deve emanar da parte contra quem se pretende utilizar o documento" (TJSP - Apelao 
Cvel 259.696-2 - Piracicaba - 14a Cmara Civil - Rel. Franciulli Netto - 3-10-95 - v. u.).
   "Execuo por ttulo extrajudicial - Cambial - Nota promissria - Alegao, pelo avalista, de pagamento parcial feito pelo emitente - Pretenso  prova exclusivamente 
testemunhal - Inadmissibilidade, uma vez que o valor da dvida supera o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas - Cerceamento de defesa inocorrente - Embargos 
do devedor improcedentes - Sentena mantida" (1o TACSP - Apelao Cvel 383913-1/00 - 2a Cmara - Rel. Rodrigues de Carvalho, 13-4-88).

   11   "Execuo por ttulo extrajudicial - Instrumento de confisso de dvida assinado por duas testemunhas instrumentrias - Caracterizao como ttulo executivo 
extrajudicial - Reconhecimento, ademais, de natureza divisvel da obrigao, por no se tratar de direitos reais de garantia - Art. 889 do Cdigo Civil - Exigibilidade 
apenas da parcela vencida e inadimplida quando do ajuizamento da execuo - Vencimento das demais parcelas afastado - Embargos do devedor parcialmente procedentes 
- Recurso parcialmente provido para esse fim" (1o TACSP - Apelao Cvel, 713446-0/00, 6a Cmara Extraordinria, Rel. Cndido Alm, 26-5-97).
   12  "Indenizao - Responsabilidade civil - Dano Moral - Homicdio - Dor dos pais da vtima - Presuno de carter absoluto - Verba devida - Cumulabilidade com 
a indenizao por danos materiais - Inteligncia do art. 5o, X, da Constituio da Repblica, e dos arts. 1.537 e 1.553 do Cdigo Civil - Aplicao da Smula 37 
do Superior Tribunal de Justia - Embargos rejeitados.  indenizvel, a ttulo autnomo de dano moral, cuja existncia se presume de modo absoluto (iuris et de iure), 
a morte de filho provocada por culpa alheia" (TJSP - Embargos Infringentes nos Embargos de Declarao no 202.702-1 - Campinas - Rel. Cezar Peluso - CCIV 2 - m. v. 
- 21-3-95).
   13   "Civil - Responsabilidade civil - Veculo dirigido por terceiro - Culpa deste a abalroar outro veculo - Obrigao do proprietrio de indenizar - Contra 
o proprietrio de veculo dirigido por terceiro considerado culpado pelo acidente conspira a presuno iuris tantum de culpa in eligendo e in vigilando, no importando 
que o motorista seja ou no seu preposto, no sentido de assalariado ou remunerado, em razo do que sobre ele recai a responsabilidade pelo ressarcimento do dano 
que a outrem possa ter sido causado. Recurso conhecido e provido" (STJ - REsp. 5756/ RJ (9000108152), 4a T., Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 8-10-97, DJ, 30-3-98, p. 
65).

30
Ineficcia dos Negcios
 Jurdicos

30.1  Introduo ao Estudo das Nulidades       do Negcio Jurdico
    Trataremos do negcio jurdico ineficaz e da ineficcia dos negcios jurdicos em sentido genrico, englobando os fenmenos da inexistncia, nulidade e anulabilidade, 
como especficos de ineficcia.
    No h uniformidade na doutrina a respeito da terminologia; pelo contrrio, cada autor busca apresentar sua prpria classificao. Ser estampada aqui a teoria 
da ineficcia de forma lgica, sem grandes arroubos de profundidade; pretende-se, porm, clareza de conceitos.
    Quando o negcio jurdico se apresenta de forma irregular, defeituosa, tal irregularidade ou defeito pode ser mais ou menos grave, e o ordenamento jurdico pode 
atribuir reprimenda maior ou menor. Ora a lei simplesmente ignora o ato, pois no possui mnima consistncia, nem mesmo aparece como simulacro perante as vistas 
do direito, que no lhe atribui qualquer eficcia; ora a lei fulmina o ato com pena de nulidade, extirpando-o do mundo jurdico; ora a lei o admite, ainda que viciado 
ou defeituoso, desde que nenhum interessado se insurja contra ele e postule sua anulao. Traamos, pois, aqui as trs categorias de ineficcia dos negcios jurdicos: 
negcios inexistentes, nulos e anulveis. Tal diviso tripartida, todavia, ainda que implicitamente admitida pela lei, recebe tratamento legal por vezes confuso, 
mormente no Cdigo de 1916, o que d margem a criao prpria, com vrias correntes de pensamento.
    A ineficcia, no sentido geral,  declarao legal de que os negcios jurdicos no se amoldam aos efeitos que ordinariamente produziriam. Sem dvida, a ineficcia, 
por qualquer de suas formas, tem sentido de pena, punio pelo fato de os agentes terem transgredido os requisitos legais. Essa pena ora tem o interesse pblico 
a respald-la, como nos atos ou negcios inexistentes e nulos, ora o simples interesse privado, em que a lei v o defeito de menor gravidade, como nos atos ou negcios 
anulveis.
    O vocbulo ineficcia  empregado para todos os casos em que o negcio jurdico se torna passvel de no produzir os efeitos regulares. Quando o negcio jurdico 
 declarado judicialmente defeituoso, torna-se invlido. Nesse sentido, h que se tomar o termo invalidade.
30.2  Nulidade 
    A funo da nulidade  tornar sem efeito o ato ou negcio jurdico. A idia  faz-lo desaparecer, como se nunca houvesse existido. Os efeitos que lhe seriam 
prprios no podem ocorrer. Trata-se, portanto, de vcio que impede o ato de ter existncia legal e produzir efeito, em razo de no ter sido obedecido qualquer 
requisito essencial.
    Nos casos de nulidade absoluta, em contraposio  nulidade relativa, que  a anulabilidade, existe interesse social, alm de interesse individual, para que 
o ato no ganhe fora.
    O art. 145 do Cdigo de 1916 estabelecia:
    " nulo o ato jurdico:
    I - quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5o);
    II - quando for ilcito, ou impossvel, o seu objeto;
    III - quando no revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130);
    IV - quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
    V - quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito."
    O atual Cdigo estende, ao menos aparentemente, o rol das nulidades, estabelecendo no art. 166:
    " nulo o negcio jurdico quando:
    I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
    II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
    III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
    IV - no revestir a forma prescrita em lei;
    V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
    VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
    VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
    A ocorrncia de qualquer dessas hipteses  reputada pela lei como sria causa de sua infringncia; provoca, como reao do ordenamento, a decretao de nulidade.
    O ato ou negcio jurdico requer agente capaz. Assim, o ato praticado pelo menor de 16 anos, pelo psicopata, pelo surdo-mudo que no pode expressar sua vontade 
est ausente de vontade, conforme reputa a lei de 1916, no devendo produzir efeitos jurdicos. Veja o que observamos sobre a incapacidade no novo Cdigo (Cap. 9).
    Da mesma forma, deixa de ter fundamento legal o ato quando tiver por objeto coisa ilcita ou impossvel. O objeto  ilcito quer por afrontar a moral, quer por 
afrontar os bons costumes, assim tidos como tal de acordo com a moral vigente na poca.  O atual Cdigo ainda acrescenta nesse tpico que o objeto do negcio jurdico 
deva ser determinvel. No  necessrio que o objeto exista e que seja perfeitamente delineado quando do negcio, tanto que  possvel a compra e venda de coisa 
futura; o que se exige  que o objeto seja identificvel, sob pena de tornar o negcio rrito porque vazio de contedo.
    O atual Cdigo menciona tambm que haver nulidade quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. Aqui, no se trata pura e simplesmente 
de objeto ilcito, embora a espcie assim devesse ser tratada pelo Cdigo de 1916. A matria tem a ver, embora no exclusivamente, com a simulao, onde h conluio 
para mascarar a realidade. Se ambas as partes se orquestrarem para obter fim ilcito, haver nulidade. Nem sempre ser fcil distinguir o objeto ilcito do motivo 
determinante comum ilcito. Assim, a compra e venda de um lupanar possui em si a finalidade ilcita. O financiamento, conhecido de ambas as partes, com a finalidade 
de adquirir esse conventilho ingressa no motivo determinante que tornar o negcio nulo. Veja o que comentamos a esse respeito do motivo e da causa (seo 20.6). 
No caso, se uma s das partes conhecer da finalidade ilcita, no h nulidade do negcio quanto ao motivo determinante, porque o que se pune  o negcio na integralidade. 
Quando um s dos partcipes estiver ciente da ilicitude, no h como nulificar o negcio sob pena de constante instabilidade no mundo jurdico. A cincia de ambas 
as partes quanto ao motivo determinante  matria de prova; nem sempre fcil, por sinal.
    J estudamos a necessidade de ser obedecida determinada forma para alguns negcios jurdicos. Sua preterio, quando exigida, acarretar a nulidade.
    O ato tambm ser nulo quando preterida qualquer solenidade considerada essencial pela lei para sua validade.  o caso, por exemplo, do testamento que em suas 
formas ordinrias pede cinco testemunhas, no Cdigo de 1916. Um testamento realizado perante nmero inferior ser nulo. No Cdigo de 2002, esse nmero de testemunhas 
 reduzido, de acordo com a modalidade de testamento, duas para os testamentos pblico e cerrado e trs, pelo menos, para o testamento particular (arts. 1.864, II; 
1.868, I, e 1.876,  2o).
    A lei menciona ainda que o negcio ser nulo quando taxativamente o ordenamento o disser. So vrios os casos pontilhados no Cdigo que se inserem neste dispositivo. 
A lei pode expressamente declarar nulo determinado negcio. Assim por exemplo, no Cdigo de 1916:
    "Art. 207.  nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o casamento contrado com infrao de qualquer dos nos I a VIII do art. 183" (atual, 
art. 1.548).
    "Art. 1.125. Nulo  o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo" (atual, art. 489).
    Muitas outras hipteses podem ser lembradas, como as dos arts. 281, 765 (atual, art. 142), 823, 1.175 (atual, art. 548), 1.176 (atual, art. 549) etc.
    Na expresso "quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou lhe negar efeito", do estatuto de 1916, deveriam ser compreendidas outras que atingem a mesma finalidade. 
Desse modo, so tambm casos de nulidade os dispositivos que surgem com as expresses: "no ter validade"; "no vale"; "ser de nenhum efeito"; "no produzir efeito"; 
"sob pena de nulidade", e outras equivalentes. Por vezes, a lei usa de expresses como: "no pode"; "no  lcito"; "no  permitido", e outras semelhantes. Nesses 
casos, incumbir ao intrprete, em interpretao sistemtica, verificar se se trata de nulidade ou anulabilidade. Observe-se, ainda, que, quando a lei tolhe o efeito 
do ato, est suprimindo-lhe a eficcia. Preferiu a nova lei suprimir essa expresso ambgua.
    Geralmente, nessas situaes, ocorrer a nulidade, sem que isto seja uma regra.  exemplo dessa espcie o art. 1.132 do Cdigo de 1916: "Os ascendentes no podem 
vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam". Esse dispositivo, j que a lei no foi expressa, sempre deu margem a discusses 
na jurisprudncia e na doutrina, quanto  nulidade ou anulabilidade. O vigente Cdigo assumiu felizmente posio expressa declarando a anulabilidade nessa hiptese: 
" anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido" (art. 496). 
    O presente Cdigo, tambm, em socorro  maior compreenso do tema, diz que o negcio jurdico ser nulo quando a lei proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. 
Desse modo, fica mais simples o raciocnio do intrprete: perante as expresses encontrveis; "no pode", " vedado", " proibido" etc. sem qualquer observao sancionatria 
diversa, o negcio ser nulo. Advirta-se, contudo, que em Direito qualquer afirmao peremptria  arriscada: podero existir situaes nas quais o negcio se apresenta 
aparentemente como nulo, mas a interpretao sistemtica o faz entend-lo como anulvel. De qualquer forma, o caminho torna-se mais seguro para o exegeta com a nova 
dico legal.
    Devemos ter em mente que a nulidade repousa sempre em causas de ordem pblica, enquanto a anulabilidade tem em vista mais acentuadamente o interesse privado.1 
Essa perspectiva deve sempre estar presente no exame das nulidades.
    Ao estudarmos a fraude em geral (seo 26.3), vimos que se trata de vcios de muitas faces. O fraudador procura mascarar seu ato; nunca transgride a lei de forma 
frontal. Sempre se reclamou um dispositivo genrico sobre a fraude, dando mais conforto ao julgador ao concluir pela nulidade do negcio. Nesse diapaso, o art. 
166, VI, do Cdigo de 2002  expresso ao considerar nulo o negcio jurdico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa. A lei dispositiva, aquela que permite 
s partes dispor diferentemente, podendo ser desconsiderada pelos interessados, no ocasiona nulidade.
    Em geral, prova-se o ato nulo de forma objetiva, pelo prprio instrumento ou por prova literal. Poder ocorrer, porm, com menos freqncia, que a nulidade necessite 
ser provada, caso seja contestada ou posta em dvida, como  o caso de ato praticado pelo alienado mental, antes de sua interdio; da hiptese do motivo ilcito 
bilateral ou da fraude mencionadas. Tais circunstncias devero ser provadas para que se constate a nulidade.
    A nulidade  penalidade que importa em deixar de existir qualquer efeito do ato, desde o momento de sua formao (ex tunc). A sentena que decreta a nulidade 
retroage, pois,  data do nascimento do ato viciado.2 O ideal legal  que os efeitos do negcio jurdico nulo desapaream como se nunca houvessem se produzido. Os 
efeitos que seriam prprios ao ato desaparecem. No entanto, ainda que a lei determine que as nulidades atuem dessa maneira,  inevitvel que restaro efeitos materiais, 
na maioria das vezes, ao ato declarado nulo.
    Assim, a regra "o que  nulo no pode produzir qualquer efeito" (quod nullum est nullum effectum producit) deve ser entendida com o devido temperamento. Na maioria 
das vezes, embora o ato seja tido como nulo pela lei, dele decorrem efeitos de ordem material. No dizer de Miguel Maria de Serpa Lopes (1962, v. 1:503), "essa criao 
invlida no deixa de ser um fato jurdico, uma atividade que deve ser e  tomada em considerao pelo Direito". Desse modo, por exemplo, um negcio praticado por 
alienado mental, por pessoa sem o devido discernimento sem que a outra parte o soubesse, gera uma srie de efeitos materiais. O negcio  juridicamente nulo, mas 
o ordenamento no pode deixar de levar em conta efeitos materiais produzidos por esse ato. Isso  verdadeiro tanto em relao aos atos nulos como em relao aos 
atos anulveis. As partes contraentes devem ser reconduzidas ao estado anterior. Nem sempre, fisicamente, isto ser possvel. Da a razo de o art. 182 (antigo, 
art. 158) estatuir: "Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas 
com o equivalente." A regra, apropriada ao negcio anulado, aplica-se, quando for o caso, ao negcio nulo para efeitos prticos.

    Quando os efeitos materiais do ato no podem ser extirpados, a lei determina que seja feita recomposio em dinheiro, nico substituto possvel nessas premissas.
    Na elaborao da teoria das nulidades, nosso legislador no adotou a orientao francesa, erigindo o prejuzo em critrio de nulidade. Nosso ordenamento  inspirado 
no critrio do respeito  ordem pblica, estando, por isso, legitimado a argir a nulidade qualquer interessado, em seu prprio nome, ou o representante do Ministrio 
Pblico, em nome da sociedade, que representa o vcio por ofcio. No bastasse isso, nossa lei foi ainda mais longe na recusa de efeitos aos atos nulos:
    "Art.168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
    Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo 
permitido supri-las ainda a requerimento das partes"  (antigo, art. 146).
    Assim, tambm ao juiz  determinado que decrete a nulidade, dela tomando conhecimento, sem qualquer provocao.
    Como foi explanado, a lei declara a nulidade por diversas formas, no havendo frmula sacramental, o que, alis,  inconveniente por no conferir a devida certeza 
ao intrprete. Ora a lei estipula explicitamente, declarando que o ato  nulo em determinada circunstncia; ora o probe terminantemente; ora fulmina o ato em termos 
imperativos. H, porm, circunstncias em que a lei no estatui expressamente nulidade do ato; o texto no a menciona, mas esta  subentendida. Da distinguirem-se 
duas espcies de nulidades: nulidade textual e nulidade virtual.
     nulidade textual aquela disciplinada expressamente na lei.  nulidade virtual aquela implcita no ordenamento, depreendendo-se da funo da norma na falta 
de sano expressa. A determinao das nulidades virtuais  custosa, pois no existe critrio seguro, de ordem geral, a autorizar sua concluso. No direito de famlia, 
por exemplo, s se tem admitido nulidades textuais, enquanto nos outros campos do Direito Civil se admite a nulidade virtual. A propsito, o sistema de nulidade 
no direito de famlia possui caractersticas prprias, no se submetendo to-s s regras gerais aqui estudadas. Desse modo, quando se examinam nulidades em matria 
de casamento, sua decretao e os respectivos efeitos obedecero a princpios peculiares.
    A nulidade  insuprvel pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes. O ato ou negcio nulo no pode ser ratificado. Se as partes esto de acordo em obter 
efeitos jurdicos para o ato viciado praticado, s conseguiro isso praticando-o novamente, seguindo, ento, todas as formalidades.3 H, no caso, o perfazimento 
de um segundo ato, pois o primeiro est irremediavelmente nulo. Apenas impropriamente pode ser denominado esse segundo ato ou negcio (e agora vlido) de confirmao 
do primeiro. Tal no ocorre, como veremos, nos atos anulveis que podem ser ratificados.
    Assim, uma compra e venda realizada por menor impbere sem representao legal  nula. Para que o negcio valha, deve ser repetido com a presena do representante 
legal do menor. S tem existncia legal o segundo negcio. A partir dele  que se produziro os efeitos da compra e venda; o primeiro negcio, nulo, nenhum efeito 
produz.
    Os autores divergiam no tocante  prescrio dos atos nulos.4 Para uns o ato nulo era imprescritvel; para outros o ato nulo prescrevia no prazo mximo admitido 
pela lei. Embora no fssemos maioria, encampamos a opinio de Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:551), para quem o ato nulo prescrevia no prazo mximo estabelecido 
em lei, ou seja, 20 anos. Isso porque nosso legislador de 1916, ao estabelecer que os direitos reais prescreviam em 10 e 15 anos e os pessoais em 20 anos, de acordo 
com o art. 177, determinara que nenhum direito poderia sobreviver  inrcia de seu titular por tempo maior que 20 anos.
    "Esta prescrio longi temporis no respeita a vulnerabilidade do ato nulo, e, portanto, escoados 20 anos do momento em que poderia ter sido proposta a ao 
de nulidade, est trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidao do negcio jurdico, constitudo embora sob o signo do desrespeito  ordem pblica."
    A idia central  que a prescritibilidade  regra e a imprescritibilidade  exceo, em prol do princpio de mantena da paz social.
    No tocante ainda  prescrio, para extinguir com a divergncia na doutrina, o presente Cdigo oriundo do Projeto de 1975, no art. 169,  expresso em relao 
 imprescritibilidade do negcio jurdico: "O negcio jurdico nulo no  suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo."  Tal dispositivo refora 
o entendimento de que o prprio legislador desse Projeto admitia a prescritibilidade dos atos nulos no Cdigo de 1916, tanto que houve por bem estabelecer dispositivo 
expresso a esse respeito, para que no pairem mais dvidas. Doravante, portanto, no cabe mais a divagao doutrinria perante os termos peremptrios da nova lei.
    A nulidade do negcio pode ser total ou parcial. Total quando afeta todo o negcio; parcial quando se limita a uma ou algumas de suas clusulas. A lei de 1916 
admitia que, sempre que possvel, a parte s do ato fosse aproveitada: "Art. 153. A nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. 
A nulidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal."5
    O atual Cdigo mantm o mesmo princpio, mas observa que essa validade parcial deve respeitar a inteno das partes:
    "Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao 
principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal" (art. 184).
    A matria  de prova e requer o cuidado do julgador, que dever tambm examinar se a invalidade no macula todo o negcio, ou seja, se  ou no separvel. O 
princpio aplica-se tanto aos casos de nulidade absoluta como aos casos de nulidade relativa (anulabilidade). O princpio da acessoriedade a estampado  o j estudado 
de que o acessrio segue o destino do principal, mas o principal no  afetado pelo destino do acessrio.
30.2.1  Converso do Negcio Jurdico
    Atente-se para o art. 170 do atual Cdigo que fala da converso dos negcios jurdicos e traz nova disposio:
    "Se o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim, a que visavam as partes, permitir supor que o teriam querido, se houvessem 
previsto a nulidade."
    J nos referimos ao tema ao iniciar o estudo dos negcios jurdicos. Trata-se da hiptese em que o negcio jurdico nulo no pode prevalecer na forma pretendida 
pelas partes, mas seus elementos so suficientes para caracterizar outro negcio. Analisa-se a pressuposio das partes.  a transformao de um negcio jurdico 
nulo em outro de natureza diversa. No ser fcil sua existncia, na prtica. Cuida-se, enfim, de modalidade de aplicao do brocardo utile per inutile non vitiatur. 
Aproveita-se a finalidade do ato desejado pelas partes sempre que for possvel e no for obstado pelo ordenamento. Trata-se da denominada converso substancial do 
negcio jurdico, quando o negcio vale, em sntese, em sua substncia, em seu contedo formal. Nesse sentido, por exemplo, uma escritura pblica nula de compra 
e venda de imvel poderia ser admitida como compromisso de compra e venda, para o qual no existe necessidade da escritura. Uma nota promissria nula, por no conter 
os requisitos formais, pode ser convertida em uma confisso de dvida plenamente vlida (Mello, 2000:209). 
    Como anota Jos Abreu Filho, para viabilidade da converso h necessidade de requisitos que a doutrina aponta: identidade de substncia e de forma entre os dois 
negcios (nulo e convertido; identidade de objeto num e noutro e adequao do negcio substitutivo  vontade hipottica das partes (1997:363).
    Para a converso  necessria, primeiramente, reunio no negcio nulo de todos os elementos para um negcio de natureza diversa e que esse negcio possa ser 
entendido como contido na vontade das partes.
    Essa converso s  possvel quando no proibida taxativamente ou ento pela natureza da norma, como ocorre nos casos de testamento, cujas formalidades para 
cada modalidade so estritas. Nesse caso, obsta-se a chamada converso formal, que a doutrina entende que se afasta da converso substancial descrita no art. 170. 
Aponta-se ainda para a meno da converso legal. Nesta situao, a prpria lei, por poltica ou necessidade social, autoriza que certos atos praticados com um sentido 
sejam aproveitados em outro, se lhes falta algum elemento essencial (Mello, 2002:213).
    Discute-se, por outro lado, se a converso  possvel tambm no negcio anulado. Em princpio, no seria de admitir-se, porque sendo o negcio anulvel passvel 
de confirmao, caberia sanar o vcio, no havendo utilidade para a converso. Contudo, h muitas situaes nas quais se impossibilita a ratificao pela prpria 
parte, quando ento surge a utilidade da converso (Mello, 2002:211). De qualquer modo, a converso no  modalidade de corrigenda ou sanao da irregularidade. 
Quando se corrige um negcio, na realidade pratica-se outro para sanar o primeiro, enquanto na converso aproveitam-se os elementos do prprio negcio inquinado. 
Quando se pratica um negcio de saneamento, o que era invlido torna-se vlido, enquanto na converso  o prprio negcio que se converte em vlido.
    Na converso do negcio jurdico, v-se um fenmeno posto  disposio das partes no sentido de que seja aproveitada a manifestao de vontade que fizeram, desde 
que no seja contrariada sua inteno. Nesse sentido, uma venda simulada poderia valer como uma doao, por exemplo (Stolze Gagliano e Pamplona Filho, 2002:413). 
No se admite converter, porm, se o resultado do procedimento chega a um ato imoral ou ilcito, o que  reprimido pelo sistema.
    Stolze Gagliano e Pamplona Filho recordam exemplo de converso no campo processual que pode ocorrer nas aes possessrias, quando, de acordo com o art. 920 
do CPC, a propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos 
requisitos estejam provados (2002: 415). A lei processual se refere aos interditos de proibio, manuteno e reintegrao de posse. O exemplo, na verdade, se amolda 
 converso legal, j mencionada.
    Em termos gerais, contudo, o art. 170 introduzido na legislao ptria abre um novo caminho no campo de estudo e aplicao no sistema de nulidades em nosso Direito.
30.3 Anulabilidade
    A anulabilidade  sano mais branda ao negcio jurdico.
    Dizia o art. 147 do Cdigo anterior:
    " anulvel o ato jurdico:
    I - por incapacidade relativa do agente (art. 6o);
    II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao, ou fraude (arts. 86 a 113)."6
    O atual Cdigo, por seu lado, dispe no art. 171:
    "Alm dos casos expressamente declarados na lei,  anulvel o negcio jurdico:
    I - por incapacidade relativa do agente;
    II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores."
    A anulabilidade tem em vista a prtica do negcio ou do ato em desrespeito a normas que protegem certas pessoas. As causas de anulabilidade residem no interesse 
privado. H razes de ordem legislativa que tm em mira amparar esse interesse. Na verdade, o negcio jurdico realiza-se com todos os elementos necessrios a sua 
validade, mas as condies em que foi realizado justificam a anulao, quer por incapacidade relativa do agente, quer pela existncia de vcios do consentimento 
ou vcios sociais. A anulao  concedida a pedido do interessado.
    Os vcios do negcio jurdico j foram estudados, inclusive sob a ptica do atual Cdigo.
    Quanto ao agente relativamente capaz, lembre-se que sua participao no negcio jurdico s ser perfeitamente idnea quando agir devidamente autorizado pelo 
respectivo assistente ou com a interveno de curador. Em caso contrrio, a anulabilidade de tal ato s ser possvel se o menor no agiu com malcia, nos termos 
do art. 180 (antigo, art. 155): 
    "O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, quando inquirido pela outra 
parte, ou se, no ato de se obrigar, declarou-se  maior." 
    A ordem jurdica, neste caso, recusa proteo ao que usou de m-f. A regra geral, contudo, estava estatuda no art. 154 do Cdigo antigo:
    "As obrigaes contradas por menores, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, so anulveis (arts. 6o e 84), quando resultem de atos por eles praticados:
    I - sem autorizao de seus legtimos representantes (art. 84);
    II - sem assistncia do curador que neles houvesse de intervir."
    Quando, em qualquer situao, o interesse do filho menor colidir com o interesse dos pais, ainda que em tese, ou potencialmente, deve ser-lhe dado curador especial, 
para o ato determinado.
    No tocante aos atos ilcitos, no estatuto de 1916, o menor pbere equiparava-se ao maior quanto s obrigaes resultantes de ato ilcito em que fosse culpado 
(art. 156). Ao analisarmos a responsabilidade civil, faremos referncia a essa problemtica no atual Cdigo.
    O ato anulvel  imperfeito, mas seu vcio no  to grave para que haja interesse pblico em sua declarao. Desse modo, a lei oferece alternativa ao interessado, 
que pode conformar-se com o ato, tal como foi praticado, sendo certo que sob essa situao o ato ter vida plena. Por essa razo, esto legitimados a ingressar com 
a ao anulatria os interessados que intervm nos atos e, sob certas condies, seus sucessores, bem como determinados terceiros que sofram influncia dos atos, 
como  o caso do credor prejudicado, na fraude contra credores.
    O negcio jurdico anulvel produz efeitos at ser anulado. Os efeitos da anulao passam a ocorrer a partir do decreto anulatrio (ex nunc). A anulao depender 
sempre de sentena. Nesse sentido dispe o art. 177 do atual Cdigo:
    "A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos 
que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade". 
    No Cdigo de 1916, a regra constava do art. 152, que se reportava s "nulidades do art. 147". O velho Cdigo referia-se s nulidades relativas. Para evitar os 
termos equvocos utilizados no Cdigo de 1916, no dispositivo equivalente transcrito, o atual Cdigo menciona que a anulabilidade no tem efeito antes de julgada 
por sentena. 
    Assim, tendo em vista a dico do pargrafo do art. 152 do antigo Cdigo, se a escritura pblica no fosse essencial ao ato, nula esta, poderia haver prova do 
ato por outros meios. Esse  o sentido, tambm, do art. 183 do atual diploma, que, de forma mais tcnica, aduz: "A invalidade do instrumento no induz a do negcio 
jurdico sempre que este puder provar-se por outro meio."
    Os negcios jurdicos anulveis podem convalescer por duas razes, tornando-se eficazes. Primeiramente, pelo decurso do tempo, pois os atos anulveis tm prazo 
de prescrio ou decadncia mais ou menos longos; decorrido o lapso prescricional ou decadencial, o ato ou negcio torna-se perfeitamente vlido. H como que ratificao 
presumida do ato; o interessado que podia impugn-lo queda-se inerte. A segunda possibilidade de convalescimento do negcio anulvel  a ratificao.
    Observe-se que o atual Cdigo adotou o sistema de enunciar os prazos de decadncia, no bojo dos dispositivos de cada instituto. Assim, no tocante aos negcios 
anulveis, o art. 178 estabeleceu o prazo de decadncia de quatro anos para o caso de coao, do dia em que ela cessar; no caso de erro, dolo, fraude contra credores, 
estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico e, no caso de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. O art. 179 estabelece 
o prazo decadencial de dois anos para os negcios anulveis em geral, para os quais no se dispuser prazo diferente, a contar da data da concluso do ato. Tendo 
a lei, peremptoriamente, assumido a decadncia para essas situaes, no mais se discutir acerca da celeuma de sua diferenciao com a prescrio e sua aplicao 
nessas hipteses.
30.3.1  Ratificao ou Confirmao dos Negcios Anulveis
    Ao contrrio do que ocorre com o negcio nulo, o negcio anulvel pode ser ratificado ou confirmado, ou seja, poder ser expurgado o vcio inquinador por meio 
do instituto da ratificao.
    Assim dispunha o art. 148 do Cdigo de 1916: "O ato anulvel pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificao retroage  data do ato."
    O presente Cdigo prefere utilizar o termo confirmao (art. 172). A ratificao ou confirmao implica atitude positiva daquele que possua qualidade para atacar 
o negcio, no sentido de acat-lo e atribuir-lhe efeitos. Da por que se fala, tambm, em confirmao do ato.
    Ratificar ou confirmar  dar validade a ato ou negcio que poderia ser desfeito por deciso judicial. Por meio da ratificao, h renncia  faculdade de anulao.
    A lei de 1916 dizia que a ratificao "retroage  data do ato", expresso que o vigente Cdigo preferiu suprimir. Embora o termo retroagir expressasse bem a 
idia da lei, no  tecnicamente perfeito: o negcio anulvel produz efeitos normalmente at que haja sentena em sentido contrrio. O ato ou negcio continuar, 
como que pela lei da inrcia, a manter seus efeitos, desaparecendo, to-s, a faculdade de ser desfeito, no havendo, propriamente, efeito "retroativo".7
    A ratificao poder ser expressa ou tcita.
    Ser expressa quando houver declarao do interessado que estampe a substncia do ato, com inteno manifesta de torn-lo isento de causa de anulao.  o caso 
do ato sob coao, por exemplo, quando o coacto, aps cessada a coao, concorda em convalid-lo, em aceit-lo definitivamente por meio de nova manifestao de vontade. 
    Assim tambm ocorre com relao ao ato praticado por menor entre 16 e 18 anos (16 e 21 anos no Cdigo anterior). O pai ou tutor do menor poder ratificar o ato 
praticado sem sua assistncia. O prprio menor e os outros relativamente incapazes, adquirindo a capacidade plena, podero tambm ratificar o ato praticado. O art. 
176 do presente Cdigo, a propsito, dispe: "Quando a anulabilidade do ato resultar de falta de autorizao de terceiro, ser validado, se este a der posteriormente." 
Trata-se de caso expresso de ratificao, que sempre foi admitido.
    Como vemos, a ratificao cabe aos que teriam o direito subjetivo de alegar a anulabilidade.
    O ato de ratificao ou confirmao deve ser claro e expresso a respeito da inteno das partes; deve conter a substncia do negcio e a vontade expressa de 
mant-lo, segundo a dico do art. 173 do presente Cdigo, que moderniza os termos do art. 149 do antigo diploma.
    A confirmao tcita  referida no art. 174 (antigo, art. 150): " escusada a confirmao expressa, quando a obrigao j foi cumprida em parte pelo devedor, 
ciente do vcio que a inquinava."
    O incio de cumprimento da obrigao proveniente de ato anulvel induz sua ratificao. A cincia do vcio por parte do contraente depender das circunstncias 
do negcio e ser matria de prova. Desse modo, por exemplo, em venda a prazo, o contraente sabedor de eventual vcio, e tendo iniciado o pagamento das prestaes, 
estar, tacitamente, ratificando o negcio.
    Quando se tratar de ratificao expressa, ser necessrio que obedea  mesma forma do ato inquinado; se este foi realizado por escritura pblica, que era essencial 
 validade do ato, a ratificao deve obedecer a essa forma.
    Como vimos, dispunha o art. 149  do antigo diploma: "O ato de ratificao deve conter a substncia da obrigao ratificada e a vontade expressa de ratific-la."8 
No mesmo sentido foi colocado o art. 173 do Cdigo de 2002: "O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo". 
No  necessrio, destarte, que se reproduza por inteiro o ato a ser ratificado, mas a ratificao deve ser inequvoca, identificando claramente o ato e declarando 
a inteno de confirm-lo, no havendo necessidade, entre ns, de mencionar-se o defeito que se quer expurgar.
    Os terceiros, porm, devem ser protegidos contra eventuais danos advindos da ratificao.
    A ratificao pode ocorrer de forma unilateral, e no necessita, em regra, da presena do outro contraente, isto , daquele que  responsvel pelo vcio. A ratificao 
ou confirmao, na verdade, no representa novo contrato, mas apenas a clarificao do negcio precedente. Nada impede, porm, que ambos os contraentes participem 
do ato.
    Qualquer que seja a modalidade de ratificao, haver extino de todas as aes ou excees que contra ele pudesse opor o interessado (art. 175; antigo, art. 
151).
30.4  Distino entre Negcios Nulos        e Negcios Anulveis
    Os negcios nulos no sistema de 1916, segundo uns, nunca prescreviam ou, como entendamos, prescreviam no prazo mximo estipulado pela lei. Os negcios anulveis 
tm prazos menores de prescrio. Como vimos, o recente Cdigo aponta expressamente para prazos decadenciais para os atos anulveis e declara a imprescritibilidade 
dos negcios nulos.
    A anulabilidade  deferida no interesse privado do prejudicado ou no interesse de determinadas pessoas, enquanto a nulidade  de ordem pblica, decretada no 
interesse da coletividade. Da por que tem legitimidade para pedir a declarao de nulidade qualquer interessado ou o Ministrio Pblico (art. 168; antigo, art. 
146), devendo ser pronunciada pelo juiz, quando conhecer do negcio ou dos seus efeitos; no lhe cabendo suprir nulidades. J no que diz respeito  anulabilidade, 
s os interessados a podem alegar (art. 177; antigo, art. 152).
    Os negcios anulveis permitem a ratificao, o que no ocorre com os negcios nulos que no s no a permitem, como tambm no podem ter a nulidade suprida 
pelo juiz.
    A anulao deve ser sempre requerida por meio de ao judicial. Tal no  essencial  nulidade dos negcios jurdicos, embora, por vezes, torne-se necessria 
a declarao judicial de nulidade.
    A nulidade  sano mais intensa, como vimos, porque visa punir transgressores de preceitos de ordem pblica ou de interesse geral. A anulabilidade  mais branda, 
porque versa sobre interesses privados.
30.5  Problemtica da Inexistncia dos Negcios     Jurdicos
     margem dos atos ou negcios nulos e anulveis, refere-se a doutrina aos atos inexistentes. Nossa lei no consagra essa classificao. No , porm, raro que 
tenhamos de defrontarmo-nos, em caso prtico, com o problema da inexistncia.
    No negcio nulo e no negcio anulvel existe a "formao" ao menos do ato aparente, mas em razo de falta de integrao jurdica eles no produzem efeitos regulares.
    No ato ou negcio inexistente, h, quando muito, "aparncia" de ato ou negcio jurdico. A teoria da inexistncia foi engendrada por Zaccharias, que encontrou 
adeptos nas doutrinas italiana e francesa. A questo foi primeiramente enunciada no tocante ao casamento inexistente, aquele onde faltasse o consentimento, ou a 
autoridade celebrante, ou quando houvesse igualdade de sexos. Nesses casos, o casamento simplesmente no existiria. No direito de famlia, vigora o princpio de 
que o casamento s  ineficaz quando a lei o declara de modo expresso. O legislador s se preocupa com sua validade. Destarte, algumas situaes absurdas poderiam 
surgir, como as que enunciamos, nas quais os pressupostos do casamento esto ausentes, ainda que a ordem jurdica no acoberte atos a que faltam elementos essenciais. 
O raciocnio seria que, faltando texto expresso, o ato deveria ser admitido como vlido. Para coibir tais absurdos, foi criada a doutrina dos atos inexistentes, 
para justificar a ineficcia absoluta daqueles atos a que faltam requisitos elementares a sua existncia.  o que se d na situao citada de casamento de pessoas 
do mesmo sexo. Trata-se de mera aparncia de matrimnio que no poderia, rigorosamente falando, ser declarado nulo. A situao  de inexistncia do negcio jurdico. 
Seria absurdo admitir essas situaes como atos jurdicos.
    Desse modo, a idia de inexistncia, nascida em matria de casamento, espraiou-se para a teoria geral dos negcios jurdicos.  de ser visto como inexistente, 
por exemplo, compra e venda de imvel lavrada por quem no  oficial pblico, em livro particular. Ainda aqui, porm, a idia de nulidade ampara a situao.
    A denominao ato ou negcio inexistente , sem dvida, ambgua e contraditria, pois o que no existe no pode ser considerado "ato". Contudo, o que pretendemos 
exprimir  que, embora existente porque possui aparncia material, o ato ou negcio no possui contedo jurdico. Na verdade, o ato no se formou para o Direito.
    Alguns autores tm a teoria dos atos ou negcios inexistentes por inconveniente e intil. Todavia, no podemos negar que por vezes o jurista, perplexo, na enorme 
variedade de fenmenos que o cerca, encontrar casos tpicos de inexistncia do ato. Embora se diga que o ato ou negcio inexistente prescinda de declarao judicial, 
a aparncia de ato pode ser to palpvel que a declarao por sentena talvez se mostre necessria. A declarao judicial, no entanto, ter os mesmos efeitos da 
declarao de nulidade,  qual, para efeitos prticos, a inexistncia se assemelha.
    No tocante  prescrio, afirmamos: ainda que se admitisse a prescrio dos atos nulos no sistema de 1916, os atos inexistentes no prescrevem, pela simples 
razo de que nunca chegaram a formar-se para o mundo do Direito (Gomes, 1983:398).
    Embora na maioria das vezes, para fins prticos, as conseqncias do ato ou negcio nulo se equivalham s do ato inexistente, situaes haver em que isso no 
ser verdadeiro.
    No devemos dar maiores dimenses  teoria dos atos inexistentes, pois, na grande maioria das vezes, estaremos perante ato ou negcio nulo. O ato inexistente 
deve ser visto como simples fato sem existncia legal. Como afirma Orlando Gomes (1983), somente dois requisitos devem ser vistos como elementares ao ato e, uma 
vez ausentes, podem levar  inexistncia: a vontade e o objeto.9 Todo negcio jurdico deve conter elementarmente declarao de vontade; faltando esta, no haver 
negcio. Tambm o negcio jurdico sem objeto  um nada jurdico. Todas as outras situaes aberrantes  normalidade do negcio jurdico devem ser tidas como casos 
de nulidade.
H ntida separao entre inexistncia e nulidade, que o jurista no pode ignorar. A lei no admite a categoria dos atos inexistentes, porque, sendo eles simples 
fatos sem ressonncia no campo jurdico, no deve o ordenamento deles ocupar-se.

   1 "Violao de norma de ordem pblica. Nulidade. Simulao de compra e venda. Contrato dissimulado de doao. Vcio social. Art. 104 do Cdigo Civil. Ausncia 
de requisito de validade do ato jurdico. - Tratando-se de ato simulado malicioso, com infrao de ordem pblica, de natureza protetiva de uma das partes, esta - 
que pretendeu contornar a norma protetiva, instituda em seu favor, buscando renunciar o favor legal por via transversa - tem legitimidade para requerer sua declarao 
de nulidade. - H possibilidade jurdica no pedido de supresso da doao, ainda que esta no tenha sido feita por escritura pblica, porque a causa de pedir  a 
invalidade do negcio jurdico que importou em transferncia gratuita de bem imvel, e, em conseqncia, de todos os atos que o compem, violadores do regime obrigatrio 
de separao de bens do sexagenrio. O fundamento jurdico da nulidade do contrato que importou em disposio patrimonial  o distanciamento, a burla, a contrariedade 
do regime do art. 258, II, do Cdigo Civil" (STJ - Acrdo RESP 260462/PR (200000510742), RE 392611, 17-4-2001, 3a Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi).
   2 "Ato nulo - Casamento - Hiptese de bigamia - Nulidade que se opera ex tunc, retroagindo  data da realizao do matrimnio - Lei no 6.515/77 art. 2o pargrafo 
nico e Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 3o - Recurso parcialmente provido" (TJSP - Ap. Cvel 234.962-1, 3-10-95, 2a Cmara Civil de Frias - Rel. nio Zuliani).
   "Pacto comissrio - Ao objetivando o reconhecimento judicial de sua inviabilidade - Negcio nulo e no anulvel - Inaplicabilidade do artigo 152 do Cdigo Civil 
- Inteligncia do artigo 765 do mesmo diploma legal - Sentena de procedncia - Recurso no provido. Apesar de o artigo 152 do Cdigo Civil referir-se atecnicamente 
s 'nulidades' do art. 147, este cuida, na verdade, de causas de anulabilidade do ato jurdico, cabendo no rol do artigo 145 as de nulidades absolutas, entre elas 
a prevista no art. 765 (v. art. 145, V). Por outras palavras, o pacto comissrio  nulo (e no anulvel), no se sujeitando ao regime do artigo por primeiro mencionado, 
tendo eficcia ex tunc a sentena declaratria de sua invalidade" (TJSP - Ap. Cvel 83.341-4, 1-6-2000, 6a Cmara de Direito Privado - Rel. Antonio Carlos Marcato). 

   3  "Servidor pblico estadual - Gratificao de gabinete - Benefcio cancelado - Admissibilidade - Verba concedida irregularmente - Violao ao art. 135, III, 
da Lei no 10.261/68 e Decretos no 17.022/81 e no 23.658/85 - Direito adquirido inexistente - Ato nulo que, por revestido de  ilegalidade, no pode ser ratificado 
- Ao improcedente - Recurso provido" (TJSP - Apelao Cvel 209.564-1 - So Paulo - Rel. Mattos Faria - 31-5-94).
    "Deliberao do sndico sem aprovao dos condminos - A realizao de obras e de despesas exigem a prvia aprovao da assemblia geral.  nulo o ato do sndico 
que, preterindo formalidade legal, determina a realizao de obras sem urgncia no condomnio, sem a prvia aprovao dos condminos, atravs de rgo prprio de 
deliberao. O ato do sndico no pode ser convalidado ou ratificado em prejuzo do direito do condmino" (TACRJ - Apelao Cvel 17.688 - Reg. 962, 6a Cmara, Rel. 
Juiz Martinho Campos, 19-3-85, v. u.). 

   4 "Prescrio - Anulatria - Ato jurdico - Compromisso de compra e venda - Documento que visou encobrir contrato de mtuo - Simulao - Pacto comissrio - Vedao 
pelo art. 765 do Cdigo Civil - Fraude  lei - Prescrio vintenal - Prosseguimento do feito - Recurso provido. Nulo  o compromisso de venda e compra quando encobrir 
negcio mtuo, violando o art. 765 do Cdigo de Processo Civil. Na hiptese, o prazo prescricional  de vinte anos" (TJSP - Apelao Cvel, 261.621-2 - Sorocaba 
- 11a Cmara Cvel - Rel. Gildo dos Santos, 3-8-95 - m. v.).
    "Administrativo - Edital - Declarao de nulidade de clusula - Prescrio do direito de ao - Sentena reformada - A administrao est jungida ao princpio 
da legalidade, por fora do disposto no art. 37, caput, da Lex Mater. Portanto, a validade de toda e qualquer norma editalcia fica condicionada ao respeito e observncia 
do ordenamento positivo em vigor. - Contra ato nulo no corre qualquer prazo prescricional, pois como  bvio, tal ato no gera efeito" (TJDF - Apelao Cvel 4884598 
DF - 3a T. Cvel - Rel. Des. Ribeiro de Souza, 31-8-98, Dirio da Justia do DF, 10-2-99, p. 44).
   5 Art. 153 do Cdigo Civil. "A nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel" (STF - RE 26.299 - 1a T., Rel. Nelson Hungria, 
5-1-56).
    "Doao - Liberalidade feita aos filhos e a ex-esposa em separao consensual pelo cnjuge varo - Doador que dispunha apenas da metade do bem - Ex-esposa com 
direito a meao sobre o referido imvel, pois figurou como co-adquirente na compra - Nulidade sanvel - Necessidade da retificao e da ratificao do ato jurdico, 
para que seja lavrada a escritura - Recurso no provido. No foi possvel proceder ao registro da doao, simplesmente porque na compra figurava a esposa como co-adquirente. 
Logo, no poderia ter havido doao da integralidade do imvel, tendo-se em vista que metade j seria dela. Aplica-se ao caso o art. 153 do Cdigo Civil que dispe: 
'A nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel'" (TJSP - Apelao Cvel 178.897-1 - Campinas - Rel. Fonseca Tavares, 2-12-93).
   6 "Ao ordinria de anulao de arrematao e adjudicao - Decadncia do direito de ao suscitada de ofcio. 1 - Os atos judiciais, que no dependem de sentena, 
ou em que esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil (CPC, art. 486). 2 -  anulvel, o ato 
jurdico, por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao ou fraude (Cd. Civil, art. 147, II). 3 - Prescreve em trs anos o prazo de anular ou rescindir os 
contratos, para os quais no se tenha estabelecido menor prazo, contado este, no caso de erro, dolo, simulao ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou contrato 
(Cd. Civil, art. 178, pargrafo oitavo, V). 4 - Quando se trata de anulao de ato judicial, esse prazo no  de prescrio e sim de decadncia, pelos mesmos fundamentos 
de ordem pblica que do esse carter ao prazo extintivo da ao rescisria. 5 - Apelao conhecida e provida, com a declarao da decadncia do direito dos apelados. 
Maioria" (TJDF - Apelao Cvel 3599995 DF - 5a T. Cvel - Rel. Des. Jos Dilermando Meireles, 11-12-95, Dirio da Justia do DF, 28-2-96, p. 2.363).

   7 "Ato jurdico - Anulabilidade - Art. 147, II, do C. Civil - Ratificao - Art. 148 do C. Civil - Falta de interesse de agir - Carncia de ao - Recurso improvido 
- Modificao, apenas, da parte dispositiva da sentena. Tratando-se de ato jurdico anulvel (art. 147, II, do C. Civil), que restou ratificado pelas partes envolvidas 
(art. 148 do C. Civil), tem-se que a autora  carecedora da ao anulatria aforada, por falta de interesse de agir" (TAPR - Apelao Cvel - 64816200 - Rel. Juiz 
Leonardo Lustosa - 7a Cmara Cvel - 28-3-94 - Ac.: 2873 - 15-4-94).
   8 "O ato da ratificao deve conter a substncia da obrigao ratificada e a vontade expressa de ratific-la, Cdigo Civil, art. 149" (STF - RE 24597 - 2a T., 
Rel. Min. Edgard Costa, 20-7-54, DJ, 11-12-54).

   9 Em matria de casamento inexistente h outra importante conseqncia; enquanto o casamento nulo pode ser dado como putativo, se um ou ambos os cnjuges estiverem 
de boa-f (art. 221 do Cdigo Civil), o casamento inexistente, como nunca existiu, no pode gerar qualquer efeito, ainda que exista boa-f do(s) contraente(s).

31
Atos Ilcitos. Introduo.
Abuso de Direito

31.1  Responsabilidade Civil, Responsabilidade      Contratual e Extracontratual
    Quando o agente pratica ato volitivo, quer especificamente para atingir efeitos jurdicos, quer no, estamos no campo j estudado dos negcios jurdicos.
    Se o agente dos negcios e atos jurdicos, por ao ou omisso, pratica ato contra o Direito, com ou sem inteno manifesta de prejudicar, mas ocasiona prejuzo, 
dano a outrem, estamos no campo dos atos ilcitos. O ato ilcito pode constituir-se de ato nico, ou de srie de atos, ou de conduta ilcita.
    A ao ou omisso ilcita pode acarretar dano indenizvel. Essa mesma conduta pode ser punvel no campo penal.
    Embora o ato ilcito, ontologicamente, tenha entendimento nico, pode receber punio civil e penal, como, por exemplo, quando h leses corporais. O Direito 
Penal pune o autor das leses corporais com pena privativa de liberdade, alm de outras sanes na ordem criminal. O interesse de punir, no campo penal,  social, 
coletivo. Pouco importa para o Direito Penal que no tenha havido prejuzo patrimonial, pois  direito punitivo ou repressivo por excelncia. As razes ontolgicas 
e axiolgicas das punies aplicadas nesse campo so objeto do estudo da Sociologia e da Poltica Criminal.
    Para ns, no Direito Civil, importa saber quais os reflexos dessa conduta ilcita. No crime de leses corporais, a vtima pode ter sofrido prejuzos, tais como 
despesas hospitalares, faltas ao trabalho e at prejuzos de ordem moral, se foi submetido  chacota social, se tiver ficado com cicatriz que prejudique seu trnsito 
social. No campo civil, s interessa o ato ilcito  medida que exista dano a ser indenizado. O Direito Civil, embora tenha compartimentos no patrimoniais, como 
os direitos de famlia puros,  essencialmente patrimonial. Quando se fala da existncia de ato ilcito no campo privado, o que se tem em vista  exclusivamente 
a reparao do dano, a recomposio patrimonial. Quando se condena o agente causador de leses corporais a pagar determinada quantia  vtima, objetiva-se o reequilbrio 
patrimonial, desestabilizado pela conduta do causador do dano. No h, no campo civil, em princpio, ao contrrio do que vulgarmente podemos pensar, sentido de "punir 
o culpado", mas o de se indenizar a vtima. Essa ltima afirmao, quase um dogma no passado, tem sofrido modificaes modernamente, pois muito da indenizao de 
dano exclusivamente moral possui uma conotao primordialmente punitiva, como veremos em nossos estudos nesse campo.
    No campo penal, h srie de condutas denominadas tpicas, descritas na lei, que se constituem nos crimes ou delitos. Quando algum pratica alguma dessas condutas, 
insere-se na esfera penal. O ato ilcito no campo penal, portanto,  denominado crime ou delito. A terminologia ato ilcito  reservada, no sentido especfico, para 
o campo civil, da se falar em responsabilidade civil.
    Em matria de responsabilidade civil, havia artigo no Cdigo Civil de 1916 a fundamentar a indenizao no derivada de contrato:1
    "Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
    O atual Cdigo, no dispositivo equivalente, refere-se ao dano moral, presente expressamente na Constituio de 1988:  
    "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito" 
(art. 186). 
    Desses dispositivos decorrem todas as conseqncias atinentes  responsabilidade extracontratual entre ns. Na responsabilidade extracontratual, tambm denominada 
aquiliana, em razo de sua origem romana, no preexiste um contrato.  o caso de algum que ocasiona acidente de trnsito agindo com culpa e provocando prejuzo 
indenizvel. Antes do acidente, no havia relao contratual ou negocial alguma. Tal fato difere do que ocorre no descumprimento, ou cumprimento defeituoso, de um 
contrato no qual a culpa decorre de vnculo contratual. Por vezes, no ser fcil definir se a responsabilidade  contratual ou no.
    O ato ilcito, portanto, tanto pode decorrer de contrato como de relao extracontratual. O dispositivo que regulava a responsabilidade contratual estava no 
art. 1.056 do Cdigo Civil anterior:
    "No cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos."
    O atual Cdigo atualiza esse conceito no art. 389: "No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo 
ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado."
    A ilicitude cominada no art. 186 (antigo, art. 159) do Cdigo diz respeito  infringncia de norma legal,  violao de um dever de conduta, por dolo ou culpa, 
que tenha como resultado prejuzo de outrem.
    A infrao  norma pode sofrer reprimenda penal, consistente em pena corporal ou multa, correlatamente a indenizao civil, ou to-somente indenizao civil, 
caso a norma violada no tenha cunho penal.
    O art. 186 (antigo, art. 159) de nosso Cdigo menciona tanto o dolo como a culpa, assim considerados no campo penal. Fala o dispositivo em "ao ou omisso voluntria". 
O Cdigo Penal define dolo como a situao em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 18, I). No dolo especfico, o agente quer o resultado 
direta ou indiretamente. No dolo eventual, especificado no dispositivo penal (quando o agente assume o risco de produzir o resultado), o agente pratica o ato sem 
querer propriamente certo resultado; quando, porm, de forma implcita, aquiesce com ele, tolerando-o, estar agindo com dolo eventual.
    A culpa, segundo o mesmo art. 186, vem estatuda pela expresso negligncia ou imprudncia. O Cdigo Penal, no art. 18, acrescenta a impercia. Na conduta culposa, 
h sempre ato voluntrio determinante do resultado involuntrio. O agente no prev o resultado, mas h previsibilidade do evento, isto , o evento, objetivamente 
visto,  previsvel. O agente, portanto, no prev o resultado; se o previsse e praticasse a conduta, a situao se configuraria como dolo. Quando o resultado  
imprevisvel, no h culpa; o ato entra para o campo do caso fortuito e da fora maior, e no h indenizao alguma.
    Quando se fala em culpa no campo civil, englobam-se ambas as noes distinguidas no art. 186, ou seja, a culpa civil abarca tanto o dolo quanto a culpa, estritamente 
falando. Ainda para fins de indenizao, uma vez fixada a existncia de culpa do agente, no campo civil, pouco importa tenha havido dolo ou culpa, pois a indenizao 
poder ser pedida em ambas as situaes. Tambm no h, em princpio, graduao na fixao da indenizao, tendo em vista o dolo, mais grave, ou a culpa, menos grave. 
No entanto, deve ser lembrado o art. 944, pargrafo nico do Cdigo de 2002, o qual permite ao juiz reduzir eqitativamente a indenizao, se houver expressiva desproporo 
entre a gravidade da culpa e o dano. Sobre o tema inovador em nosso ordenamento, voltaremos quando do estudo da responsabilidade civil (vol. IV). 
    O que importa na responsabilidade civil  a fixao de um quantum para reequilibrar o patrimnio atingido. No se trata, portanto, de punio. O Direito Penal 
 punitivo, e na fixao da pena, sem dvida, o juiz atender, entre outros fatores,  intensidade da culpa ou do dolo para aplicar a pena mais adequada.
    Outro ponto deve ser destacado: no Direito Penal, o ato ilcito, o crime,  de definio estrita, atendendo-se ao princpio do nulla poena sine lege. S haver 
responsabilidade penal se for violada a norma compendiada na lei. Por outro lado, a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuzo, que igualmente viola 
o equilbrio social, mas cuja reparao ocorre em benefcio da vtima. Por conseguinte, as situaes de responsabilidade civil so mais numerosas, pois independem 
de definio tpica da lei.
31.2  Elementos da Responsabilidade        Extracontratual ou Aquiliana
    Como nesta rpida introduo prendemo-nos apenas  responsabilidade extracontratual, impe-se decompor os elementos do art. 186.
    Para que surja o dever de indenizar,  necessrio, primeiramente, que exista ao ou omisso do agente; que essa conduta esteja ligada por relao de causalidade 
com o prejuzo suportado pela vtima e, por fim, que o agente tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global exposto). Faltando algum desses elementos, 
desaparece o dever de indenizar.
    Quanto  ao ou omisso voluntria, j expusemos que mais propriamente se trata de conduta, porque o ato ilcito pode compor-se de um nico ato ou de srie 
de atos. A conduta ativa geralmente constitui-se em ato doloso ou imprudente, enquanto a conduta passiva  estampada normalmente pela negligncia. A conduta omissiva 
s ocorre quando o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de faz-lo.  ativa a conduta do indivduo que imprime velocidade excessiva a seu automvel 
e provoca acidente.  omissiva a conduta do indivduo que deixa seu automvel estacionado em declive, sem acionar o freio de mo, e o deslizamento do veculo provoca 
dano na propriedade alheia.
    A idia original  de que a ao praticada pelo prprio agente o incumbir de indenizar. No entanto, na responsabilidade civil, tendo em vista o maior equilbrio 
das relaes sociais, por vezes o autor do dano no ser o responsvel ou ao menos responsvel nico pela indenizao. Os empregados, por exemplo, agindo com culpa, 
faro com que o dever de indenizar seja dos patres, assim como nas demais situaes do art. 932 (antigo, art. 1.521). Trata-se da responsabilidade por fato de outrem, 
que se distingue da responsabilidade primria por fato prprio. Toda essa matria deve ser aprofundada no estudo especfico, que fazemos no volume IV desta obra.2
    Para que surja o dever de indenizar, tambm deve existir a relao de causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilcito, pode ter ocorrido um dano, mas 
pode no ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dano pode ter sido provocado por terceiros, ou, ainda, por culpa exclusiva da vtima. 
Nessas situaes, no haver dever de indenizar. Na maioria das vezes, incumbe  vtima provar o requisito. Dever ser considerada como causa aquela condio sem 
a qual o evento no teria ocorrido.
    Em terceiro lugar, para reclamar indenizao,  necessrio haver dano. No existindo dano, para o Direito Privado o ato ilcito  irrelevante. Com relao ao 
dano patrimonial, no h dvida quanto  indenizao, pois  ele facilmente avalivel. O problema maior surge quando o dano  moral. Pergunta-se: at que ponto a 
dor pode ser indenizada? Muito tm escrito os autores sobre o dano moral. Parece no haver mais dvida de que o dano moral, quando acompanhado de prejuzo de ordem 
material, deve ser indenizado.3 Assim, na injria, quando a dignidade ou o decoro da pessoa  atingido, h dano moral, mas com reflexos de ordem patrimonial. Quando 
se alega que um comerciante  de moral duvidosa,  inafastvel a ocorrncia tambm de prejuzo econmico. A maior resistncia da doutrina e da jurisprudncia reside 
na indenizabilidade do dano exclusivamente moral. Nesse diapaso, como j apontamos, a indenizao por dano exclusivamente moral denota um cunho eminentemente punitivo 
e no indenizatrio.
    No h mais dvida de que o dano moral deve ser indenizado em qualquer hiptese, se presentes os demais requisitos. O art. 186  especfico ao mencion-lo, secundando 
o princpio da Constituio de 1988. O Cdigo de 1916 no se referia expressamente  indenizao por dano moral. O fato , porm, que nosso Cdigo de 1916 admitira 
em vrios artigos a indenizao de dano de cunho moral (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.548, 1.549, 1.550). O atual Cdigo admite expressamente a reparao do dano 
moral: "Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, 
comete ato ilcito".
    A Constituio de 1988 assegura a indenizao do dano moral (art. 5o, V), dirimindo, a partir da, qualquer possibilidade de dvidas.
    Em quarto lugar, surge a culpa para fazer emergir a responsabilidade civil. Culpa civil engloba, portanto, o dolo e a culpa estritamente falando. Da culpabilidade 
j nos ocupamos na seo anterior.
    Nosso direito abandonou a vetusta distino entre delitos e quase-delitos, do cdigo francs, que compreendiam, respectivamente, os atos dolosos e os atos culposos. 
Para ns, tanto os atos provenientes de dolo como os provenientes de culpa geram dever de indenizar. O que se mede  o prejuzo causado e no a intensidade da conduta 
do agente.
    A idia de culpa implica a de imputabilidade, de modo que, em princpio, os dbeis mentais e os menores impberes no podem ser responsabilizados, a no ser 
por intermdio das pessoas que os tenham sob sua guarda. De acordo com o art. 156 do Cdigo Civil de 1916, o menor pbere equiparava-se ao maior quanto s obrigaes 
decorrentes de ato ilcito em que for culpado.
    No sistema tradicional do Cdigo de 1916, era irrelevante a considerao do grau de culpa que outrora era levado em conta. Distinguiam-se a grave, a leve e a 
levssima. A culpa grave era decorrente de imprudncia ou negligncia manifesta, avizinhando-se do dolo. A culpa leve era aquela em que faltava ao agente a diligncia 
ordinria em sua conduta, aquela em que um homem comum poderia incidir, mas no um homem cuidadoso. A culpa levssima era a situao que apenas um homem de extrema 
diligncia e cuidado poderia evitar, no gerando, em geral, o dever de indenizar. Na doutrina tradicional, tal distino  irrelevante, pois no sistema de 1916 o 
elemento fundamental  o prejuzo e no o grau de culpa, pois mesmo a culpa levssima criar o dever de indenizar. Ultimamente, temos sentido uma reviravolta nesses 
paradigmas clssicos. A moderna doutrina, calcada nos juristas franceses mais atuais, admite que a indenizao, mormente por dano moral, no tem um sentido exclusivamente 
de reparao do prejuzo, mas preenche tambm finalidade social e punitiva, ao impor um pagamento ao ofensor. A matria ser mais bem estudada em nosso volume 3. 
De qualquer modo, o presente Cdigo no  infenso a essa nova perspectiva. O art. 944 estampa em seu caput a regra geral, qual seja, "a indenizao mede-se pela 
extenso do dano". No entanto, seu pargrafo nico, j referido, dispe: "Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, 
eqitativamente, a indenizao." Portanto, o grau de culpa passa a ter influncia na fixao da indenizao, o que, no passado, no era admitido. A nova lei refere-se 
 possibilidade de reduo da indenizao. Aguardemos os rumos da jurisprudncia na aplicao desse artigo.  de se prever que est aberta a vlvula, inclusive, 
para a exacerbao da indenizao, mormente nos danos morais e nos casos de culpa grave, o que, alis, harmoniza-se com as novas tendncias doutrinrias. Voltaremos 
ao tema ao cuidarmos especificamente da responsabilidade civil (v. 3, Parte II).
    Outro critrio na distino da culpa  o da culpa in concreto e da culpa in abstrato. Pela culpa in concreto, examina-se a conduta do agente no caso ocorrido. 
Pela culpa in abstrato, a responsabilidade tem como padro o homem mdio da sociedade, o diligens pater familias dos romanos; trata-se de fico. Entre ns,  adotado 
o critrio da culpa in concreto.
    Outras modalidades de culpa podem ser citadas. A culpa in eligendo  a decorrente da m escolha do representante ou preposto: algum entrega a direo de veculo 
a pessoa no habilitada, por exemplo.
    A culpa in vigilando  a que decorre da ausncia de fiscalizao sobre outrem, em que essa fiscalizao  necessria ou decorre da lei;  a que ocorre no caso 
do patro com relao aos empregados; os atos ilcitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar do preponente. Pode tambm ocorrer com relao  prpria coisa. 
O indivduo que dirige veculo sem a devida manuteno dos equipamentos de segurana, por exemplo.
    A culpa in committendo acontece quando o agente pratica ato positivo; a culpa in omittendo, quando a atitude consiste em ato negativo.
    A culpa in custodiendo consiste na ausncia de devida cautela com relao a alguma pessoa, animal ou coisa.  o caso do animal que no  devidamente guardado 
pelo dono  e causa dano.
    Todas essas situaes, com maior ou menor profundidade, foram acolhidas em nossa lei.
    A vtima, como regra geral, dentro da responsabilidade decorrente da culpa, deve provar os elementos constitutivos do ato ilcito para obter a reparao do dano.
    H tendncia na jurisprudncia que a cada dia mais se avoluma: a de se alargar o conceito de culpa para possibilitar maior mbito na reparao dos danos.
    Criou-se a noo de culpa presumida, alegando-se que existe dever genrico de no prejudicar. Sob esse fundamento, chegou-se, noutro degrau,   teoria da responsabilidade 
objetiva, que escapa  culpabilidade, o centro da responsabilidade subjetiva. Passou-se a entender ser a idia de culpa insufi-ciente, por deixar muitas situaes 
de dano sem reparao. Passa-se  idia de que so importantes a causalidade e a reparao do dano, sem se cogitar da imputabilidade e da culpabilidade do causador 
do dano. O fundamento dessa teoria atende melhor  justia social, mas no pode ser aplicado indiscrimi-nadamente para que no se caia no outro extremo de injustia. 
Contudo, j so vrios os casos de responsabilidade objetiva em nossa legislao. O princpio geral de nosso Cdigo Civil de 1916, no entanto, era de responsabilidade 
subjetiva.  no campo da teoria objetiva que se coloca a teoria do risco, pela qual cada um deve suportar os riscos da atividade a que se dedica, devendo indenizar 
quando causar dano. O presente Cdigo inova arriscadamente nessa rea. De fato, o pargrafo nico do art. 927, que estabelece a obrigao geral de reparar o dano 
por conduta decorrente de ato ilcito, dispe:
    "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, 
por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
    Abre-se, portanto, vlvula para que, no caso concreto, o juiz defina a responsabilidade de acordo com o risco e suprima a discusso sobre a culpa. Assim, poder 
a jurisprudncia entender que, por exemplo, o simples fato de dirigir veculo automotor na via pblica  atividade de risco. Antes de uma concluso apressada, h 
que se aguardar o rumo dos julgados nesse aspecto. De qualquer forma, est na berlinda e corre o risco de ser exceo de fato, no futuro, em nosso pas, a responsabilidade 
dependente da culpa.
    So vrias as subdivises da teoria objetiva da responsabilidade, mas devem elas conviver lado a lado com a teoria subjetiva, pois, na verdade, completam-se. 
A teoria do risco encontra respaldo legislativo, entre ns, por exemplo, na legislao dos acidentes de trabalho. O raciocnio fundamental reside no seguinte fato: 
aquele que se serve da atividade alheia e dela tira proveitos responde pelos riscos a que expe os empregados. Surge ento a regra pela qual o patro deve sempre 
indenizar os acidentes de trabalho sofridos pelos empregados, no se cogitando da culpa do patro. A lei, para indenizar sempre, prev indenizao moderada, sendo 
o montante inferior quele que normalmente decorreria da responsabilidade com culpa. O legislador criou um sistema securitrio para suportar os acidentes do trabalho.
    Com o alargamento que se d hoje  tendncia de admitir a responsabilidade sem culpa, inelutavelmente, no futuro, partiremos para a ampliao do campo securitrio, 
como j ocorre em pases mais desenvolvidos, para proteger determinadas profisses e atividades. Os mais extremados chegam a propugnar por um seguro geral que protegeria 
o indivduo perante qualquer tipo de dano praticado a terceiros.
31.3  Excluso ou Diminuio da Responsabilidade
    Sob determinadas circunstncias, embora  primeira vista se encontrem presentes os requisitos para a responsabilizao, esta no ocorre ou ocorre mitigadamente.
    No tocante  diminuio dos efeitos do ato ilcito, deve ser mencionada a concorrncia de culpas. Pode suceder que, no obstante o agente tenha agido com culpa, 
da mesma forma se tenha comportado a vtima. A culpa da vtima faz por compensar a culpa do agente. No campo civil, as culpas compensam-se, o que no ocorre no campo 
penal. Essa tem sido a orientao tradicional da jurisprudncia.4  Nesse sentido, o vigente Cdigo  expresso: "Se a vtima tiver concorrido culposamente para o 
evento danoso, a sua indenizao ser fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano" (art. 945).
    Quando ocorre culpa exclusiva da vtima, no podemos falar em indenizao, pois o agente no contribuiu para o evento.5 Quando a culpa  concorrente da vtima 
e do agente, isto , a vtima tambm concorreu para o evento danoso, com sua prpria conduta, o julgador, geralmente, fixar a indenizao mitigadamente, em montante 
inferior ao prejuzo.  comum a indenizao ser concedida pela metade ou em frao diversa, dependendo do grau de culpa com o qual concorreu a vtima. Como ambas 
as partes cooperaram para o evento, no  justo que uma s arque com os prejuzos. Aqui, a graduao da culpa interferir no montante da indenizao. Veja a dico 
do atual Cdigo.
    Se o evento foi ocasionado por caso fortuito ou fora maior (nossa lei no distingue os efeitos de ambos), deixa de existir o elemento culpa, cessando a responsabilidade. 
O pargrafo nico do art. 393 (antigo, art. 1.058) equipara os fenmenos e define: "O caso fortuito, ou de fora maior, verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos 
no era possvel evitar, ou impedir." No fenmeno do caso fortuito e da fora maior, existem dois elementos: um de ordem interna, que  a inevitabilidade do evento, 
outro de ordem externa, que  a ausncia de culpa do indigitado agente.6
    A alegao de caso fortuito ou fora maior cabe ao ru, e  a defesa alegada mais comum.
    Ainda, o art. 188 (ant., art. 160) estatui casos de excluso de ilicitude:
    "No constituem atos ilcitos:
    I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
    II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa,  a fim de remover perigo iminente.
    Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do 
indispensvel para a remoo do perigo."
    O dispositivo prev a legtima defesa, o exerccio regular de um direito reconhecido e o estado de necessidade. Essas trs situaes fazem desaparecer a ilicitude.
    A lei civil no define a legtima defesa porque  na lei penal que encontramos seu conceito. Com efeito, reza o art. 25 do Cdigo Penal:
    "Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."
    A regra geral  de que a defesa dos direitos deve ser entregue  deciso do Poder Judicirio. Excepcionalmente, porm, permite a lei a justia de mo prpria.
    Segundo o conceito do Direito Penal, para que ocorram os pressupostos da legtima defesa,  necessrio:
 a)  que a ameaa ou a agresso ao direito seja atual ou iminente;
 b)  que seja injusta;
 c)  que os meios utilizados na repulsa sejam moderados, isto , no vo alm do necessrio para a defesa;
 d)  que a defesa seja de direito do agente ou de outrem.
    Se a ameaa de ofensa ao direito no  iminente, deve o ameaado recorrer s vias judiciais. Se a ameaa  justa, no pode haver legtima defesa, no se justificando 
a reao. Os meios utilizados no podem ir alm do estritamente necessrio para a repulsa  injusta agresso.  claro que, sob situao de agresso, no h termmetro 
exato para aferio de todas essas circunstncias. Caber ao julgador sopesar os elementos em cada caso concreto.
    Assim como na esfera penal, a legtima defesa exclui a punio; no direito civil a legtima defesa exclui o dever de reparar o dano.
    Outra situao prevista na lei  o estado de necessidade. Sob determinadas circunstncias, uma pessoa pode vir a ser compelida a destruir bem alheio, sem que 
isso constitua ato ilcito, como prescreve o citado dispositivo do Cdigo em anlise.
    Da mesma forma que a legtima defesa, o estado de necessidade encontra sua conceituao no campo penal. Dispe o art. 24 do Cdigo Penal:
    "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito 
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se."
    O estado de necessidade, na esfera penal, afasta a idia de crime. No estado de necessidade, o fato  objetivamente lcito.
    Para que se configure o estado de necessidade, exige-se:
 1.  Perigo atual que ameace um bem jurdico, no provocado voluntaria-mente pelo agente. O perigo deve surgir independentemente da vontade do agente. Pouco importa 
a natureza do bem jurdico ameaado, podendo tratar-se de pessoa ou coisa.
 2.  Prejuzo indispensvel para evitar o dano iminente. O perigo deve ser de tal monta que deve obrigar o dono a praticar dano ao bem alheio. Nesse sentido, prescreve 
o pargrafo nico do art. 188 (antigo, art. 160). O ato necessrio requer do agente a inteno de evitar um perigo.
 3.  A limitao do prejuzo com relao  sua extenso. O agente deve limitar-se ao necessrio para a remoo do perigo.
 4.  Proporo maior do dano evitado em relao ao dano inflingido.  evidente que, para salvar coisa inanimada, no pode o agente atentar contra a vida de outrem. 
No pode haver desproporo desmedida entre o valor do dano provvel e o que se ir causar. Cada caso concreto dar a soluo.
    Assim, age em estado de necessidade quem destri a propriedade alheia para salvar vida alheia, no caso de acidente, de incndio, de afogamento.
    Diversamente da legtima defesa que exclui a responsabilidade, os arts. 1.519 e 1.520 do Cdigo de 1916 determinavam que, se o dono da coisa destruda ou deteriorada 
no for culpado do perigo, o autor do dano ser responsvel pela reparao, ficando, contudo, com ao regressiva contra seu causador. No mesmo sentido esto os 
arts. 929 e 930 do atual Cdigo. Assim, embora a lei declare que a ao sob estado de necessidade no tipifica um ato ilcito, nem por isso deixa de sujeitar o autor 
do dano a sua reparao.7
    Nos termos do pargrafo nico do art. 930 do atual Cdigo, tanto no caso de estado de necessidade como no de legtima defesa, quando o prejudicado no  o ofensor, 
mas terceiro, o dever de indenizar mantm-se. Tal direito s desaparece se o atingido  o prprio ofensor ou o autor do estado de perigo.
    Embora haja semelhana, a legtima defesa no se confunde com o estado de necessidade. Na legtima defesa, h reao do ofendido, por meio de contra-ataque; 
o perigo surge de uma agresso injusta. J o estado de necessidade surge de um acontecimento fortuito, acidental, criado pelo prprio atingido ou por terceiro.
    O outro caso que escusa a responsabilidade  o exerccio regular de um direito reconhecido. No ato ilcito, h um procedimento contrrio ao Direito. Portanto, 
o exerccio de um direito elimina a ilicitude. Quem exerce um direito no provoca o dano (qui iure suo utitur nemine facit damnum). O credor que, preenchendo as 
condies legais, requer a falncia do devedor comer-ciante; o proprietrio que constri em seu terreno, embora tolhendo a vista do vizinho, apesar de esses agentes 
causarem dano a outrem, no esto obrigados a indeniz-lo, porque agem na esfera de seu direito.
    Sempre que o agente, conquanto  primeira vista esteja exercendo direito seu, extravasa os limites para os quais esse direito foi criado, ingressa na esfera 
do abuso de direito.
31.4  Abuso de Direito
    Cada dia mais se torna difcil manter o homem no mbito de seus prprios direitos. Tendo em vista a presso social, o exerccio de um direito, ainda que dentro 
de seu prprio limite, pode causar dano a outrem.
    Na harmonizao procurada pelo Direito, nem sempre a leso do direito alheio conduzir  possibilidade de indenizao, tal como ocorre nos direitos de vizinhana, 
na legtima defesa, na manifestao do pensamento.
    Na noo de ato ilcito, pugna o jurista segundo os conceitos de dolo e culpa e atinge a noo ampla de culpa civil. Por vezes, ocorre dano obrado por algum 
que, aparentemente no exerccio de seu direito, causa transtorno a terceiros. Esse extravasamento de conduta, dentro do mbito do direito, pode gerar dever de indenizar. 
A temperana no exerccio de qualquer ato da vida humana no  apenas virtude moral ou tica. O Direito no pode desconhecer essa realidade. Assim como a conduta 
do homem deve ser exercida com moderao, para no se sujeitar a uma reprimenda social ou psquica, tambm o Direito no pode ser levado ao extremo.
    A compreenso inicial do abuso de direito no se situa, nem deve situar-se, em textos de direito positivo. A noo  supra legal. Decorre da prpria natureza 
das coisas e da condio humana. Extrapolar os limites de um direito em prejuzo do prximo merece reprimenda, em virtude de consistir em violao a princpios de 
finalidade da lei e da eqidade.
     inafastvel, por outro lado, que a noo de abuso de direito se insira no conflito entre o interesse individual e o interesse coletivo.
    A aplicao da teoria  relativamente recente. Contudo, no h que se localiz-la exclusivamente no campo do Direito Civil ou do direito privado propriamente 
dito. Hoje, com a plublicizao do direito privado e com o aumento avassalador dos poderes do Estado, deve a teoria servir de obstculo aos mandos e desmandos do 
Estado ttere.
    No vocbulo abuso encontramos sempre a noo de excesso; o aproveitamento de uma situao contra pessoa ou coisa, de maneira geral. Juridicamente, abuso de direito 
pode ser entendido como o fato de se usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, alm do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem.
    Ocorre abuso quando se atua aparentemente dentro da esfera jurdica, da ser seu contedo aplicvel em qualquer esfera jurdica, ainda que isso no direito pblico 
possa ter diferente rotulao.
    Cumpre, portanto, saber quais as situaes em que se configura o abuso de direito, quais suas conseqncias, quais os sujeitos ativo e passivo dessa relao 
jurdica e, ainda, qual sua natureza jurdica.
31.4.1  Conceito de Abuso de Direito
    A doutrina tem certa dificuldade em situar o abuso de direito em uma categoria jurdica.
    Primeiramente, a teoria ora tratada foi colocada em captulo "Da responsabilidade civil," como simples expanso da noo de culpa. Tambm foi o abuso de direito 
situado como categoria autnoma, uma responsabilidade especial, paralela ao ato ilcito.
    O fato  que a teoria atingiu a noo de direito subjetivo, delimitando sua atuao. Entendeu-se que nenhum direito pode ser levado s ltimas conseqncias. 
Nada mais, nada menos do que a aplicao do velho brocardo summum ius, summa iniura (justia perfeita, injustia perfeita).
    Pedro Batista Martins (1941) v no abuso de direito no categoria jurdica  parte, mas fenmeno social.
    Ocorre, porm, que o abuso de direito deve ser tratado como categoria jurdica simplesmente porque traz efeitos jurdicos. Aquele que transborda os limites aceitveis 
de um direito, ocasionando prejuzo, deve indenizar. Como vemos, os pressupostos so por demais assemelhados aos da responsabilidade civil. Contudo, como no campo 
da responsabilidade civil h quase sempre a noo de culpa; no abuso de direito, essa noo, se bem que possa integrar a natureza do ato, deve ser afastada.
    Quer se encare o abuso de direito como extenso do conceito de responsabilidade civil, quer se encare como falta praticada pelo titular de um direito, importa 
saber, do ponto de vista eminentemente prtico, como devem ser regulados os efeitos do abuso. Resta inarredvel que, sendo o abuso transgresso, no sentido lato, 
de um direito, suas conseqncias devero ser assemelhadas s do ato ilcito. Isso ser tanto mais verdadeiro, como se ver, em nosso direito, nos termos dos mencionados 
arts. 186 e 188 (antigo, arts. 159 e 160, I).
    Deve ser afastada qualquer idia de que exista direito absoluto.
    No abuso de direito, pois, sob a mscara de ato legtimo esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurdico aparentemente lcito, mas que, levado a efeito 
sem a devida regularidade, ocasiona resultado tido como ilcito.
    O exerccio de um direito no pode afastar-se da finalidade para a qual esse direito foi criado.
     inafastvel certo arbtrio do julgador, ao se defrontar com situao de abusos de direito. Todavia, esse arbtrio  mais aparente do que real, pois o juiz 
julga em determinada poca, circundado por um contexto social e histrico, o que fatalmente o far obedecer a esses parmetros, uma vez que sua deciso sofrer o 
crivo de seus pares.
    No obstante os resultados prticos do abuso de direito (forma de indenizao) localizarem-se no campo da responsabilidade civil,  na parte geral do Direito 
Civil, ou melhor ainda, na Teoria Geral do Direito, que deve ser colocada a teoria ora estudada. Por esse fato, uma norma genrica sobre o abuso de direito  de 
difcil soluo legislativa, como se v das prprias legislaes que adotaram positivamente o sistema. Da por que, mesmo nas legislaes que silenciam sobre a teoria, 
 ela aplicada sem rebuos, como na Frana, que teve jurisprudncia precursora sobre a matria.
    Conclumos, portanto, que o titular de prerrogativa jurdica, de direito subjetivo, que atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-f, a moral, os bons 
costumes, os fins econmicos e sociais da norma, incorre no ato abusivo. Nessa situao, o ato  contrrio ao direito e ocasiona responsabilidade do agente pelos 
danos causados.8
    O presente Cdigo, como mencionamos na seo 31.4.4, adotou frmula expressa para definir o abuso de direito, colocando-o na categoria dos atos ilcitos.
31.4.2  Alguns Exemplos Significativos de Abuso de Direito
    Nos direitos reais, especialmente no direito de propriedade, surge a teoria quando os direitos so exercidos com inteno de prejudicar.9
    Nos direitos de famlia, mormente nos casos de abuso do pai de famlia, do velho poder marital e do poder familiar, lembramos que incumbia ao marido, entre ns, 
no estatuto de 1916, antes dos princpios constitucionais de igualdade de 1988, fixar o domiclio do lar conjugal, mas no podia o varo alterar o domiclio a seu 
arbtrio, de modo que prejudicasse o lar conjugal e a prole. Tambm se aplica a teoria ao caso de negativa injustificada para autorizao de casamento de filho menor.
    No direito contratual, podemos exemplificar abuso de direito na recusa injustificada de contratar, no rompimento da promessa de contratar, no desfazimento unilateral 
injustificado do contrato (resilio do contrato).
    No direito de trabalho, defrontamo-nos com o direito de greve, que pode desviar-se da legalidade, pois no pode ser exercido seno com propsitos de beneficiar 
os trabalhadores.
    No direito processual, o abuso de direito caracteriza-se pela lide temerria, trazendo o CPC, nos arts. 14 e 16, descrio pormenorizada da falta processual.
    Os autores repetem, com nfase, o que teria sido o primeiro caso albergado pela jurisprudncia francesa: um proprietrio erige em seu terreno obstculos de madeira, 
com extremidades pontiagudas, para dificultar o vo de aeronaves no terreno vizinho. Trata-se da clebre deciso do Tribunal de Compigne de 1913, de Clement Bayard. 
O proprietrio pretendia forar a compra de seu terreno a preo elevado (Colin e Capitant, 1934, v. 2:190).
    Slvio Rodrigues (1975:48) enumera o caso tambm da jurisprudncia francesa, cuja corte entendeu ser ilcito o comportamento de mdico que, na utilizao de 
aparelho eltrico, interferia nos aparelhos de rdio postos  venda em loja prxima. O proprietrio da loja viu-se impedido de mostrar os aparelhos em funcionamento 
para seus fregueses. Obteve o comerciante ganho de causa, sendo o mdico condenado a pagar perdas e danos.
    Aguiar Dias (1979, v. 2), em sua obra clssica sobre responsabilidade civil, tambm se refere a outros exemplos de uso abusivo de direito. Tal  o caso de alguns 
ces de caa que adentraram no imvel de vizinho, em perseguio a aves, vindo a ser alvejados pelo proprietrio do imvel. O caso envolvia, de um lado, o direito 
de caar e, de outro, o direito de propriedade. Trata-se de caso levado ao antigo Tribunal de Apelao de So Paulo. Com divergncia, decidiu-se que o proprietrio 
abusou de seu direito de propriedade ao matar os ces. Teria ele mero direito de indenizao por eventuais danos causados pelos animais, alm de os caadores perderem 
a caa abatida, porque a matria  regulada por lei.
    Outro exemplo citado por esse autor refere-se a romancista que, baseado em fatos da vida real, permite a identificao da personagem, trazendo prejuzos  pessoa 
real. Haver, nesse caso, abuso de direito do escritor. O mesmo se diga em relao ao cinema, teatro e telenovelas que, por vezes, abusam na cpia de personagens, 
permitindo a identificao da pessoa na vida real e acarretando, em tese, prejuzos, ao menos de ordem moral.
    Lembramos, ainda, as formas de defesa de propriedade, por meio de ofendculas cada vez mais sofisticadas. Houve exemplo no interior do Estado de So Paulo, noticiado 
pela imprensa, de certo sitiante que, pretendendo defender sua propriedade, eletrificou as cercas, o que veio a causar a morte de um menor. Houve evidente excesso 
na legtima defesa da propriedade. Ainda que o autor do dano tivesse se precavido colocando avisos na cerca eletrificada, sempre haveria a possibilidade de um analfabeto 
ou uma criana aproximar-se dela, como de fato ocorreu. O direito de propriedade deve ser entendido nos devidos termos, pois nunca poder ser erigido em valor supe-rior 
 vida humana. A defesa da propriedade nunca poder ser tal que coloque em risco nmero indeterminado de pessoas.
    Outro aspecto que diz respeito  matria ora tratada  o da responsabilidade pelo dano ecolgico. As indstrias que jogam detritos nos mares, lagos e rios praticam 
evidente abuso de direito. Desgraadamente, temos conhecimento de danos de vulto ocasionados pelo despejo de substncias qumicas no mar, como foi o caso notificado 
que ocorreu no Japo e comprometeu inclusive a higidez fsica de futuras geraes, com a ingesto pela populao de pescado infestado por mercrio. Suspeita-se que 
o mesmo problema venha a ocorrer na regio do recncavo baiano.
    No caso de dano ecolgico, nem sempre a teoria da culpa ser suficiente para combat-lo. A teoria do abuso de direito servir para tal finalidade.
    Intimamente ligados com esse ltimo problema esto os danos causados por experincias nucleares e pela utilizao da energia derivada dessa fonte. Cada vez tornam-se 
mais discutveis as vantagens da energia nuclear, se cotejadas com a possibilidade de causar danos irreparveis  humanidade.
31.4.3  Aplicao da Teoria do Abuso em Nosso Direito
    O art. 160, I, de nosso Cdigo Civil de 1916, timidamente, consagrara o princpio do abuso de direito, com carter objetivo:
    "No constituem atos ilcitos:
    I - Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido" (grifo nosso).
    Portanto, em nosso direito ficou consagrado que o exerccio "irregular" de um direito constitui ato ilcito. O abuso de direito, como acenamos,  tratado como 
ato ilcito. Suas conseqncias so as mesmas do ato ilcito.
    A controvrsia maior surge, na prtica, em delimitar o alcance do exerccio irregular de um direito. No resta dvida de que o juiz ter amplos poderes no exame 
de cada caso.
    Ademais, existem disposies em nosso direito nas quais despontam a noo de coibio do abuso de direito.
    O art. 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias sociais do 
bem comum." O critrio finalstico do direito deve, pois, sempre estar presente no julgamento.

    O art. 76 do Cdigo Civil de 1916 determinava que "Para propor, ou contestar uma ao,  necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral." A propositura 
de demanda temerria converte-se em abuso de direito.
    O art. 153 (antigo, art. 100) de nosso Cdigo dispe que "no se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito", numa aplicao especfica do princpio 
do art. 160, I.
    Tambm, entre outras, as disposies referentes aos direitos de vizinhana nada mais so do que a aplicao do princpio, desde o Direito Romano.
    O grande critrio norteador do instituto entre ns, no sistema do Cdigo antigo, era o do art. 160, I. Como vimos, o legislador preferiu forma indireta de institu-lo.
    A problemtica surge quanto ao modo de se fixar no caso concreto o abuso. A dvida maior  saber se por nossa legislao h necessidade do animus de prejudicar, 
ou se o critrio objetivo da pouca valia do ato para o agente pode ser utilizado.
    Preferimos concluir, aderindo a parte da doutrina, que o melhor critrio  o finalstico adotado pelo direito ptrio. O exerccio abusivo de um direito no se 
restringe aos casos de inteno de prejudicar. Ser abusivo o exerccio do direito fora dos limites da satisfao de interesse lcito, fora dos fins sociais pretendidos 
pela lei, fora, enfim, da normalidade.
    Assim, o abuso de direito no se circunscreve s noes de dolo e culpa, como pretendem alguns. Se isso fosse de se admitir, a teoria nada mais seria do que 
um captulo da responsabilidade civil, ficando em mbito mais restrito. Se, por outro lado, fosse essa a inteno do legislador, o princpio genrico do art. 186 
(antigo, art. 159) seria suficiente, no tendo por que a lei falar em "exerccio regular de um direito" no artigo seguinte. Portanto, se, de um lado, a culpa e o 
dolo podem integrar a noo, tal no  essencial para a configurao do abuso, uma vez que o proposto  o exame, em cada caso, do desvio finalstico do exerccio 
do direito. Da sustentarmos que a transgresso de um dever legal preexistente, no abuso de direito,  acidental e no essencial para configur-lo. Essa tambm parece 
ser a concluso de Clvis Bevilqua (1916, v. 1:473): "O exerccio anormal do direito  abusivo. A conscincia pblica reprova o exerccio do direito do indivduo, 
quando contrrio ao destino econmico e social do direito, em geral."
    Se, por um lado, no se equipara o abuso de direito ao ato ilcito, nem se coloca o instituto no campo da responsabilidade civil, como conseqncia prtica, 
por outro lado, a reparao do dano causado ser sempre feita como se se tratasse de um ato ilcito. Isso quando no houver forma especfica de reparao no ordenamento.
31.4.4  Abuso de Direito no Atual Cdigo Civil
    O vigente estatuto incluiu texto sobre o abuso de direito, na categoria dos atos ilcitos, com a seguinte redao:
    "Dos Atos Ilcitos
    Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete 
ato ilcito.
    Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela 
boa-f ou pelos bons costumes.
    A colocao do atual diploma  correta e merece elogios. O fato de a matria estar inserida no captulo dos atos ilcitos em nada o prejudica. De fato, se o 
abuso de direito no constitui propriamente um ato ilcito e transcende os limites da responsabilidade civil, razo prtica impe que as conseqncias do abuso sejam 
as mesmas da reparao por responsabilidade civil. A boa-f objetiva, como clusula aberta,  um dos elementos a serem analisados na conceituao do abuso. Esse 
conceito de boa-f se mostra presente em outras situaes do atual Cdigo, como um critrio para a interpretao dos negcios, bem como para a anlise dos contratos. 
Juntamente com a boa-f, avulta de importncia o critrio do julgador no caso concreto pois, ao concluir pelo abuso de direito, verificar ele se, alm de transgredir 
a boa-f objetiva aceitvel na hiptese, a conduta excedeu os limites estabelecidos para o fim econmico ou moral do direito que se discute, alm dos bons costumes, 
tambm citados no texto legal. 
O atual Cdigo, de forma elegante e concisa, prescinde da noo de culpa, no art. 187, para adotar o critrio objetivo-finalstico.  vlida, portanto, a afirmao 
apresentada de que o critrio de culpa  acidental e no essencial para a configurao do abuso. Adota ainda a novel lei, ao assim estabelecer, a corrente majoritria 
em nosso meio.
   1   "Indenizao - A morte de uma jovem mulher por um dos tiros da troca de disparos entre manobrista de um restaurante e ladres em fuga, implica para a empresa 
o dever de indenizar o companheiro e a me da vtima (artigos 159 do Cdigo Civil e 5o, V,  X, da Constituio da Repblica) - Incidncia da teoria do risco criado 
para fazer incidir a responsabilidade civil - Recurso provido" (TJSP - Ap. Cvel  041.136-4, 11-8-98, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. nio Zuliani). 
   "Homicdio - Responsabilidade civil - Artigos 159, 1537, I e II do Cdigo Civil - Vtima que exercia o cargo de serventurio da justia - Dever de indenizar a 
viva e filhos, em forma de penso mensal e por dano moral (artigo 5o, V e X da Constituio da Repblica), dispositivo aplicvel a fato ocorrido antes da nova ordem 
constitucional - Rejeio das despesas com funeral e excluso do perodo em que a viva permaneceu como escriv interina do Cartrio - Recurso parcialmente provido" 
(TJSP - Ap. Cvel 267.883-1, 8-10-96, 3a Cmara de Direito Privado - Rel. nio Zuliani). 
   "Responsabilidade civil - Agresso fsica que causa agravamento da doena auditiva da vtima que a incapacita ou lhe reduz a capacidade de trabalhar - Dever de 
indenizar os danos emergentes e mais as cirurgias necessrias para a correo dos defeitos - Apelo provido em parte" (TJSP - Ap. Cvel 38.021-4, 28-5-98, 6a Cmara 
de Direito Privado - Rel. Testa Marchi). 
   2  "Indenizao por acidente de trnsito - Reparao de danos - Morte de filha menor - Veculo dirigido por preposto causador do dano - Ao movida em face do 
empregador - Conduta culposa caracterizada - Alta velocidade e falta de ateno ao dirigir - Evento ocorrido fora do horrio normal de trabalho do empregado - Culpa 
in vigilando e in eligendo do patro - Ao procedente - Penso fixada at quando a vtima completaria 65 anos de idade - Reduo para 25 anos - Apelao provida 
em parte. O patro responde pelo ato culposo do empregado ou preposto, ainda que o cometimento do ato tenha se dado fora do horrio normal de seu trabalho, se aquele 
tenha obrado com culpa in eligendo e in vigilando. Age com culpa o motorista que colhe uma criana prximo ao meio fio no reduzindo a marcha do seu conduzido ao 
se aproximar, eis que o evento, nessas circunstncias, era plenamente previsvel. Pressupondo-se que a partir dos 25 (vinte e cinco) anos a vtima assumiria responsabilidades 
familiares prprias, fixa-se nesse limite a penso" (TAPR - Apelao Cvel 99579300 - Juiz conv. Antnio Martelozzo - 5a Cmara Cvel - 26-3-97 - Ac.: 5930 - 25-4-97).
   "Responsabilidade civil. Cirurgia. Queimadura causada na paciente por bisturi eltrico. Mdico-chefe. Culpa in eligendo e in vigilando. Relao de preposio 
- Dependendo das circunstncias de cada caso concreto, o mdico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente 
sob suas ordens. Hiptese em que o cirurgio-chefe no somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar 
o procedimento cabvel em relao quele equipamento - Para o reconhecimento do vnculo de preposio, no  preciso que exista um contrato tpico de trabalho;  
suficiente a relao de dependncia ou que algum preste servios sob o comando de outrem. Recurso especial no conhecido" (STJ - Acrdo REsp 200831/RJ (199900029801), 
RE 398393, 8-5-2001, 4a Turma - Rel. Min. Barros Monteiro).
   3   "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (Smula 37 do STJ).
   4 "Responsabilidade civil - Culpa concorrente - Indenizao - Reconhecida a culpa concorrente do autor, em grau menor que o da r, a indenizao a que ele tem 
direito, para a reparao do dano que sofreu, deve ser proporcionalmente reduzida. Recurso conhecido e provido em parte" (STJ - REsp. 94277/SP (9600254605) - 4a 
T. - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 27-8-96, DJ, 16-9-96, p. 33.746, v. u.).
   5   "Indenizao - Responsabilidade civil - Reparao de dano decorrente de acidente de trabalho - Nexo de causalidade - Inocorrncia - Culpa exclusiva da vtima 
- Recurso no provido" (TJSP - Apelao Cvel 230.224-1 - So Paulo - 6a Cmara Cvel - Rel. Reis Kuntz - 24-8-95 - v. u.).
   "Responsabilidade objetiva do Estado. Ocorrncia de culpa exclusiva da vtima. Esta Corte tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito 
pblico seja reduzida ou excluda conforme haja culpa concorrente do particular ou tenha sido este o exclusivo culpado (Ag. 113.722-3-AgRg e RE 113.587). No caso, 
tendo o acrdo recorrido, com base na anlise dos elementos probatrios cujo reexame no  admissvel em recurso extraordinrio, decidido que ocorreu culpa exclusiva 
da vtima, inexistente a responsabilidade civil da pessoa jurdica de direito pblico, pois foi a vtima que deu causa ao infortnio, o que afasta, sem dvida, o 
nexo de causalidade entre a ao e a omisso e o dano, no tocante ao ora recorrido. Recurso extraordinrio no conhecido" (STF - RE 120924, 25-5-93, 1a Turma -  
Rel. Min. Moreira Alves).
   6 "Locao - Dano no imvel por ladres - Reparao - Responsabilidade do locador. No responde o inquilino pelos danos causados no prdio locado por ladres. 
Insere-se o fato na excludente do caso fortuito ou fora maior. Impossvel a preveno absoluta contra agresso deste tipo. E no  de se exigir do inquilino, porque 
fora do sentido normal das coisas, uma vigilncia permanente, capaz de obviar o furto" (2o TACSP - Ap. Sm. 159.618 - 6a Cmara - Rel. Juiz Olavo Zampol - 22-6-83), 
JTA (RT) 84/424.
   7   "Responsabilidade civil - Acidente de trnsito - Coliso com veculo regularmente estacionado - Fato de terceiro - 'Fechada' - Estado de necessidade - Licitude 
da conduta do causador do dano - Ausncia de culpa demonstrada - Circunstncia que no afasta a obrigao reparatria (arts. 160, II, e 1.520, CC). Recurso conhecido 
e provido. I - O motorista que, ao desviar de 'fechada' provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado responde perante 
o proprietrio deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. II - Em casos tais, 
ao agente causador do dano assiste to-somente direito de regresso contra o terceiro que deu causa  situao de perigo" (STJ - RESP 12840/RJ (9100148164) - 4a T. 
- Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 22-2-94, DJ, 28-3-94).
   8   "Responsabilidade civil - Imprensa (publicao de notcia ofensiva) - Ofensa  honra - Dano moral - Valor da indenizao - Controle pelo STJ. 1 - Quem pratica 
pela imprensa abuso no seu exerccio responde pelo prejuzo que causa. Violado direito, ou causado prejuzo, impe-se seja reparado o dano. Caso de reparao de 
dano moral, inexistindo, nesse ponto, ofensa a texto de lei federal. 2 - Em no sendo mais aplicvel a indenizao a que se refere a Lei no 5.250/67, deve o juiz 
no entanto quantific-la moderadamente. 3 - Caso em que a indenizao foi moderadamente arbitrada. 4 - Recurso especial conhecido pelo dissdio, mas improvido" (STJ 
- REsp. 53964/RJ (9400278861) - 3a T., Rel. Min. Nilson Naves, 18-11-97, DJ 15-6-98). 
9 "Dano moral - Cambial - Nota promissria - Remessa do nome do devedor avalista ao Serasa - Prescrio cambial - Desaparecimento da obrigao, sendo desatendida 
a notificao ao banco credor para cancelamento da inscrio no cadastro dos devedores - Abuso de direito configurado - Indenizao devida quanto aos danos morais 
- Afastada, por no comprovados, a reparao do dano material - Obrigao de fazer cumulada com indenizatria - Recurso parcialmente provido para este fim" (1o TACSP 
- Ap. Cvel 724606-3/00 - 8a Cmara Extraordinria - Rel. Costa Telles, 5-11-97).

32
Prescrio e Decadncia

32.1   Influncia do Tempo nas Relaes Jurdicas
    O exerccio de um direito no pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Isto no ocorrendo, perder o 
titular a prerrogativa de fazer valer seu direito.
    Se a possibilidade de exerccio dos direitos fosse indefinida no tempo, haveria instabilidade social. O devedor, passado muito tempo da constituio de seu dbito, 
nunca saberia se o credor poderia, a qualquer momento, voltar-se contra ele. O decurso de tempo, em lapso maior ou menor, deve colocar uma pedra sobre a relao 
jurdica cujo direito no foi exercido.  com fundamento na paz social, na tranqilidade da ordem jurdica que devemos buscar o fundamento do fenmeno da prescrio 
e da decadncia. A tendncia moderna  restringir o lapso de tempo para o exerccio de direitos, fixado em extensos 20 anos no Cdigo de 1916, para as aes pessoais 
(art. 177). Em passado mais remoto esse prazo era ainda maior, de 30 anos. Esse prazo mostra-se exagerado atualmente e foi restringido pelo atual Cdigo, como apontaremos. 
    O direito exige que o devedor cumpra sua obrigao e permite ao credor valer-se dos meios necessrios para receber seu crdito. Se o credor, porm, mantm-se 
inerte por determinado tempo, deixando estabelecer situao jurdica contrria a seu direito, este ser extinto. Perpetu-lo seria gerar terrvel incerteza nas relaes 
sociais. Existe, pois, interesse de ordem pblica na extino dos direitos que justifica os institutos da prescrio e da decadncia.
    Num primeiro contato, e para os no iniciados na cincia jurdica, a prescrio pode parecer injusta, pois contraria o princpio segundo o qual quem deve e comprometeu-se 
precisa honrar as obrigaes assumidas. Contudo, como pretendemos demonstrar, a prescrio  indispensvel  estabilidade das relaes sociais. O adquirente de imvel 
precisa ter essa aquisio estabilizada e no pode ficar sujeito indefinidamente a eventual ao de reivindicao. Esse mesmo adquirente, ao efetuar o negcio, deve 
certificar-se de que a propriedade adquirida efetivamente pertence ao alienante e que, no prazo determinado pela lei, esse bem no tenha sofrido turbao. No fosse 
assim, o adquirente nunca poderia ter certeza de estar adquirindo bem livre e desembaraado, porque teria de investigar, retroativamente, por tempos imemoriais, 
as vicissitudes do bem que adquiriu.
    No fosse o tempo determinado para o exerccio dos direitos, toda pessoa teria de guardar indefinidamente todos os documentos dos negcios realizados em sua 
vida, bem como das geraes anteriores.
    Com a extino dos direitos pela prescrio e pela decadncia, h prazo determinado, o qual, depois de escoado, isenta de perigos de eventual anulabilidade. 
Numa aquisio de imvel, o adquirente s deve examinar o ttulo do alienante e dos seus antecessores imediatos no perodo de 20 anos, que era o prazo mximo estabelecido 
no Cdigo de 1916. Houve reduo para 10 anos no atual estatuto (art. 205). Se tudo estiver em ordem, poder efetuar tranqilamente a aquisio. Os recibos e demais 
documentos de negcios efetuados s precisam ser guardados at que se escoem os respectivos prazos prescricionais ou decadenciais fixados na lei.
    Assim, o aspecto  primeira vista desfavorvel da prescrio  superado pelas vantagens apontadas.
    Note que os institutos da prescrio e da decadncia so construes jurdicas. O tempo  fato jurdico, acontecimento natural. A prescrio e a decadncia so 
fatos jurdicos em sentido estrito, porque criados pelo ordenamento. Cabe, portanto, ao legislador fixar os prazos de extino dos direitos, que podem ser mais ou 
menos dilatados, dependendo da poltica legislativa. Coube tambm ao legislador do vigente Cdigo estabelecer critrios mais seguros para distinguir prescrio de 
decadncia, como veremos.
32.2  Prescrio Extintiva e Prescrio Aquisitiva
    A prescrio extintiva, prescrio propriamente dita, conduz  perda do direito de ao por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser 
encarada como fora destrutiva.
    Fala-se tambm da prescrio aquisitiva, que ser tratada devidamente ao ser estudado o usucapio, no direito das coisas.
    A prescrio aquisitiva consiste na aquisio do direito real pelo decurso de tempo. Tal direito  conferido em favor daquele que possuir, com nimo de dono, 
o exerccio de fato das faculdades inerentes ao domnio ou a outro direito real, no tocante a coisas mveis e imveis, pelo perodo de tempo que  fixado pelo legislador. 
So dois os fatores essenciais para a aquisio de direito real pelo usucapio: o tempo e a posse. O decurso de tempo  essencial, porque cria uma situao jurdica. 
A posse cria estado de fato em relao a um direito.
    Se o possuidor de um imvel tiver ttulo e boa-f, o prazo prescricional  de 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes, no sistema tradicional de 1916. Se 
o possuidor de um imvel no estiver munido de justo ttulo, o termo ser de 20 anos, no mesmo diploma, para perfazer o usucapio.1 Em qualquer caso, devem aliar-se 
ao decurso de tempo a continuidade e a pacificidade da posse, com nimo de ser dono. Se a coisa for mvel, a aquisio se dar em cinco anos, na ausncia de ttulo, 
e em trs anos, com justo ttulo e boa-f, no Cdigo de 1916. H outras particularidades no usucapio que sero mais bem estudadas no momento prprio, inclusive 
as inovaes trazidas pelo corrente Cdigo.
     tida como aquisitiva essa prescrio porque, solidificando uma situao ftica, pelo decurso de tempo, confere direito real ao possuidor. O direito do possuidor 
convalesce, ainda que a princpio no seja perfeito.
    Embora tanto na prescrio extintiva como na prescrio aquisitiva o ponto de contato seja o decurso do tempo, os institutos tm finalidades diversas. Em razo 
disso,  correta a posio de ambos os Cdigos em separar as duas formas de prescrio. A prescrio extintiva  estruturada na Parte Geral, uma vez que se aplica 
a todos os direitos, enquanto o usucapio  regulado na Parte Especial, dentro do direito das coisas, onde tem seu campo de aplicao, pois sua finalidade  a aquisio 
de direitos reais.
    Como percebemos, a finalidade social de uma e de outra  diversa: enquanto a prescrio extintiva faz desaparecer direitos em face da inrcia do titular, a prescrio 
aquisitiva ou usucapio faz nascer direito real, motivado pela posse contnua de uma coisa.
    Neste captulo, tratamos unicamente da prescrio extintiva, denominada simplesmente prescrio.
32.3  Sntese Histrica da Prescrio
    A palavra prescrio vem do vocbulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado por prae e scribere; significa escrever antes ou no comeo.
    Antnio Lus Cmara Leal (1978:3) descreve a histria desse conceito etimolgico. Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia, no ano 520 de Roma, do poder 
de criar aes no previstas no direito honorrio, introduziu o uso de fixar prazo para sua durao, dando origem, assim, s chamadas aes temporrias, em contraposio 
com as aes de direito quiritrio que eram perptuas. Ao estabelecer que a ao era temporria, fazia o pretor preced-la de parte introdutria chamada praescriptio, 
porque era escrita antes ou no comeo da frmula. Por uma evoluo conceitual, o termo passou a significar extensivamente a matria contida nessa parte preliminar 
da frmula, surgindo ento a acepo tradicional de extino da ao pela expirao do prazo de sua durao.
    O instituto da prescrio era desconhecido no Direito Romano. Vigorava, a princpio, noo de perpetuidade das aes. Foi justamente com o pe-rodo nuo de jurisdio 
do pretor, como vimos na explicao etimolgica, que surgiu a temporaneidade das aes. Surge, ento, necessidade de delimitar o tempo dentro do qual as aes poderiam 
ser propostas, criando-se distino entre aes perptuas e temporrias.
    No direito de famlia, a noo completou-se. O casamento formal dos romanos - cum manu - obedecia a um rito, nas duas formas, a confarreatio e a coemptio. Se 
no fosse obedecida alguma das formalidades, haveria nulidade, mas o decurso do tempo sanava a irregularidade, caso tivesse havido convivncia conjugal durante um 
ano. O usus, que era outra forma de unio, pela Lei das XII Tbuas, consolidava-se ao fim de dois anos de convivncia, da surgindo a palavra usucapio, que pressupe 
uma aquisio pela posse, com justo ttulo e boa-f. Praescriptio significava, como vimos, a propositura tardia de uma demanda, fora de qualquer questo possessria.
    Justiniano estabeleceu duas espcies de prescrio: (a) longis temporis praescriptio, que corresponde ao usucapio, que exige posse, justo ttulo e boa-f; (b) 
a longissimi temporis praescriptio, que era oponvel em qualquer situao e no exigia nem posse nem justo ttulo.
32.4  Conceito e Requisitos da Prescrio
    Sempre foi controvertido na doutrina se a prescrio extingue a ao ou se mais prpria e diretamente o direito.
    Como aduz Cmara Leal (1978:8), historicamente a prescrio foi introduzida como forma de tolher a ao. O direito podia sobreviver  ao. A inrcia  causa 
eficiente da prescrio; ela no pode, portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimnio do indivduo. Com a prescrio o que perece 
 o exerccio desse direito. , portanto, contra a inrcia da ao que age a prescrio, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, 
perturbador das relaes sociais. Por isso, a prescrio s  possvel quando existe ao a ser exercida. O direito  atingido pela prescrio por via de conseqncia, 
porque, uma vez tornada a ao no exercitvel, o direito torna-se inoperante. Tanto isso  vlido que a lei admite como bom o pagamento de dvida prescrita, no 
admitindo ao para repeti-lo. Tambm os ttulos de crdito, prescritos, se no autorizam a ao executiva, sobrevivem  prescrio, pois podem ser cobrados por 
ao ordinria de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na verdade, no se extingue. Ver, a respeito, os arts. 61 e 62 da Lei do Cheque (Lei no 
7.357, de 2-9-1985).
    Na clssica e decantada definio de Clvis Bevilqua (1980:286), "prescrio  a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, 
em conseqncia do no-uso delas, durante um determinado espao de tempo". Como acrescenta o autor do Projeto de 1916, no  o fato de no se exercer um direito 
que lhe tira a fora. Os direitos podem ficar inativos em nosso patrimnio por tempo indeterminado. O que torna invlido esse direito  a no-utilizao de sua propriedade 
defensiva, em suma, da ao que protege esse direito.
    Como requisitos da prescrio, ou seus elementos integrantes, temos (Leal, 1978:11):
 "1.  a existncia de ao exercitvel;
 2.  a inrcia do titular da ao pelo seu no-exerccio;
 3.  a continuidade dessa inrcia por certo tempo;
 4.  ausncia de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso da prescrio".
 1.  A existncia de ao exercitvel  o objeto da prescrio. Tendo em vista a violao de um direito, a ao tem por fim eliminar os efeitos dessa violao. Violado 
o direito, surge a pretenso. A ao prescrever se o interessado no promov-la. To logo surge o direito de ao, j comea a correr o prazo de prescrio.
 2.  A inrcia do titular da ao pelo seu no-exerccio  atitude passiva. O titular nada promove para nulificar os efeitos do direito violado. H, por parte do 
prescribente, absteno do direito de ao. A inrcia , pois, o no-exerccio da ao, em seguida  violao de direito. Tal inrcia cessa com a propositura da 
ao, ou por qualquer ato idneo que a lei admita como tal.
 3.  A continuidade dessa inrcia durante certo lapso de tempo  outro requisito. Esse  o fator operante da prescrio que joga com o tempo. No  a inrcia momentnea 
ou passageira que configura a prescrio, mas aquela ocorrida durante o lapso de tempo fixado em lei, especificamente para aquele direito violado. Se antes de advir 
o termo legal da prescrio o titular move a ao, ou pratica ato equivalente, interrompe-se a prescrio. A inrcia exigida  a continuada, que constitui elemento 
da prescrio. O Cdigo Civil de 1916 fixou prazos para todas as situaes: h prazos especiais para determinados direitos e quando no existe prazo especial, a 
prescrio ocorrer nos prazos gerais do art. 177 do Cdigo de 1916, segundo sua natureza pessoal ou real (novo Cdigo, arts. 205 e 206). O Cdigo de 2002 reduziu 
os prazos de prescrio e procurou simplificar a compreenso do instituto da decadncia.
 4.  A lei estipula causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. So fatores neutralizantes do instituto a serem examinados adiante.
32.4.1  Aes Imprescritveis
    A regra geral  ser toda ao prescritvel. A prescrio refere-se a todos os direitos indistintamente. Essa  a noo inferida do art. 205 (antigo, art. 179) 
do Cdigo.
    A regra, porm, no  absoluta. H relaes jurdicas incompatveis, inconciliveis, por sua prpria natureza, com a prescrio ou a decadncia. Desse modo, 
no se acham sujeitos a limite de tempo e no se extinguem pela prescrio os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. 
Tambm no prescrevem as chamadas aes de estado de famlia, como a ao de separao judicial, a investigao de paternidade etc.2
    Os bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio e so, portanto, imprescritveis, por fora de lei (Decreto no 22.785, de 31-5-33; Decreto-lei no 710, 
de 17-9-38, art. 12, pargrafo nico; Decreto-lei no 9.760, de 5-12-46, art. 200, art. 183,  3o, e art. 191 da Constituio Federal).3
    Tambm so imprescritveis os denominados direitos facultativos ou potestativos, como  o caso de o condmino exigir a diviso da coisa comum (art. 1.320; antigo, 
art. 629) ou pedir sua venda (art. 1.323; antigo, art. 635); a faculdade de se pedir a meao do muro divisrio entre vizinhos (art. 1.327; antigo, arts. 588 e 642), 
princpios mantidos pelo novo Cdigo. Trata-se de aes de exerccio facultativo, que persiste enquanto persistir a situao jurdica.4
32.4.2  Prescrio e Decadncia
    Decadncia  a ao de cair ou o estado daquilo que caiu. No campo jurdico, indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exerccio, 
sem que o titular o tivesse exercido.
     grande a analogia entre decadncia e prescrio. Ambos os institutos se fundam na inrcia do titular do direito, durante certo lapso de tempo. Ambas jogam, 
portanto, com o conceito de inrcia e tempo. Muitos foram os doutrinadores do passado que no viam diferena entre ambos os institutos.
    Muito tem discutido a doutrina acerca dos critrios diferenciadores da prescrio e da decadncia. Os autores apresentam srie de traos distintivos, sem que 
se tenha chegado a consenso. Trata-se de um dos pontos mais rduos da cincia jurdica. O atual Cdigo, em prol da melhor operosidade, estabelece critrio objetivo, 
como apontado a seguir, que dever diminuir consideravelmente a maioria das dvidas.
    Seguindo o critrio por ns adotado de que a prescrio extingue diretamente as aes e atinge indiretamente, portanto, os respectivos direitos, partimos do 
ponto de que a decadncia extingue diretamente o direito. As conseqncias finais dessa distino so iguais, pois em qualquer caso haver a extino de um direito. 
Afirma Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:287):
    "A prescrio atinge diretamente a ao e por via oblqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadncia, ao inverso, atinge diretamente o direito 
e por via oblqua, ou reflexa, extingue a ao."
    Se, por um lado, a finalidade dos dois institutos  igual, eles diferem bastante no modo de atuao e na produo de efeitos, razo pela qual  importante diferenci-los. 
Da por que agiu corretamente o legislador do Projeto de 1975, diminuindo consideravelmente esse que sempre foi um fardo para o operador do Direito, qual seja, a 
distino entre os dois institutos.
    Costuma-se, para maior facilidade, distinguir prescrio de decadncia pelos seus respectivos efeitos, o que, em si, para fins prticos, ajuda a compreenso, 
apesar de no proporcionar qualificao exata ao problema que continua cercado de certa obscuridade.
    Seguindo Cmara Leal, grande monografista ptrio sobre o assunto, j estampamos o primeiro grande critrio de distino: a decadncia extingue diretamente o 
direito, e com ele a ao que o protege, enquanto a prescrio extingue a ao, e com ela o direito que protege. A seguir, afirma o autor que o segundo critrio 
reside no momento do incio da decadncia e no momento do incio da prescrio: a decadncia comea a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito 
nasce, enquanto a prescrio no tem seu incio com o nascimento do direito, mas a partir de sua violao, porque  nesse momento que nasce a ao contra a qual 
se volta a prescrio.
    A terceira distino reside na diversa natureza do direito que se extingue, pois a decadncia supe um direito que, embora nascido, "no se tornou efetivo pela 
falta de exerccio; ao passo que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteo pela ao, contra a violao sofrida" (Leal, 
1978:101).
    Nesse diapaso, como critrio mais seguro de distino, embora no definitivo, ao examinarmos o caso especfico, tomamos em considerao a origem da ao; se 
a origem for a mesma do direito e nasceu com ele, configura-se a decadncia; se for diversa, se a ao nasceu posteriormente, quando o direito j era existente e 
vem a ser violado, tal ato caracteriza a prescrio. Vejamos alguns exemplos, no Cdigo de 1916:
  O prazo de trs meses para o marido contestar a legitimidade do filho, contado de seu regresso ao lar conjugal, se estava ausente, ou contado da data do conhecimento 
do nascimento, se lhe foi ocultado (art. 178,  4o, I),  de decadncia, porque nasce ao mesmo tempo que o direito e tem a mesma origem.
  O prazo de um ano para os donos de casa de penso, educao, ou ensino cobrarem as prestaes de seus pensionistas, alunos ou aprendizes, contado o prazo do vencimento 
de cada um (art. 178,  6o, VII),  de prescrio, porque a ao nasceu posteriormente ao direito e tem origem distinta deste. O direito de cobrana das penses 
j existia, intuitivamente, quando foi ofendido. A ao origina-se da ofensa. Aquele que deixou de pagar no prazo devido criou obstculo ao exerccio do direito. 
Da nasceu a ao para a cobrana e comeou a correr o prazo de prescrio.
  O prazo de 15 dias, contados da tradio da coisa mvel para haver abatimento do preo se esta foi recebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o contrato 
e reaver o preo pago, nas perdas e danos (art. 178,  2o),  reconhecidamente de decadncia, porque a ao estimatria ou a redibitria a estampadas, decorrentes 
dos vcios redibitrios, nascem com o recebimento da coisa.
  O prazo de dois anos para os professores, mestres e repetidores de cincia, literatura ou arte, cujos honorrios sejam estipulados em prestaes correspondentes 
a perodos maiores de um ms, contado do vencimento da ltima prestao (art. 178,  7o, III),  de prescrio, pois a ao de cobrana nasce posteriormente ao direito 
que j existia quando foi violado.  exatamente da violao, do no-pagamento dos honorrios, que se origina a ao para hav-los. O no-pagamento impediu o pleno 
exerccio do direito preexis-tente.
    Esse  apenas um critrio diferenciador, entre tantos meios apontados pela doutrina para distinguir a prescrio da decadncia. Na verdade, os autores so unnimes 
em reconhecer, na prtica, a dificuldade da distino.
    Slvio Rodrigues (1981:327) aponta que, no elenco dos prazos do art. 178 do Cdigo de 1916, todas as hipteses referentes s relaes de direito de famlia eram 
de decadncia (tambm denominada caducidade), e no de prescrio. A situao mais ainda se confunde porque o Cdigo de 1916 descreveu casos de prescrio e casos 
de decadncia no mesmo dispositivo, sem mencionar expressamente a decadncia (art. 178).
    Parafraseando a definio de Antnio Lus Cmara Leal (1978:101), podemos definir a decadncia como a extino do direito pela inrcia do titular, quando a eficcia 
desse direito estava originalmente subordinada ao exerccio dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exerccio.
    O objeto da decadncia, portanto,  o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado  condio de seu exerccio em limitado lapso de tempo. 
Todo direito nasce de um fato a que a lei atribui eficcia para ger-lo. Este fato pode ser acontecimento natural, assim como pode emanar da vontade, transfigurando-se 
em ato jurdico (ou negcio jurdico) praticado no intuito de criar direitos. Em ambos os casos, quer o acontecimento seja proveniente de acontecimento natural, 
quer proveniente da vontade, a lei pode subordinar o direito, para se tornar efetivo,  condio de ser exercido dentro de certo perodo de tempo, sob pena de decadncia. 
Se o titular do direito deixa de exerc-lo, deixando transcorrer em branco o prazo, sem tomar a iniciativa, opera-se sua extino, a caducidade ou decadncia, no 
sendo mais lcito ao titular coloc-lo em atividade.
    Uma das caractersticas da prescrio  que a ao tenha nascido, isto , que seja exercitvel. A decadncia, por seu lado, extingue o direito antes que ele 
se torne efetivo pelo exerccio, impedindo o nascimento da ao.
    Posto isso, podemos elencar as distines entre prescrio e decadncia pelos seus efeitos, uma vez que o efeito passa a ser o nico critrio sobre o qual no 
pairam grandes dvidas, apesar de no enfocar o mago da divergncia:
 1.  A decadncia tem por efeito extinguir o direito, enquanto a prescrio extingue a ao.
 2.  A decadncia no  suspensa nem interrompida e s  impedida pelo exerccio do direito a ela sujeito. A prescrio pode ser suspensa ou interrompida pelas causas 
expressamente colocadas na lei.
 3.  O prazo de decadncia pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral, uma vez que se tem em vista o exerccio do direito pelo seu titular. 
O prazo de prescrio  fixado por lei para o exerccio da ao que o protege.
 4.  A decadncia pressupe ao cuja origem  idntica  do direito, sendo por isso simultneo o nascimento de ambos. A prescrio pressupe ao cuja origem  
distinta da do direito, tendo, assim, nascimento posteriormente ao direito.
 5.  A decadncia deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz e independe da argio do interessado. A prescrio das aes patrimoniais no pode ser decretada ex 
officio, e depende sempre da alegao do interessado.
 6.  A prescrio admite renncia (art. 161 do Cdigo de 1916; atual, art. 191) por parte dos interessados, depois de consumada. A decadncia, em qualquer hiptese, 
no pode ser renunciada.
 7. A decadncia opera contra todos, j a prescrio no opera para determinadas pessoas elencadas pela lei (art. 197; antigo, art. 168).
    H que se atentar que o texto apresentado nesta oportunidade, redigido na primeira edio desta obra, foi mantido como noo terica, antes do advento do atual 
Cdigo, oriundo do Projeto de 1975. Doravante, algumas dessas observaes, em face da nova posio legislativa, devem ser vistas cum granum salis.
    Em interessante estudo intitulado Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia (RT 300/8), Agnelo Amorim Filho aponta que s as aes condenatrias 
podem sofrer os efeitos da prescrio, porque s elas pretendem alcanar prestao e s os direitos que visam a uma prestao possibilitam ao condenatria. O art. 
177 de 1916, fixando prazos gerais de prescrio, referia-se apenas a aes reais e pessoais, sendo certo que apenas as aes condenatrias podem se dividir em aes 
reais e pessoais. Portanto, o art. 177 s era aplicado s aes condenatrias.
    Desse modo, as aes constitutivas ligam-se  decadncia.
    As aes declaratrias, que s visam obter certeza jurdica, no esto sujeitas nem  decadncia nem  prescrio.
    Conclui, ento, o autor que esto sujeitas  prescrio todas aes condenatrias e somente elas; e esto sujeitas  decadncia as aes constitutivas com prazo 
fixado na lei. So imprescritveis as aes constitutivas que no tm prazo especial fixado em lei, assim como as aes declaratrias.5
    O instituto da decadncia no foi regulado no Cdigo Civil de 1916. Os prazos foram baralhados nesse Cdigo. Esse tema sempre foi constante preocupao da doutrina 
e da jurisprudncia, as quais nunca alcanaram as posies definitivas. Coube  doutrina construir suas bases, tendo o fenmeno sido acolhido pelos tribunais. O 
prprio autor do Projeto desse diploma legislativo, Clvis Bevilqua (1916: obs. 5 ao art. 161), reconhece que o estatuto no fez a distino. Como vimos, porm, 
no elenco de prazos estabelecidos pelo Cdigo, h que se fazer a distino, pois esto mesclados prazos de prescrio e de decadncia. O vigente Cdigo, como apontamos, 
traz dispositivos sobre a decadncia, como veremos.
32.4.3  Disposies Legais sobre a Prescrio 
    O art. 161 do Cdigo falava da renncia da prescrio. No mesmo sentido se coloca o vigente Cdigo no art. 191:
    "A renncia da prescrio pode ser expressa, ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar.
    Tcita  a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio."
    Renncia  ato de vontade, de despojamento, de abandono de um direito por parte do titular.  o ato totalmente dependente da vontade do renun-ciante, sem necessidade 
de aprovao ou aceitao de terceiro.  ato unilateral, no receptcio, portanto.
    Renncia  prescrio  a desistncia, por parte do titular, de invoc-la.
    A renncia  prescrio no pode ser antecipada, isto , no se pode renunci-la antes que o prazo se inicie. Se fosse permitida a renncia prvia, a prescrio 
perderia sua finalidade, que  de ordem pblica, criada para a estabilizao do direito.
    A lei dispe que a renncia da prescrio s  vlida depois de consumada. Perguntamos:  vlida a renncia no curso do prazo da prescrio? Cmara Leal entende 
que  vlida a renncia depois de iniciado prazo prescricional, mas antes de seu termo. Argumenta que, permitindo a lei a renncia tcita, implicitamente admite 
a renncia nesses termos. A prpria lei estampa, entre as causas interruptivas da prescrio, o ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importa reconhecimento 
pelo devedor. Como a interrupo inutiliza o tempo decorrido do prazo prescricional, o reconhecimento do direito do titular pelo prescribente determina a renncia 
da prescrio em curso. Afora esse caso, na hiptese de renncia expressa, tendo em vista os termos peremptrios do dispositivo legal, no nos parece possvel a 
renncia da prescrio antes de consumada. O que a parte pode fazer  abrir mo da prescrio j decorrida, iniciando-se novo lapso prescricional.
    As partes podero, por outro lado, dilatar a prescrio j em curso, uma vez que a interrupo da prescrio nada mais  do que um prolongamento de seu curso. 
Se o titular pode interromper a prescrio, por ato de sua vontade, reconhecendo o direito de outrem,  evidente que pode prolongar o prazo da prescrio. O que 
o prescribente no pode fazer  estender o prazo prescricional com relao a prazo por decorrer, porque isto importaria em renncia antecipada.
    Entende-se que as partes no podem diminuir o prazo da prescrio, no s porque o instituto  de ordem pblica, como tambm poderiam os interessados reduzir 
a prazo to nfimo a prescrio que a aniquilaria.
    A renncia pode ser expressa ou tcita, presumindo-se, na segunda hiptese, de fatos do interessado incompatveis com a prescrio. Expressa no significa que 
seja necessariamente escrita: pode-se expressar verbalmente a renncia, provada por todos os meios permitidos, da mesma maneira que se deve considerar tcita a renncia 
decorrente da prtica, pelo interessado, mesmo por escrito, de qualquer ato incompatvel com a prescrio. Trata-se de renncia tcita, por exemplo, a carta do devedor 
ao credor pedindo prazo para pagar obrigao prescrita. A validade da renncia independe da aceitao do credor. A renncia expressa, no escrita, prova-se por todos 
os meios, observados, para a prova testemunhal, o limite do art. 401 do CPC. A renncia tcita ocorre sempre que o prescribente, sabendo ou no da prescrio, pratica 
algum ato que importe no reconhecimento do direito, cuja ao est prescrita. Ainda que o prescribente no saiba do decurso da prescrio, entendemos que, se praticar 
ato incompatvel com ela, estar abrindo mo desse instituto. No fora assim, poderia repetir o pagamento alegando erro, o que no se admite, porque no se repete 
dvida prescrita.
    A renncia  prescrio  ato jurdico que requer plena capacidade do agente. S pode renunciar  prescrio consumada quem pode alienar, regra expressa no Cdigo 
Civil francs (art. 2.222). A renncia  prescrio  ato de liberalidade. Desse modo, o incapaz s poder renunciar  prescrio se devidamente autorizado judicialmente, 
o que, na prtica, no ocorrer, pois o juiz s poder autorizar o incapaz a praticar tal ato se houver, para ele, interesse... Por essa razo  impraticvel a renncia 
da prescrio pelo incapaz.
    A renncia  prescrio  ato pessoal do agente e apenas afeta o renunciante ou seus herdeiros. Considera-se inexistente em relao a terceiros que jamais devero 
ser por ela prejudicados. Sendo, portanto, diversos os coobrigados de obrigao solidria ou indivisvel, prescrita essa, a renncia feita por um dos devedores no 
restabelece a obrigao dos demais coobrigados, no renunciantes, passando o renunciante a responder, s ele, individualmente, pelo cumprimento integral da obrigao.
    A renncia  prescrio pelo devedor insolvente tipifica uma fraude contra credores, cabendo a estes, que j o eram ao tempo da renncia, anul-la por meio da 
ao pauliana. Como a renncia  ato de liberalidade, para o caso basta a existncia do eventus damni, por aplicao do art. 158 (antigo, art. 106).
    O efeito da renncia  prescrio  de natureza retrooperante e torna o negcio jurdico j prescrito plenamente eficaz, como se nunca houvesse sido extinto.
    O art. 193 (antigo, art. 162) dispe sobre quem pode alegar a prescrio:
    "A prescrio pode ser alegada, em qualquer instncia, pela parte a quem aproveita."
    Ao contrrio da decadncia, que pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, a prescrio de direitos patrimoniais, no sendo invocada pelo beneficiado, no pode 
ser decretada pelo juiz.
    O dispositivo menciona "qualquer instncia", isto , qualquer grau de jurisdio, podendo, portanto, a prescrio ser alegada em grau de recurso. Pode ser alegada 
em qualquer estado da causa. Ser inadmissvel, porm, em recurso extraordinrio, se no tiver ocorrido pr-questionamento da questo, pois o Supremo Tribunal Federal 
e o Superior Tribunal de Justia no conhecem de questes que no tenham sido apreciadas na justia local (Smula 282 do Supremo Tribunal Federal).
    Cessa, contudo, a faculdade de aleg-la com o trnsito em julgado. A prescrio no pode ser alegada na fase de execuo, porque, se o interessado no alegou 
no processo de conhecimento, tacitamente a ela renunciou.
    O art. 163 do Cdigo de 1916 estabelecia a igualdade do sistema da prescrio para as pessoas jurdicas, dvida que no mais persiste:
    "As pessoas jurdicas esto sujeitas aos efeitos da prescrio e podem invoc-los sempre que lhes aproveitar."
    Essas pessoas aparecem a como credores ("esto sujeitas") e como devedoras ("podem invoc-los"). Tanto as pessoas jurdicas de direito pblico como as de direito 
privado estavam abrangidas pelo dispositivo, no havendo qualquer privilgio nesse particular. A disposio era resqucio da reao contra o antigo direito que admitia 
isenes de prescrio para determinadas pessoas jurdicas. No prescreviam, por exemplo, os bens da Coroa; a Igreja pretendia prazo de 100 anos para perder seus 
bens etc. Por temer a revivescncia desses privilgios o Cdigo de 1916 estampou o dispositivo em questo.
    O ordenamento de 1916 a seguir tratou da prescrio consumada em detrimento de pessoas privadas da administrao de seus bens. Dispunha o art. 164:
    "As pessoas que a lei priva de administrar os prprios bens, tm ao regressiva contra os seus representantes legais, quando estes, por dolo, ou negligncia, 
derem causa  prescrio."
    Entre essas pessoas de que falava o dispositivo no se incluem os absolutamente incapazes (art. 5o), porque contra estes no corria a prescrio (art. 169, I). 
Contra estes no tem curso o prazo prescricional ou, se j houver iniciado por um antecessor, ele  suspenso.
    Quanto aos relativamente incapazes ou quelas pessoas que no se encontram na administrao de seus bens, a lei no conferia igual guarida e permite que a prescrio 
se consume, mas procura preservar o patrimnio dessas pessoas, concedendo ao de regresso contra os representantes legais. A cobrana do prejuzo, no entanto, depende 
da consumao da prescrio por dolo ou negligncia, culpa em sentido lato, do representante do incapaz que deveria, pelo menos, interromper a prescrio (art. 172).
    Assim, por exemplo, se o tutor do menor pbere permitir, culposamente, que ao de pupilo prescreva, dever indeniz-lo pelo prejuzo ocasionado.
    Se a prescrio ocorresse com relao  pessoa relativamente incapaz, que no tivesse representante legal, o prejuzo restaria inamovvel, porque contra esse 
incapaz tem curso a prescrio e no tem ele contra quem se voltar para se ressarcir do dano. A soluo possvel seria a de, no curso do prazo prescricional, dar-se 
curador especial ao incapaz para o fim de defender seus interesses em perigo de extino.
    Note que, ainda que no houvesse o dispositivo do art. 164, os responsveis pelo prejuzo do incapaz deveriam indenizar nos termos gerais do art. 159, cujo artigo 
ora em exame constitui mera aplicao.
    O art. 196 (antigo, art. 165) cuida da sucesso do prazo prescricional:
    "A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor."
    O herdeiro do de cujus dispor, portanto, apenas do prazo faltante para exercer a ao, quando esse prazo se iniciou com o autor da herana. Com a morte deste, 
o prazo no se inicia novamente. Corretamente, o atual Cdigo refere-se ao "sucessor", e no a herdeiro, como fazia o Cdigo anterior, em conotao mais ampla (art. 
196). Esse sucessor no ser apenas o decorrente da morte, mas tambm de ato entre vivos.
    O Cdigo de 1916 apenas mencionava herdeiro, nada dizendo acerca do sucessor a ttulo singular, como o cessionrio ou legatrio. Lembrava a respeito, com propriedade, 
Washington de Barros Monteiro (1977, v. 1:291) que,
"embora a literalidade da lei apie esse entendimento, fora  convir que ele conduz ao absurdo. Temos de interpret-la, portanto, de maneira a compreender na palavra 
herdeiro no s o sucessor a ttulo universal, como o sucessor a ttulo singular, como acontece no usucapio".
    O legislador, portanto, disse menos do que pretendera. Da mesma opinio  Cmara Leal (1978:34). O atual Cdigo, como vimos, corrigiu essa impropriedade.
    Observe que a prescrio continua a fluir contra ou a favor dos interessados, de modo que o ltimo titular tem a seu favor, ou contra si, todo o tempo decorrido 
em relao a seus antecessores. O Cdigo no foi explcito e referiu-se no art. 196 (antigo, art. 165) apenas ao efeito passivo da prescrio e, ainda, de modo incompleto. 
Lembre-se de que a prescrio deve ser vista tambm pelo lado ativo.
    Prossegue o ordenamento em suas disposies sobre a prescrio no art. 194 (antigo, art. 166): 
    "O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz." 
    Deduz-se do dispositivo que o juiz pode e deve conhecer da prescrio em favor de absolutamente incapaz, ainda que no invocada pelas partes. No sistema de 1916, 
o art. 166 dizia que o juiz no podia conhecer de ofcio de direitos patrimoniais, se a questo no fosse alegada pelas partes. A situao era de difcil ocorrncia. 
Em princpio, no existe direito no patrimonial sujeito  prescrio. Os direitos puros de famlia esto sujeitos  decadncia. Os casos de decadncia, como expusemos, 
independem de invocao das partes.6
    Como regra geral, no entanto, a parte deve alegar prescrio em juzo para ser decretada. Embora a prescrio seja instituda em prol da ordem pblica, seus 
efeitos repercutem exclusivamente na ordem privada, da a orien-tao legal na quase maioria das legislaes.
    Prosseguia nosso provecto Cdigo no art. 167:
    "Com o principal prescrevem os direitos acessrios."
    Tratava-se da aplicao da regra geral sobre os acessrios (art. 58), uma vez que o prprio Cdigo se encarregou de definir principal e acessrio. Firmou-se 
a regra de que o acessrio segue o principal (art. 59). No havia necessidade de nova repetio da regra, que no subsistiu no atual Cdigo. Assim, o capital prescrito 
no rende juros; o penhor e a hipoteca extinguem-se com a prescrio do mtuo. O inverso no  verdadeiro.  possvel ocorrer prescrio da ao referente ao acessrio, 
sem que prescreva a ao para se exigir o principal. A ao referente ao direito principal  inatingvel pela prescrio das aes acessrias.
32.4.4  Impedimento, Suspenso e Interrupo da      Prescrio
    No se confundem impedimento, suspenso e interrupo da prescrio.
    O impedimento e a suspenso da prescrio fazem cessar, temporariamente, seu curso. Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou superada a causa de suspenso, 
a prescrio retoma seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este existiu.
    O Cdigo no faz expressamente distino entre suspenso e impedimento. Embora alguns autores faam a distino no rol de causas apresentadas pela lei, tais 
causas ora impedem, ora suspendem a prescrio, de modo que os arts. 197, 198, 199 e 200 (antigo, arts. 168, 169 e 170) aplicam-se a ambas as situaes. Vejamos: 
ou preexiste ao vencimento da obrigao o obstculo ao incio do curso do prazo prescricional, e o caso ser de impedimento, ou esse obstculo surge aps o vencimento 
da obrigao e durante a fluncia do prazo, ocorrendo nessa hiptese a suspenso da prescrio. Desse modo, no podemos preestabelecer, dentro dos artigos citados, 
casos estanques de impedimento ou suspenso da prescrio, como querem alguns, pois a classificao depender da situao ftica.
    Antnio Lus Cmara Leal (1978:133) tem por bem distinguir as causas de impedimento das causas de suspenso. Diz que so causas impeditivas da prescrio:
 "a)  entre cnjuges, na constncia do matrimnio;
  b)  entre ascendentes e descendentes, na vigncia do ptrio poder;
  c)  entre tutelados e tutores, na vigncia da tutela;
  d)  entre curatelados e curadores, na vigncia da curatela;
  e)  contra o depositante, o devedor pignoratcio, o mandante e pessoas representadas, na guarda dos bens pelo depositrio, pelo credor pignoratcio, pelo mandatrio, 
pelo representante, de modo a no correr a favor destes e contra aqueles a prescrio das aes resultantes de direitos ou obrigaes relativos a esses bens;
  f)  contra os incapazes, em sua incapacidade absoluta;
  g)  contra todos, na condio suspensiva e o prazo ainda no vencido;
  h)  contra o adquirente, e a favor do transmitente, a pendncia de ao de evico proposta por terceiro".
    Diz que so causas suspensivas (Leal, 1978:159):
 "a)  a ausncia do titular da ao, fora do Brasil, a servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;
  b)  o servio militar, em tempo de guerra, para aqueles que se acharem servindo na Armada ou no Exrcito nacionais".
    No nos parece conveniente essa distino apriorstica, pois a maioria das causas das citadas hipteses poder enquadrar-se ora como impedimento, ora como suspenso. 
 o caso da pessoa capaz que se torna incapaz no curso do prazo prescricional: suspende-se a prescrio. Se a pessoa j era incapaz, o prazo prescricional no comea 
a fluir, sendo, portanto, caso de impedimento.
    Nos casos de impedimento, mantm-se o prazo prescricional ntegro, pelo tempo de durao do impedimento, para que seu curso somente tenha incio com o trmino 
da causa impeditiva. Nos casos de suspenso, nos quais a causa  superveniente, uma vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma seu curso normal, computando-se 
o tempo verificado antes da suspenso.
    O art. 200 do presente Cdigo estampa uma causa de impedimento da prescrio: quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr 
a prescrio antes da respectiva sentena definitiva.
    Na interrupo da prescrio a situao  diversa: verificada alguma das causas interruptivas (art. 202; antigo, art. 172), perde-se por completo o tempo decorrido. 
O lapso prescricional iniciar-se- novamente. O tempo precedentemente decorrido fica totalmente inutilizado. Verificamos, portanto, interrupo da prescrio quando 
ocorre fato hbil para destruir o efeito do tempo j transcorrido, anulando-se, assim, a prescrio j iniciada.
    A diferena essencial  que na suspenso o termo anteriormente decorrido  computado, enquanto na interrupo o termo precedente  perdido. Se a interrupo 
decorreu de processo judicial, somente recomea o prazo a ser contado do ltimo ato nele praticado (art. 202).
A.  Causas impeditivas e suspensivas da prescrio:
    Dispe o art. 197 (antigo, art. 168):
    "No corre a prescrio:
    I -  entre cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
    II -  entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;7
    III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela;
    Discute-se se os casos enumerados na lei so taxativos ou permitem ampliao. H que se entender que deve haver a mitigao necessria. Assim sendo, quando h 
obstculo invencvel, independente da vontade do interessado, como, por exemplo, a desdia do escrivo do processo,  preciso entender ser caso de suspenso da prescrio. 
Desse modo, quando a ao  proposta oportunamente, o titular do direito no pode ser prejudicado por impedimento judicial (RT 510/99, 501/154; contra RT 487/128). 
Essa posio  expressamente acatada pela redao atual do art. 219,  2o, do CPC.
    Como assevera Clvis Bevilqua (1916:296), as razes inspiradoras do art. 168 (atual, art. 197) so de ordem moral, a determinar o impedimento ou o curso da 
prescrio. As relaes afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o preceito legal. Por razo moral semelhante, no tinha curso a prescrio no caso 
do inciso IV, do antigo Cdigo, entre pessoas que estivessem ligadas por relao jurdica de confiana, conservando bens da outra em seu poder ou sob sua guarda. 
Por isso, no flua a prescrio em favor do credor pignoratcio contra o devedor, quanto  coisa apenhada; em favor do depositrio contra o depositante; do mandatrio 
contra o mandante; do administrador de bens alheios contra seus proprietrios. A lei, em sntese, queria dizer nesse tpico que o credor pignoratcio, o depositante, 
o mandatrio e todos aqueles em situaes anlogas no poderiam se prevalecer da prescrio para se recusarem a restituir os bens recebidos em decorrncia dessas 
relaes jurdicas. Esse inciso no foi repetido no atual Cdigo; no entanto, continuam presentes as demais situaes do antigo art. 168 no contemporneo art. 197.
    Tambm no corre a prescrio, segundo o art. 198 do presente Cdigo (antigo, art. 169):
     "I - contra os incapazes de que trata o artigo 3o;
     II - contra os ausentes do Brasil em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;
     III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas em tempo de guerra".
    O dispositivo no trata da impossibilidade do curso da prescrio em favor, mas contra as pessoas que menciona, as quais so beneficiadas como credoras. Nos 
casos em que forem devedoras, a prescrio corre normalmente a seu favor.
    Os incapazes do art. 3o so os menores de dezesseis anos de idade, os que no tiverem discernimento e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir 
sua vontade. Essas pessoas so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.
    No se incluem no dispositivo o deficiente mental que no tenha sido interditado, bem como os surdos-mudos que puderem exprimir sua vontade. A ausncia, como 
vimos, no  mais causa de incapacidade. 
    Se qualquer um desses incapazes tornar-se titular de direito cujo prazo de prescrio j estiver em curso, ele se suspender. Identicamente, haver impedimento 
do curso do prazo prescricional, se o direito ainda no for exercitvel por ocasio da aquisio, como no caso de crdito ainda no vencido.
    O benefcio ora tratado restringe-se aos absolutamente incapazes, no atingidos os relativamente incapazes, que agem assistidos.8
    Se, por um lado, no sistema de 1916, contra os ausentes no declarados tais por sentena judicial corre a prescrio, o mesmo no acontece se a ausncia refere-se 
s situaes dos incisos II e III do art. 169, do antigo Cdigo, ou seja, servio pblico no estrangeiro ou servio militar em tempo de guerra.
    Finalmente, outros motivos ainda suspendem a prescrio:
    "Art. 199. No corre igualmente a prescrio:
    I - pendendo condio suspensiva;9
    II - no estando vencido o prazo;
    III - pendendo ao de evico."
    As situaes aqui so objetivas, sendo portanto de impedimento da prescrio, cujo prazo ainda no se iniciou em nenhuma delas.
    Condio suspensiva  aquela cuja eficcia do ato subordina-se a seu implemento. Enquanto esta no se verificar, no se ter adquirido o direito visado. Assim, 
se o direito  condicional, no  direito adquirido, no havendo ainda ao correspondente para assegur-lo (art. 75 do Cdigo de 1916). Da mesma forma, no h ainda 
ao exercitvel antes de vencido o termo fixado.
    Evico  a perda total ou parcial do direito sobre alguma coisa, decorrente de deciso judicial, que o atribui a outrem, que o adquirira anteriormente. Se o 
terceiro prope a ao de evico, fica suspensa a prescrio at seu desfecho final.
    Clvis, em seus comentrios ao art. 170, equivalente no diploma ante-rior, entende-o suprfluo, pelo simples fato de que nos decantados casos, a prescrio no 
corre e nem poderia correr, porque no existe ao para o cumprimento da obrigao.
    Leis posteriores criaram outras situaes de impedimento e suspenso, como  o caso, entre outros, do art. 440 da Consolidao das Leis do Trabalho: "Contra 
os menores de 18 anos no corre nenhum prazo de prescrio." Tambm o art. 147 da Lei de Falncias (Decreto-lei no 7.661, de 21-6-45) dispe que durante o processo 
de falncia fica suspenso o curso da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade do falido.
    O Decreto no 20.910, de 6-1-32, o qual continua em vigncia, que estipulou prazo de cinco anos de prescrio de dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos 
Municpios, determinou no art. 4o que 
"no corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dvida, considerada lquida, tiverem as reparties ou funcionrios 
encarregados de estudar e apur-la". 
    Tal suspenso comea a ter eficcia a partir do momento em que se der "a entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos 
das reparties pblicas, com designao do dia, ms e ano" (pargrafo nico do art. 4o). Por outro lado, o art. 5o do mesmo diploma estabelece:
    "No tem efeito de suspender a prescrio a demora do titular do direito ou do crdito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados, 
ou o fato de no promover o andamento do feito judicial, ou do processo administrativo, durante os prazos respectivamente estabelecidos para extino do seu direito 
 ao ou reclamao."
    Deve ser acrescentada outra regra no tocante  suspenso da prescrio: defende-se que no corre a prescrio na pendncia de acontecimento que impossibilite 
algum de agir, quer em razo de motivao legal, quer em razo de motivo de fora maior, consubstanciando-se na regra que a jurisprudncia francesa adota, seguindo 
o brocardo: "contra non valentem agere non currit praescriptio" (contra incapaz de agir no corre a prescrio). Desse modo, no se deve entender o elenco legal 
de causas de suspenso e impedimento como nmero taxativo. Vrias leis estrangeiras admitem a regra expressamente. Sobre sua aplicao entre ns, assim se manifesta 
Serpa Lopes (1962, v. 1:606): 
    "A regra contra non valentem agere inspira-se numa idia humana, um princpio de eqidade, e que no pode deixar de ser reconhecida pelo juiz. Cabe, portanto, 
a aplicao analgica. Mesmo entendida como uma exceo  regra geral, esta no  de molde a encerrar num numerus clausus os casos de suspenso da prescrio, sobretudo 
quando se impe interpret-la com o esprito de eqidade."
    Assim, se o titular do direito estiver impedido de recorrer  Justia, por interrupo administrativa de suas atividades, o princpio deve ser reconhecido.
    Ainda, no que tange  suspenso da prescrio, o art. 201 (antigo, art. 171):
    "Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se o objeto da obrigao for indivisvel."
    A regra geral  que a suspenso da prescrio s aproveita ao credor, solidrio ou no, mas de acordo com o arts. 197, 198 e 199 (antigo, arts. 168, 169 e 170). 
Nem mesmo no caso de solidariedade a suspenso da prescrio pode beneficiar outros credores. A exceo ocorre no caso do art. 201, tendo-se em vista a indivisibilidade 
do objeto da obrigao. Assim, por exemplo, no caso de existirem trs credores contra devedor comum, de determinada quantia em dinheiro, sendo um dos credores absolutamente 
incapaz. O fato de no correr a prescrio contra o menor no impede o curso normal da prescrio contra os demais credores. Aqui, neste caso, o direito  divisvel, 
pois se trata de dinheiro. A prescrio fica suspensa em relao ao incapaz, no aproveitando, porm, aos demais credores. Em outro exemplo, um pai compra imvel 
indivisvel em nome de seus filhos, sendo que um  absolutamente incapaz. Como contra o incapaz no corre a prescrio, esta s comear a correr, para todos os 
filhos, quando o incapaz completar 16 anos. Se a coisa foi recebida com vcio redibitrio, o prazo do art. 178,  5o, IV, de seis meses, do Cdigo de 1916, somente 
comear a correr quando o absolutamente incapaz se tornar relativamente capaz, beneficiando os irmos maiores. Se o direito  indivisvel, a suspenso aproveita 
a todos os credores.
B.  Causas interruptivas da prescrio
    O ponto principal autorizador da perda do direito de ao pela prescrio  a inrcia do titular. Portanto, no pode ser punido o prescribente quando defende 
seu direito, com a inteno de inutilizar a prescrio. Desse modo, a prescrio  interrompida com fato hbil a destruir o lapso de tempo pretrito. Ao contrrio 
da suspenso, em que o tempo anterior ao fato X  computado.
    Dispe o art. 202 (ant., art. 172):
    "A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
    I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
    II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
    III - por protesto cambial;
    IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores;
    V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
    VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
    Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper."
    O inciso I do antigo art. 172 fora alterado pelo art. 219,  1o, do CPC, que trata da interrupo da prescrio nos seguintes termos: "A interrupo da prescrio 
retroagir  data da propositura da ao." Acrescenta o  2o do mesmo dispositivo: "Incumbe  parte promover a citao do ru, nos dez (10) dias seguintes  prolao 
do despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio." Aduz, ainda, o  3o: "No sendo citado o ru, o juiz 
prorrogar o prazo at o mximo de noventa (90) dias." E o  4o: "No se efetuando a citao nos prazos mencionados nos pargrafos antecedentes, haver-se- por no 
interrompida a prescrio."
    A parte no pode ser prejudicada por obstculo judicial para o qual no concorreu, de modo que tais dispositivos devem ser entendidos com esta ressalva.10
    Para a interrupo da prescrio,  suficiente, portanto, o simples despacho ordenando a citao ou a distribuio protocolar. Promover a citao, na dico 
legal,  providenciar a extrao do mandado citatrio, com pagamento de custas devidas, para que seja entregue ao oficial de justia.
    Cabe-nos a pergunta se a citao ordenada em processo anulado  idnea para interromper a prescrio. Se no  a nulidade decretada exatamente por vcio de citao, 
tudo nos leva a concluir que, em tal hiptese, h interrupo. Tanto isso  verdadeiro que o Decreto no 20.910, de 6-1-32, que trata da prescrio contra entidades 
pblicas, estatuiu expressamente em seu art. 7o que "a citao inicial no interrompe a prescrio quando, por qualquer motivo, o processo tenha sido anulado". Se 
o legislador entendeu de bom alvitre dispor expressamente sobre a matria no tocante  prescrio de aes contra a Fazenda,  porque implicitamente admite que, 
com relao s demais pessoas, a citao sempre interrompe a prescrio, embora depois o processo venha a ser anulado (Monteiro, 1977, v. 1:299).
    Outra situao a ser examinada  quando existe no processo sua prpria extino, sem o julgamento do mrito (art. 267 do CPC), instituto anteriormente denominado 
"absolvio de instncia", embora com pequenas alteraes de contedo. Quando h a extino do processo sem julgamento do mrito, quer-nos parecer que esse processo 
no teve a fora de interromper a prescrio, no deve surtir efeito algum. Ao menos com relao aos incisos II e III desse art. 267, que caracterizam inrcia das 
partes, essa situao  verdadeira. As demais hipteses, como admite a doutrina, no se enquadram nessa situao de inrcia, e permanece inclume o efeito interruptivo 
da prescrio. De qualquer forma, ao lado dessa aparente exceo, a prescrio s se interromper no processo com sentena de mrito.
    A citao, enfim, demonstra providncias do titular do direito em no se manter inerte.
    A lei admite que a citao alcance o efeito apontado "ainda que ordenada por juiz incompetente". No  de se beneficiar, porm, aquele que,  ltima hora, pede 
a citao ao primeiro juiz que encontrar. Temos para ns que, nesse ponto, no se pode admitir o erro grosseiro. O dispositivo est na lei para beneficiar aqueles 
que, de boa-f, peticionam perante o juiz incompetente. No interromper a prescrio, por exemplo, a citao em processo cvel, ordenada por juiz trabalhista.
    No sistema do antigo Cdigo constava que, para a citao interromper a prescrio, no podia padecer de vcio de forma, por se achar perempta a instncia ou 
a ao (art. 175). A questo tem hoje a ver com a extino do processo sem julgamento do mrito e deve ser examinada no caso concreto.11
    A validade do ato citatrio  condio de eficcia de causa interruptiva da prescrio e depender da obedincia aos requisitos legais estatudos na lei processual.
    O que o Cdigo Civil de 1916 denominava perempo da instncia  o que o CPC 1939 denominava de absolvio de instncia e o atual CPC denomina de extino do 
processo sem julgamento do mrito, sem exata equivalncia. Como j examinamos a questo, um processo terminado desse modo, nas hipteses apontadas, faz com que o 
efeito interruptivo da prescrio caia por terra.
    A segunda modalidade de interrupo da prescrio, estampada no art. 202,  o "protesto, nas condies do nmero anterior". A lei refere-se aqui ao protesto 
judicial, na forma do art. 867 do CPC. Devem ser obedecidos todos os requisitos da citao. Embora, a princpio, tenha havido certa vacilao da jurisprudncia, 
o protesto cambial no era idneo para essa finalidade no sistema do Cdigo de 1916.12 Em boa hora, o novel Cdigo  expresso no sentido de admitir o protesto cambial 
como idneo para essa finalidade interruptiva (inciso III). De fato, o protesto cambial ou equivalente, alm do sentido clssico de evidenciar a impontualidade do 
devedor, demonstra que o credor no est inerte.
    Lembre-se, a propsito, de que, no processo interruptivo contra a Fazenda Pblica, a prescrio s se interrompe uma nica vez, por fora dos arts. 8o e 9o do 
Decreto no 20.910, de 6-1-32.13 A possibilidade de interrupo por uma nica vez  regra geral consagrada no vigente Cdigo (art. 202). Desse modo, interrompida 
a prescrio por qualquer das causas, no poder haver nova interrupo. Nesse caso, a dvida poder se situar na efetiva existncia de uma interrupo de prescrio 
primitiva e se houve inteno de ser feita, como, por exemplo, se determinado ato judicial teve esse condo interruptivo ou no.
    A quarta modalidade de que fala a lei  a apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio, ou em concurso de credores. Tais atitudes denotam a inteno 
do titular do direito em interromper a prescrio. A situao pode ser estendida ao caso anlogo da habilitao de crdito na falncia cuja finalidade  idntica.
    De acordo com o inciso V do art. 202, tambm interrompe a prescrio "qualquer ato judicial que constitui em mora o devedor". O Cdigo no esclarece quais so 
esses atos. Neles podem ser includas as medidas cautelares do estatuto processual (arts. 796 ss), bem como as notificaes e interpelaes (Monteiro, 1977, v. 1:300).
    Finalmente, diz a lei que interrompe a prescrio "qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor" (inciso 
VI).
    A lei dispe que no importa seja o ato judicial ou extrajudicial, bastando ser inequvoco. Assim, interrompe a prescrio carta do devedor reconhecendo a legitimidade 
da dvida, bem como o pagamento parcial da dvida ou de juros. Tais atitudes, na verdade, declaram renncia  prescrio do lapso j decorrido. O dispositivo aplica-se 
tambm s obrigaes comerciais. Em todo o caso, a atitude do devedor no pode ser presumida, mas h de ser patente, inequvoca, como quer a lei. A situao avulta 
de importncia no vigente Cdigo, porque permite uma nica interrupo de prescrio.
    Slvio Rodrigues (1981:343) lembra que, embora o protesto cambial no interrompesse a prescrio no sistema anterior, a jurisprudncia vinha entendendo que, 
se o devedor, intimado do ttulo enviado a protesto, comparecesse a cartrio e reconhecesse a dvida, a prescrio ter-se-ia por interrompida, com fundamento neste 
ltimo inciso e no propriamente no protesto extrajudicial.
    O pargrafo nico do art. 202 (antigo, art. 173) dispe que "a prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do 
processo para a interromper". Trata-se de decorrncia do princpio do efeito instantneo da interrupo da prescrio. O prazo recomea imediatamente aps a interrupo, 
restituindo-se integralmente ao credor. Leve-se em conta, porm, que no haver reincio de prazo se a interrupo j ocorrera anteriormente, por fora da regra 
do caput, pela qual essa interrupo s poder ocorrer uma vez.
    Desse modo, os atos interruptivos so os enumerados no art. 202 (antigo, art. 172). O processo para interromper a prescrio  o da causa principal, em que se 
d a citao pessoal do devedor (inciso I). Afora esta ltima hiptese, o prazo recomea do ato interruptivo. Tudo se passa a um s tempo. A interrupo verifica-se 
e desde logo comea a correr novo prazo. Na hiptese de processo, a prescrio recomea do ltimo ato. A citao inutiliza a prescrio, mas o reincio do prazo 
somente ter lugar quando do ltimo ato praticado no processo. Alis,  apenas neste ltimo caso que a prescrio no tem efeito instantneo.
    J se decidiu, porm, que o ltimo ato do processo no  o que manda os autos ao arquivo, quando houve anteriormente abandono manifesto da causa pelo autor (RT 
459/121). Entendeu-se que o ltimo ato a que se refere o dispositivo  o praticado no processo e que expressa, de qualquer forma, direito do credor de cobrar a dvida.
    Lembre-se, a propsito, de que, se o processo ficar paralisado, sem justa causa, pelo tempo de prescrio, esta se consumar.  o que se denomina prescrio 
intercorrente.14
    De acordo com o art. 203 do atual Cdigo, "a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado". Segundo o antigo art. 174, a interrupo da prescrio 
podia ser promovida: "I - pelo prprio titular do direito em via de prescrio; II - por quem legalmente o represente; III - por terceiro que tenha legtimo interesse". 
Bem fez o atual Cdigo em suprimir esse casusmo repetitivo e desnecessrio. 
    O titular do direito, o prescribente,  o maior interessado em interromper a prescrio. Geralmente,  ele quem a promove.O representante legal do prescribente 
pode promover a interrupo. O assistente dos menores relativamente capazes pode faz-lo, assim como os representantes convencionais, pois contra os absolutamente 
incapazes no corre a prescrio. No mais, importa examinar no caso concreto quem possui interesse para promover a interrupo da prescrio. Em princpio, interrupo 
efetivada por quem no tenha interesse ou legitimao ser ineficaz. Os terceiros, com legtimo interesse, podem promover a interrupo, tais como os herdeiros do 
prescribente, seus credores, os fiadores etc.
    Lembre-se de que o inciso VI do art. 202 (antigo, art. 172, V) refere-se  interrupo da prescrio por qualquer ato inequvoco do devedor. Aqui, o direito 
de interromper  s do prescribente ou de seu representante, se for o caso, e no esto os terceiros intitulados a faz-lo, por mais legtimo interesse que possuam.
    Geralmente, os efeitos da prescrio so pessoais, de maneira que a interrupo da prescrio feita por um credor no aproveita aos outros, assim como aquela 
promovida contra um devedor no prejudica os demais.  regra do art. 204 (antigo, art. 176). O dispositivo traz, porm, excees.
    Em se tratando de credores solidrios, observamos que, na relao jurdica, existem vrias relaes enfeixadas numa s, que se denomina solida-riedade. Os vrios 
credores podem exigir, individualmente, o pagamento de toda a dvida. Desse modo, a interrupo fomentada por um dos credores solidrios aproveita a todos.
    O mesmo ocorre na solidariedade passiva. A interrupo feita a um dos devedores (j que todos so responsveis pela totalidade da dvida) a todos prejudica, 
e a seus herdeiros, porque se trata de conveno tratada de maneira una, decorrente da lei ou da vontade das partes.
    Por outro lado, ainda de acordo com o art. 204, se um dos herdeiros do devedor solidrio sofre a interrupo, os outros herdeiros, ou devedores, no so prejudicados; 
o prazo, para estes ltimos, continuar a correr, a no ser que se trate de obrigaes e direitos indivisveis. Neste ltimo caso, todos os herdeiros ou devedores 
solidrios sofrem os efeitos da interrupo da prescrio, passando a correr contra eles o novo prazo prescricional.
    Por fim, em se tratando de fiana, que  obrigao acessria, se a interrupo for promovida apenas contra o afianado, que  o devedor principal, o prazo, no 
entanto, restabelece-se tambm contra o fiador. Este fica, assim, prejudicado, conforme o princpio de que o acessrio segue sempre o destino do principal. Por conseqncia, 
a interrupo operada contra o fiador no prejudica o devedor principal, j que a recproca no  verdadeira, isto , o principal no  afetado pelo destino do acessrio.
32.5  Prazos de Prescrio no Cdigo de 1916
    Dispunha o art. 177:
    "As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez) entre presentes e, entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em 
que poderiam ter sido propostas."
    O artigo sofreu modificao pela nova redao dada pela Lei no 2.437, de 7-3-55, que reduziu de 30 para 20 anos a prescrio das aes pessoais, e de 20 para 
15 anos as aes reais entre ausentes. H tendncia de serem reduzidos os prazos de extino de direitos, em prol de maior dinmica social e estabilidade jurdica, 
como faz o vigente Cdigo.
    O Cdigo estampava a regra geral para os prazos de prescrio: todas as situaes que no encontram prazo especial no rol do art. 178 so reguladas pelos prazos 
do art. 177, assim como os prazos no previstos no Cdigo (art. 179).
    A regra do art. 179, contudo, devia ser entendida dentro de certa limitao, pois, como vimos, h aes que so imprescritveis.
    O art. 177 distinguia as aes pessoais das aes reais. As aes pessoais buscam o cumprimento de obrigao e, no tendo outro prazo fixado na lei, prescrevem 
em 20 anos. O termo inicial  contado desde o momento em que a ao pode ser proposta. Muitas aes pessoais tm prazo de prescrio disciplinado no art. 178.
    Aes reais so as que se fundam em direito real. Prescrevem nos prazos estabelecidos pelo usucapio. Entendem-se por presentes os que residem no mesmo municpio 
e ausentes os que residem em municpios diversos.
    Observe que o no-uso da propriedade no ocasiona sua perda. O adquirente por usucapio, por ato positivo seu, recebe a propriedade pela prescrio aquisitiva.
    Entre as aes reais destacam-se as aes reivindicatrias. A ao reivindicatria  ao tpica do senhor da coisa que se v desapossado dela. Extingue-se o 
direito de reivindicao no propriamente pela prescrio da propriedade, que inexiste, mas pelo usucapio, como foi visto.
    Reina controvrsia no tocante s aes possessrias. Embora a doutrina e a jurisprudncia estejam divididas, a tendncia  encar-las como de direito pessoal.
    Os prazos de prescrio ordinria eram os do art. 177. O art. 178 anotava os casos de prescrio especial, e no  conveniente analis-los agora, pois a maioria 
deles diz respeito a institutos da parte especial, que sero estudados no momento prprio.

32.6  Anotaes sobre Prescrio e Decadncia no Atual    Cdigo Civil 
    O presente Cdigo apresenta inmeras inovaes, como j apontamos. H necessidade de pleno conhecimento da estrutura da prescrio no Cdigo de 1916, para que 
se compreenda o estudo feito neste tpico. 
    A principal novidade, talvez,  tratar da decadncia expressamente nos arts. 207 a 211, tornando mais clara a distino da prescrio.
    O art. 189 abre o captulo, dispondo: "Violado o direito subjetivo, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem 
os arts. 205 e 206." Adota-se o princpio da actio nata, admitindo-se que a prescrio tolhe o direito de ao, ou, mais especificamente, dentro do direito material, 
a prescrio faz extinguir a pretenso, que  o espelho do direito de ao.
    O art. 190 dispe: "A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso." Exceo a  colocada como forma de defesa. O meio de defesa dever ser exercido 
no mesmo prazo que o direito de ao. So duas as formas, no sentido amplo, de se exercer a pretenso, pela ao e pela exceo. A exceo tambm  modalidade do 
direito de ao.
    As disposies acerca da renncia  prescrio (art. 191) permanecem inalteradas.
    O art. 192, colocando fim  celeuma criada na doutrina, dispe, como j referimos: "Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes." Assim, 
os prazos no podero ser nem dilatados, nem reduzidos. Veja o que dissemos anteriormente.
    O art. 193 continua a afirmar que a prescrio pode ser alegada em qualquer instncia, ou seja, "em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita".
    O art. 194 inova ao dizer: "O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz". Como j apontamos, a decretao 
da prescrio, de ofcio, pelo juiz, pode ocorrer em favor do absolutamente incapaz, no porm contra o absolutamente incapaz. O artigo no faz mais a ressalva do 
antigo art. 165, que se refere ao conhecimento de ofcio de "direitos patrimoniais". Difcil seria. Como falamos, que se discutisse a prescrio de direitos no 
patrimoniais. O presente estatuto civil  mais tcnico ao falar em "alegao" da prescrio.
    O art. 195 do atual Cdigo expande a noo do art. 164 do Cdigo de 1916:
    "Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa  prescrio, ou no a alegarem 
oportunamente."
    Suprime-se a referncia ao dolo e  negligncia, evidentemente dispensveis pela natureza da atividade descrita. Como vimos,  aplicao do princpio geral da 
responsabilidade, disciplinada pelo art. 186 (antigo 159).
    O art. 196, corrigindo a imperfeio do Cdigo atual como mencionamos, substitui, na redao do atual art. 165, a palavra herdeiro, pela palavra sucessor: "A 
prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor". Sempre foi assim, como expusemos, que se entendeu a redao do Cdigo antigo.
    O art. 197 do atual Cdigo corresponde ao art. 168 antigo. Substitui-se, no inciso I, o vocbulo matrimnio por sociedade conjugal e suprime-se o inciso IV, 
que trata do credor pignoratcio, do mandatrio etc. Ao que tudo indica, entende o novel legislador que esse dispositivo  prescindvel, no necessitando a lei dizer 
expressamente que no corre a prescrio em relao a essas pessoas, com fundamento nas noes gerais do usucapio, sob o prisma da prescrio aquisitiva.
    O art. 198 repete a redao do art. 169 de 1916, substituindo, no inciso III, a dico na Armada e no Exrcito nacionais, por nas Foras Armadas, para incluir, 
evidentemente, a Aeronutica, inexistente na poca do antigo Cdigo, bem como outras armas, como a Guarda Costeira, que podem ser criadas.
    O art. 199  repete a redao do art. 170 do Cdigo de 1916.
    O art. 200  inovao: "Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva." 
Trata-se da apurao de questo prejudicial a ser verificada no juzo criminal. A lei mais recente a estampa como causa de impedimento do curso da prescrio, que 
s comear a correr aps a sentena definitiva de natureza criminal, como apontamos. Na prtica, a maior dificuldade ser definir se a matria discutida no juzo 
criminal  efetivamente uma questo prvia.
    O art. 201 repete o art. 171 antigo, referindo-se aos credores solidrios.
    O art. 202 passa a tratar da interrupo da prescrio. Como enfatizamos, o atual diploma civil inova no sentido de admitir a interrupo por uma nica vez. 
Nesse aspecto, admitir sucessivas e infindveis interrupes de prescrio contraria a prpria ndole histrica do instituto, que  estancar a instabilidade e incerteza 
jurdicas. A disposio segue tendncias do direito comparado e j constava da lei que regula a prescrio contra a Fazenda Pblica.
    Dentro das hipteses legais de interrupo, ressaltamos que no inciso III, o artigo admite expressamente o "protesto cambial" como interruptivo da prescrio. 
De fato, no sistema anterior no se admitia o protesto cambial como meio idneo para interromper a prescrio. Tecnicamente, no entanto, ao protestar um ttulo, 
o credor demonstra clara e liminarmente que no est inerte, sendo absolutamente correta a nova posio legislativa.
    O art. 203 dispe que "A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado", em frmula mais genrica e abrangente do que o antigo art. 174. O interessado 
poder ser terceiro ou no, representante ou no, o que se apurar no caso concreto.
    O art. 175 do Cdigo de 1916 no  repetido ou mencionado no recente Cdigo, concluindo-se,  primeira vista, que o legislador da novel legislao pretende que 
a citao, com vcio de forma ou ocorrida em processo extinto, sem julgamento do mrito, interrompa a prescrio. No  essa a melhor concluso, porm. Em cada caso 
h de se ver se houve ou no inrcia do prescribente. Note, no entanto, que, pelo atual estatuto, a prescrio s poder ser interrompida uma nica vez. O que deve 
ser examinado no caso concreto  se a conduta do titular do direito que promove a citao foi idnea, de boa-f, excluindo a inrcia, que  essencial ao conceito 
de extino de direitos pela prescrio. A matria tambm  regulada pela legislao processual.
    O art. 204 do atual Cdigo repete a redao do art. 176 do Cdigo de 1916, acrescentando porm o  3o, que j era admitido pela doutrina e j por ns mencionado: 
"A interrupo produzida contra o principal devedor alcana o fiador."
    Ao tratar dos prazos de prescrio, o art. 205 fixa a prescrio ordinria, para qualquer situao, em 10 anos, no mais distinguindo as aes reais e as aes 
pessoais, no que andou bem. Como apontamos, a reduo do prazo mximo prescricional  salutar. O art. 206 elenca os prazos especiais, estipulando prazos de um a 
cinco anos.
    A seguir, o atual estatuto ocupa-se da decadncia. Esse instituto passa a ocupar uma posio de destaque na nova lei. Os prazos decadenciais so ordenados dentro 
dos dispositivos legais dos respectivos institutos, inclusive na parte geral (arts. 119, 178, 179). Assim, por exemplo, o art. 178 estabelece o prazo de decadncia 
de quatro anos para anular os negcios jurdicos por coao, erro, dolo etc. O art. 179, dentro dos princpios gerais dos negcios jurdicos, fixa o prazo decadencial 
de dois anos para inquinar os atos anulveis, a contar de sua concluso, quando a lei no estabelecer outro prazo.
    O corrente Cdigo preferiu no se prender exclusivamente aos princpios doutrinrios tradicionais em matria de decadncia, tantas eram as dificuldades em sua 
distino da prescrio. Doravante, na seara do presente Cdigo, temos que ter em mente que, quando a lei expressamente dispe que determinado prazo  decadencial, 
no mais caber qualquer discusso, por mais que, tecnicamente, dentro dos princpios tradicionais, a hiptese aponte para prescrio. Doutro modo, estaremos criando 
uma problemtica rida e inspita que a nova lei buscou evitar. Ademais, ainda que a lei no o diga expressamente, os prazos espalhados pelos captulos do Cdigo, 
como j se admitia nessas situaes no Cdigo de 1916, so decadenciais. A lei assim quer: tollitur quaestio. No mais se discute. Assim, por exemplo, o art. 501 
menciona que o vendedor ou o comprador decai do direito de utilizar aes referentes ao negcio ad corpus ou ad mensuram em um ano, a contar da transcrio do ttulo. 
Em outro exemplo, a revogao da doao por ingratido dever ser pleiteada em um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, 
e de ter sido o donatrio seu autor (art. 559). Essas situaes encontram-se pontilhadas pelos dispositivos do presente Cdigo.
    Sob esse atual horizonte, principia o art. 207: "Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam  decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem 
a prescrio." A regra geral, sempre admitida,  no sentido de que a decadncia  contnua, no admitindo suspenso, impedimento ou interrupo.
    O atual art. 208 disciplina: "Aplica-se  decadncia o disposto nos artigos 195 e 198, inciso I." Destarte, pela nova lei, no correr decadncia contra os absolutamente 
incapazes, e opera-se o direito regressivo de indenizao, nas hipteses do art. 195.
    O art. 209 estatui ser nula a renncia  decadncia fixada em lei. Admite-se, portanto, que a decadncia pode ser fixada por vontade das partes, quando ento 
se admitir a renncia. Nesse sentido, o contrato pode estabelecer prazo para exerccio de direitos, como ordinariamente ocorre.
    A decadncia dever ser conhecida de ofcio pelo juiz, quando se tratar de prazo decadencial fixado por lei (art. 210). No entanto, "se a decadncia for convencional, 
a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao" (art. 211).
A atual lei procurou simplificar o entendimento sempre desditoso da distino entre prescrio e decadncia, ao disciplinar na parte geral o prazo geral da prescrio 
no art. 205, dez anos, e os prazos especiais no art. 206, que se graduam de um a cinco anos. Os princpios da decadncia so disciplinados em captulo  parte (arts. 
207 a 211). Os prazos de decadncia esto espalhados pela parte geral e especial, como vimos. Desse modo, no bastassem os princpios diferenciados enunciados na 
parte introdutria, h esse critrio prtico para auxiliar o intrprete, qual seja, todos os prazos constantes dos institutos especficos so prazos de decadncia. 
No  diferente no estatuto vigente, embora essa idia no tenha ficado suficientemente clara no passado. Ainda que no seja um critrio definitivo,  um critrio 
legal. O tratamento da matria no Cdigo contemporneo  atual, facilita sua operosidade e apara as maiores dificuldades desses dois institutos. Aguarda-se que a 
jurisprudncia absorva com facilidade essa nova posio.

   1 Lembre-se tambm do chamado usucapio constitucional, referido no artigo 183, da Constituio Federal, cujo prazo prescricional  de cinco anos.
   2 "Investigao de paternidade -  imprescritvel  a ao destinada a seu reconhecimento (Smula 149). Recurso extraordinrio conhecido e provido" (STF - RE 55890 
- 1a T. - Rel. Min. Evandro Lins, 8-9-64).
   3 "Desde a vigncia de Cdigo Civil, os dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio (Smula 340)" (STF - Agravo de Instrumento 
no 37476, 1a T. - Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, 19-5-66, DJ,  5-10-66).
   4 "Natureza da ao - Legitimidade de parte - Pacto de retrovenda descumprido - Direito potestativo, pelo que se caracteriza a adjudicao compulsria como ao 
de natureza constitutiva. No havendo prazo especial fixado em lei, torna-se imprescritvel o direito de ao.  parte legtima para integrar o plo passivo aquele 
em cujo nome se encontra transcrito o imvel e que responde pelo dbito junto ao agente financeiro, integrando, na seqncia de promessa de compra e venda, a cadeia 
sucessria. Pacto de retrovenda no cumprido no tempo oportuno e nos termos da promessa de venda, tornando-se definitiva a alienao" (TACRJ - Apelao Cvel 10874/96 
- Reg. 951-2 - 1a T. - Rel. Juiz Ademir Paulo Pimentel, 25-2-97, v. u.).
   5 "Administrativo - Funcionrias pblicas do Estado de So Paulo - Ao declaratria objetivando contagem de tempo de servio - Prescrio afastada pela sentena 
- Deciso incensurvel, j que, no ponto questionado, a ao  meramente declaratria, no se lhe aplicando a norma tida por violada, que alude exclusivamente  
prescrio e  decadncia, institutos pr-prios das aes condenatrias e constitutivas. Recurso no conhecido" (STJ - REsp. 4323/SP (9000074193) - 2a T. - Rel. 
Min. Ilmar Galvo, 26-9-90).
   6 "Prescrio - Em se tratando de direitos patrimoniais, dela no pode conhecer o juiz, se no foi invocada pela parte. Art. 166 do Cdigo Civil. Recurso extraordinrio 
conhecido e provido" (STF - RE 67905 - 1a T. - Rel. Min. Lus Gallotti, 7-11-69).
   7 "Prescrio - Execuo de alimentos - Argio de prescrio qinqenal das prestaes - Inocorrncia entre ascendentes e descendentes durante o ptrio poder 
- Recurso provido" (TJSP - Instrumento 267.159-1 - Santos -  4a Cmara Cvel - Rel. Cunha Cintra - 5-10-95 - v. u.).
    8 "Inteligncia do art. 169, inciso I, do Cdigo Civil. No corre a prescrio contra os absolutamente incapazes" (STF - RE 14799 - 2a T. - Rel. Min. Rocha Lagoa, 
28-11-56).
   9 "Direito civil - Recurso especial - Prescrio - Condio suspensiva - Cdigo Civil, art. 170, I, Decreto no 20.910/32. Actio nata. Recurso conhecido e provido. 
I - No corre prescrio, pendendo condio suspensiva (C. Civil, art. 170, inc. I). II - S a partir do momento em que foi definido, por deciso judicial, o domnio 
do imvel alienado pelo Estado, comea a fluir o prazo qinqenal (Dec. 20.910/32, art. 1o) para o comprador exercer o direito de ao buscando ressarcir-se dos 
prejuzos sofridos. III - Aplicao do princpio da actio nata. IV - Recurso especial conhecido, pelo permissivo constitucional da letra a, ao qual se d provimento 
para determinar a devoluo ao tribunal de origem a fim de ser julgado o mrito da ao" (STJ - REsp. 3345/GO (9000050065) - 2a T. - Rel. Min. Peanha Martins, 16-12-91).
   10  "A prescrio, na forma do  1o, do art. 219, do CPC, considera-se interrompida desde a data do despacho que ordenar a citao. Inexistncia de prescrio 
intercorrente pelo retardamento no cumprimento do mandado pelo oficial de justia" (TARS - Apelao Cvel 189088917, 5a Cmara Cvel, Rel. Juiz Antnio Carlos Stangler 
Pereira, 10-4-90).
   11  O dispositivo menciona a citao circunducta, aquela que dependia de sua acusao em audincia para ter validade. Tal requisito j no est presente no atual 
estatuto processual.
   12  "Interrupo - Protesto judicial - Interrompida a prescrio atravs de protesto judicial a contagem do prazo prescricional  reiniciada a partir do dia do 
ato que a interrompeu. Exegese do art. 173 do Cdigo Civil" (TACRJ - Apelao Cvel 67426/88 - Reg. 3105 - 8a Cmara - Rel. Juiz Wilson Marques, 6-4-88).
   13  "Processual Civil - Prescrio: Interrupo. Decreto no 20.910, de 1932, artigos 1o e 4o D. L. 4.597, de 1942, art. 3o. Smula 383-STF. I - Prescrio qinqenal 
em favor da Fazenda Pblica. Decreto no 20.910, de 1932, artigos 1o e 4o. A prescrio somente pode ser interrompida uma vez, recomeando a correr pela metade do 
prazo, da data do ato que a interrompeu. D. L. no 4.597, de 1942, artigo 3o. A prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea a correr, por dois anos e meio, a 
partir do ato interruptivo, mas no fica reduzida aqum de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. Smula 383-STF. 
II - Prescrio reconhecida. Extino do processo" (STF - Ao Cvel Originria 493, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Veloso, 18-6-98).
   14  "1 - Sem culpa do autor na paralisao do processo, no se verifica a prescrio intercorrente. 2 - Fixao de honorrios em funo do trabalho realizado 
e do proveito advindo ao cliente" (STF - Agravo de Instrumento 30215 - 2a T. - Rel. Min. Victor Nunes, 20-8-63).

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ndice Remissivo

Abuso de direito, 607, 620
 alguns exemplos significativos de, 623
 conceito, 621
 no atual Cdigo Civil, 627
Ao, 611
Ao anulatria, 497 (nota)
Ao de busca e apreenso, 244 (nota)
 consrcio, 244 (nota)
Ao declaratria objetivando contagem de tempo de servio, 640 (nota)
Ao de cobrana, 225
Ao de indenizao, 151
 dplice venda de bem imvel, 368
Ao de investigao de paternidade, 151 (nota)
Ao de reintegrao de posse, 397 (nota)
Ao de reviso de clusula contratual, 243 (nota)
Ao de simulao, 496
Ao em que incapaz for ru, 239 (nota)
Ao ordinria de anulao de arremata-o e adjudicao, 599 (nota)
Ao pauliana, 498, 513
 exegese dos artigos 106 e 107, 514 (nota)
Ao quanti minoris, 450
Ao revocatria falencial, 522
Acessrio
 excluso de bem, 341 (nota)
Acidente de trnsito, 568 (nota)
Aes imprescritveis, 635
Aes reivindicatrias, 659
Aes temporrias, 632
Acordo simulatrio, 483
Actio in factum, 504
Administrao
 responsabilidade civil, 278
Affectio societatis, 254 (nota)
Agente
 capacidade, 418
Alienao fiduciria, 331 (nota), 440
Analogia, 48
Antena parablica
 bem de famlia, 367
Anulabilidade, 444, 598
Anulao de casamento, 476 (nota)
Anulao do negcio por erro
 conseqncias, 451
Aparncia, 481
Apelido, 215 (nota)
Aquisio de direitos, 387
Arbitramento, 583
Arrematao, 484 (nota)
Assento de nascimento, 217 (nota)
 alterao do sexo e do nome, 227
 incluso de nome, 217
 retificao, 221
Associaes, 291
Ato abusivo, 623
Ato da ratificao, 584 (nota)
Ato jurdico, 377, 442 
 ao de anulao, 483 (nota)
 compromisso de compra e venda, 483 (nota)
 fraude contra credores, 508 (nota)
 meramente lcito, 378
 negcio de compromisso de compra e venda, 562 (nota)
Atos do registro civil, 200
Atos formais, 569
Atos ilcitos, 607
 noes introdutrias, 607
Atos inexistentes, 604
Atos jurdicos no Direito Romano, 385
Atos legislativos e judiciais
 responsabilidade, 283
Atos no formais, 569
Atos processados em juzo, 572
Atos solenes, 569
Ausncia, 204
 no atual Cdigo, 180
Ausentes no Cdigo de 1916, 168
Autoridade do crdito, 509

Bem de famlia, 355
 ao de cancelamento de clusula de    instituio, 371
 antena parablica, 368
 conceituao, 356
 constitucional, 358
 embargos de terceiro, 363
 impenhorabilidade, 356 (nota)
 impenhorabilidade dos bens mveis, 361 (nota)
 inalienabilidade e impenhorabilidade, 366
 legislao, 356
 legitimao para a instituio e    destinao, 363
 natureza jurdica, 356
 no atual Cdigo Civil, 372
 objeto e valor do bem, 360
 penhora, 356, 364 (nota)
 processo de constituio, 371
 requisitos, 365
 televiso, 362 (nota)
Bem fungvel, 335 (nota)
Benfeitorias, 345
 direito de reteno, 347 (nota)
Bens
 divises modernas, 317
 e sua classificao, 321
Bens consumveis e no consumveis, 335
Bens corpreos e incorpreos, 323
Bens divisveis e indivisveis, 337
Bens dominiais, 350
Bens e coisas
 objeto do direito, 321
Bens em Direito Romano, 313 (nota)
Bens fungveis e infungveis, 333
Bens imveis
 maquinrio agrcola, 324
 regime, 325
Bens mveis
 regime, 331
Bens no imvel locado
 remoo, 326 (nota)
Bens particulares, 348
Bens pblicos
 desafetao de rea de uso comum do 
  povo para rea dominial, 350 (nota)
 e particulares, 348
Bens pblicos e particulares, 349
Bens que esto fora do comrcio, 352
Bens reciprocamente considerados
 principais e acessrios. Pertenas, 341
Bens singulares e coletivos, 338
Boa-f, 431
Bona, 143
Busca e apreenso, 331 (nota)

Capacidade
 das pessoas jurdicas no Direito    Romano, 250
 de direito ou jurdica, 139
 de fato, 148
 do agente, 418
 jurdica, 148
Capitis Demutio Minima, 145
Casamento, 476 (nota)
 ato nulo, 592 (nota)
 hiptese de bigamia, 592 (nota)
Caso fortuito, 617
Causa, 425
Cesso de direitos hereditrios, 528 (nota)
Coao, 467
 conceito, 467
 essencialidade, 470
 por parte de terceiros, 477 
 requisitos, 469
Cobrana, 443
Codificao, 119
 de Justiniano, 76, 84
 do sculo XX, 127
 efeitos positivos e negativos, 121
 novas tendncias, 117
 novos rumos, 122
 tcnicas, 128
 vrias tentativas, 130
Cdigo Alemo (BCG), 125
Cdigo civil
 art. 141, 448
 art. 142, 449
 art. 153, 596
Cdigo de 1916, 132
 art. 89, 448
 art. 91, 449
Cdigo de Napoleo, 123
Coisas
 coletivas, 339 (nota)
 corpreas, 315
 extra patrimonium, 316
 incorpreas, 315
 julgadas, 572
Common Law, 102
Comorincia, 196
Competncia territorial, 243 (nota), 244 (nota)
Compra de imvel 
 escritura, 445 (nota)
Compra de veculos, 468 (nota)
Compra e venda, 536 (nota)
 veculo, 341 (nota)
Compra e venda de imveis
 feitas mediante instrumento de mandato onde no se mencionou os imveis, 491 (nota)
Compromisso de compra e venda, 347 (nota)
 instrumento particular no subscrito   por duas testemunhas, 565 (nota)
 resciso com pedido de restituio de 
  valores pagos, 371
Concesso do pai, me ou tutor no Cdigo de 1916, 184
Concorrncia de culpas, 616
Concurso de credores
 acervo do, 516
Condio
 da ao, 397
 de capacidade, 537
 de liberto, 142
 de validade, 537
 ilegal, 538
 ilcita, 538
 imoral, 538
 impossvel no Cdigo de 1916, 541
 imprpria, 537
 legal, 537
 lcita, 538
 potestativa, 538
 promscua, 541
 puramente potestativa, 540 (nota)
 resolutiva, 543
 simplesmente potestativa, 540 (nota)
 suspensiva, 543, 551 (nota)
Conduta
 dolosa, 456
 ilcita, 607
Confirmao
 do ato, 601
 dos negcios anulveis, 601
 tcita, 603
Confisso, 570
 de dvida, 459 (nota)
 expressa, 571
 extrajudicial, 571 (nota), 570
 indivisibilidade da, 571
 judicial, 570
 presumida, 571
Conflito de competncia, 244 (nota)
 ao de busca e apreenso, 244
Consilium fraudis, 508, 511
Contato bilateral, 383 (nota)
Contrato de representao comercial, 242 (nota)
Converso de separao judicial em divrcio, 224 (nota)
Converso do negcio jurdico, 596
Converso formal, 597
Converso legal, 597
Correo monetria, 539 (nota)
Corretagem
 intermediao em transferncias de aes e cotas, 575 (nota)
Costumes, 42
 e codificao, 115
Credor oneroso do devedor insolvente, 508 (nota)
Crimes, 608
Culpa
 administrativa, 280
 in abstrato, 614
 in committendo, 614
 in concreto, 614
 in custodiendo, 614
 in eligendo, 466
 in vigilando, 466, 614

Dano 
 atual, 473
 iminente, 473
Dano moral
 remessa de nome do devedor avalista ao Serasa, 623
Decadncia, 629, 636
Declarao
 de nulidade de clusula, 595 (nota)
 de vontade, 413, 415
Defeitos dos atos jurdicos, 448
DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS, 435
Defesa de direitos, 387, 393
Deficincia mental, 176, 177
Deficientes visuais, 179
Deliberao do sndico sem aprovao dos condminos, 594 (nota)
Delitos, 608
Denncia vazia, 431 (nota)
Depoimento pessoal, 581
Depsito, 440
Despejo, 164 (nota), 431 (nota)
Digesto, 80
Diminuio da responsabilidade, 616
Direito
 conceito, 29
 expectativas, 390
 modificao, 392
 princpios gerais, 50
 representao, 403
Direito administrativo, 91
Direito ao prprio corpo, 157
Direito Cannico, 86
Direito chins e direito japons, 109
Direito civil, 87, 92
 antes do Cdigo, 129
  brasileiro, 129
 como um ramo do direito privado, 90
 fontes, 95
 importncia, 92
 objeto, 94
Direito comercial, 91
Direito constitucional, 90
Direito de reteno
 prdio de alvenaria, 348 (nota)
Direito do trabalho, 90
Direito econmico, 91
Direito fora da sociedade, 30
Direito internacional
 privado, 91
 pblico, 91
Direito mercantil, 92
Direito obrigacional, 319
Direito penal, 91
Direito privado em face do direito pblico, 88
Direito processual
 civil, 91
 penal, 91
Direito real, 319
Direito reconhecido
 exerccio regular de um, 620
Direito Romano, 55, 137
 diviso, 57
 e moderno Direito Civil Brasileiro, 85
 perodo da monarquia absoluta, 71
 perodo da Repblica, 60
 perodo do principado, 70
 perodo rgio, 58
 sistema do Ius Civile, 72
Direitos atuais, 389
Direitos condicionais, 391
Direitos da personalidade, 149
Direitos do nascituro, 151
Direitos eventuais, 390
Direitos futuros, 389
Direitos socialistas, 107
Direito subjetivo, 115 (nota)
Direito tributrio, 91
Dissoluo administrativa, 307
Divises modernas de bens, 317
Doao, 460, 596 (nota)
Documentos
 em lngua estrangeira, 574 (nota)
 particulares, 573
 pblicos, 573
Dolo, 455, 457
 acidental, 459
 bonus, 460
 comissivo (ou positivo), 462
 conceito, 455
 de ambas as partes, 466
 de aproveitamento, 530 (nota)
 de terceiro, 463
 do representante, 465
 essencial, 459
 indcios, 456
 malus, 460
 negativo, 461
 omissivo (ou negativo), 461
 positivo, 461
 requisitos, 458
Domiclio, 229, 231
 ao de cobrana, 232
 ao em que incapaz for ru, 239
 competncia, 236 (nota)
 da pessoa jurdica, 245
 de eleio, 236, 242 (nota)
 espcies, 237
 importncia, 235
 no Direito Romano, 230
 unidade, pluralidade, falta e mudana, 233
Domiclio civil
 foro, 233
Doutrina, 45
Doutrina do disregard of legal entity, 309 (nota)
Doutrinas da fico
 pessoa jurdica, 258
Doutrinas da realidade
 pessoa jurdica, 260

brio, 177
Efeitos medio tempore, 549
Elementos da responsabilidade, 610
 aquiliana, 610
 extracontratual, 610
Emancipao, 184, 204
 judicial, 204 (nota)
 no novo Cdigo, 188
 no sistema de 1916: casos, 186
 por escritura pblica e por sentena 
Embargos de devedor
 desconsiderao da pessoa jurdica, 308 (nota)
Embargos de terceiro
 fraude  execuo, 506 (nota)
 fraude contra credores, 507
Embargos do devedor, 472 (nota)
Encargo, 555
 coercitivo, 556
Eqidade, 51
Erro, 435, 450, 457
 acidental, 442, 446
 consistente numa falsa causa, 446
 de clculo, 449
 de direito, 447
 de fato, 447
 in substantia, 445
 obstculo, 444
 ou ignorncia, 438
 sobre valor, 451
 substancial, 442
Error in ipso corpore rei, 444
Error in ipso negotio, 444
Error in qualitate, 446
Escravido, 141
Escritura pblica, 562 (nota), 564
Escusabilidade, 440
 do erro, 440
Espetculo pirotcnico
 contratao de servios, 281 (nota)
Estado
 das pessoas, 197
 de necessidade, 478, 618
 de perigo, 436, 467, 478
 individual, 199
 poltico, 198
Estudo das nulidades do negcio jurdico, introduo, 587
Evento
 certo, 551
 futuro, 551
Eventus damni, 508, 510
Exame, 583
Excepcionais no novo Cdigo, 177
Excluso da responsabilidade, 616
EXECUO
 ALIENAO DO IMVEL PENHORADO, 510
 e prestao alimentcia, 552 (nota)
 penhora, 359
Execuo por ttulo extrajudicial, 536 (nota)
 cambial, 575 (nota)
 instrumento de confisso de dvida assinado por duas testemunhas instru-mentrias, 580 (nota)
 notas promissrias, 575 (nota)
Ex nunc, 497
Expectativas de direito, 390
Extino de direito, 387, 400
Ex tunc, 497

Falncia, 484 (nota)
Fatos
 alegados na inicial, 568 (nota)
 jurdicos, 377
 notrios, 568
F pblica, 575
Filii familias, 144
Fontes do direito, 35
Fora maior, 617
Forma, 421
Forma dos atos jurdicos, 561
Forma dos negcios jurdicos, 559
 conceito, 559
 funo da forma, 559
 valor, 559
Foro de eleio, 241
Fraude, 457, 493
 requisitos, 508
Fraude  execuo, a partir do surgimento da litispendncia, 521
Fraude contra credores, 437, 496, 503, 507
 ao pauliana, 508 (nota)
 ao revocatria, 508 (nota)
 casos particulares, 518
 contrato oneroso, 512
 demonstrao das presenas do
  consilium fraudis e do eventus
 damni, 508 (nota)
 doao feita a filho, 508 (nota)
 introduo, 503
 noo histrica, 504
Fraude de execuo, 519
Fraude em geral, 505
Fraude no concluda, 515
Fruto, 344
Fundao de direito pblico, 351 (nota)
Fundao: inexistncia de atividades, 302 (nota)
Fundaes, 299
Fungibilidade, 334 (nota)

Gravidade do mal cominado, 471
Grupos de personificao anmala, 269

Herana
 defesa, 339 (nota)
Homem sujeito de direito, 140
Homicdio, 608 (nota)
Honorrios
 condicionais, 547 (nota)
 de engenharia, 530 (nota)
 profissionais, arquiteto, 551 (nota)

Ilegitimidade de parte, 151 (nota)
Ilicitude da cominao, 471
Imagem
 uso indevido, 156 (nota)
Imvel doado pela municipalidade, 350 (nota)
Imvel residencial do casal ou de entidade familiar: bem de famlia, 356 (nota)
Impedidos, 578
Impenhorabilidade, 363 (nota)
 bem de famlia (nota)
Implemento das condies, por malcia do interessado, 547
Imprudncia, 610
Incapacidade
 absoluta, 163
 no atual Cdigo, 176
 relativa no Cdigo de 1916, 170
 relativa no atual Cdigo, 181
 transitria, 178
Incapazes, 577
Indenizao, 608 (nota)
 abrangncia, 341 (nota)
 dano moral, 581 (nota)
 homicdio, 581 (nota)
 no derivada de contrato, 608
 por acidente de trnsito, 611 (nota)
 reparao do dano decorrente de acidente de trabalho, 616 (nota)
Indcios, 581, 582
Indivisibilidade da confisso, 571
Ineficcia dos negcios jurdicos, 587
Inexistncia dos negcios jurdicos, 604
 problemtica da, 604
Ingenuitas, 140
Ingnuo, 140
Injustia da cominao, 472
Inspeo judicial, 583, 584
Institutas, 82
Instrumento
 particular, 564, 574
 pblico, 574
Inteno de coagir, 470
Intencionalidade, 483
Interdio, 204
Interdito fraudatorium, 504
Interesse
 de agir, 398 (nota)
 negativo, 451, 452
Interpretao
 do negcio jurdico, 429
 no Cdigo Civil, 431
Intuito de enganar terceiros, 484
Inventrio, 235 (nota)
Investigao de paternidade, 138, 635 (nota)
Ius civile, 92

Jia, 294
Jurisprudncia, 46

Legitimao, 420
Legitimidade de parte, 138 (nota)
Legtimo interesse, 397
Lei, 36
 classificao, 38
Lei das XII Tbuas, 62
Lei de ordem pblica, 40
Lei de proteo  economia popular, 531
Leso, 525
 conceitos, 528
 decadencial, 438
 introduo, 525
 noo histrica, 526
 procedimento judicial, 533
 requisitos, 528
Locao
 dano no imvel por ladres, 617 (nota)
Loucos de todo gnero no Cdigo de 1916, 165

Maiores de 16 e menores de 18 anos, 182
Maiores de 16 e menores de 21 anos no Cdigo de 1916, 171
Manifestao de vontade errnea
 aceitao da, 449
Massa falida, 270
Matrimnio, 661
Meios de prova, 566
Menor absolutamente incapaz, 164
Menor de dezesseis anos, 163
Missio in bona, 505
Modalidades dos negcios jurdicos, 535
Modificao de direitos, 387
Momento da morte, 197
Moradia, 231
Moradia da famlia
 bem de famlia, 367 (nota)
Morte
 do segurado, 196
 presumida no novo Cdigo, 191
Mveis e imveis, 315, 325
Mudana de domiclio, 233
Mundo
 da cultura, 30
 da natureza, 29
 dos valores, 29

Nacionalidade das pessoas jurdicas, 285
No-implemento das condies
 por malcia do interessado, 547
Nascimentos, 203
Nascitura, 162 (nota)
 condio, 161
 proteo de seu direito, 391 (nota)
Negligncia, 610
Negcio bilateral, 383
Negcio fiducirio, 487 (nota), 495
Negcio fraudulento, 493
Negcio inexistente, 605
Negcio jurdico, 377, 381
 ao anulatria, 440
 converso, 596
 determinvel, 589
 elementos, 411
 ineficaz, 587
 interpretao, 429
 plano de existncia e validade, 411
Negcios anulveis, 604
 confirmao dos, 601
Negcios jurdicos
 classificao, 382
 condio, 535, 536
 elementos adicionais, 535
 ineficcia, 587
 modalidades, 535
 termo, 535
Negcios nulos, 604
Nexo causal, 611
Nome, 213 (nota)
 alterao, 216 (nota)
 alterao mediante supresso, 217, 221 (nota)
 alterao para voltar a usar o que tinha antes de obter a anterior retifi-cao, 217 (nota)
 alterao por pedido de transexual, 226
 alterao requerida por menor imp-bere, 216
 elementos integrantes, 213
 impossibilidade de alterao, 217 (nota)
 nomes curiosos, 218 (nota)
 patronmico do padrasto, 217
 possibilidade de alterao, 215
 prenome e sobrenome, 215
 retificao, 221 (nota)
Nome civil das pessoas naturais, 209
Nome da mulher
 divrcio, 224
 e do marido: alterao, 222
Nome e prenome
 alterao de estrangeiro, 216
 alterao impossvel, 216
Norma jurdica, 30
Nota de crdito comercial, 492 (nota)
Novas tendncias, 117
Novelas, 83
Nulidade, 588
 textual, 594
 virtual, 594
Nncio
 figura, 405

bitos, 204
Objeto, 422, 605
 e valor do bem de famlia, 360
Omisso voluntria, 611
Ordenaes Afonsinas, 86
Ordenaes Manuelinas, 86
Organizaes religiosas, 298

Partidos polticos, 298
Pater familias, 144
Paternidade
 investigao, 151 (nota)
Patrimnio, 318
 como elemento no essencial da pessoa jurdica, 274
Patronato, 143
Penhora
 bem de famlia, 356
 bens imveis por acesso intelectual,     328
 execuo, 359
 incidncia sobre bem de famlia, 367 (nota)
Penhor mercantil, 328
Percia, 583
Persona, 137
Personalidade judiciria, 139, 271
 desconsiderao, 308 (nota)
Personalidade natural
 comeo, 160
 fim, 191
Perspectivas no novo Cdigo, 179
Pessoa jurdica
 capacidade e representao, 264
 classificao, 266
 comeo da existncia legal, 285
 de direito privado, 268
 denominao, 256
 desconsiderao, 308
 distino, 263 (nota)
 doutrina da fico, 258
 doutrina da instituio, 262
 doutrina da realidade, 260
 doutrina negativista, 261
 natureza, 258
 no direito atual, 253
 no Direito Romano, 248, 250
 principais, 248
 registro, 287
 requisitos para a constituio, 256
 responsabilidade pessoal, 263 (nota)
 transformaes e extino, 304
Pessoa natural, 137, 147
Posse, 631
Possessria
 reintegrao de posse, 346 (nota)
Possibilidade jurdica do pedido, 399 (nota)
Prticas abusivas, 527
Prazo, 552
 prescricional, 534
Prdio de alvenaria construdo em terreno limpo
 direito de reteno, 347 (nota)
Prejuzo
 ameaa de, 474
 aos bens da vtima, 474
  pessoa, 474
 a pessoas da famlia da vtima, 474
Prejuzo igual, 473
 decorrente do dano extorquido, 473
 justo receio, 473
Prenome
 alterao, 222
 grafia e pronncia difceis, 222
 inalterabilidade, 222 (nota)
Prescrio, 629, 636
 anotaes sobre, 659
 aquisitiva, 631
 causas impeditivas da, 647
 causas interruptivas, 652
 causas suspensivas, 647
 conceitos, 633
 disposies legais, 640
 dos atos nulos, 594
 efeitos da, 657
 execuo de alimentos, 648
 extintiva, 631
 impedimento da, 628, 646
 intercorrente, 657
 interrupo da, 646
 prazos (no Cdigo de 1916), 658
 requisitos, 633
 sntese histrica, 632
 suspenso da, 646
Pressuposto do ato, 537
Prestao de servio
 assistncia mdico-hospitalar, 479 (nota)
Presunes, 581
 absolutas, 583
 comuns, 581
 legais, 583
 relativas, 583
 simples, 582
Princpio de saisine, 518
Princpios gerais do direito, 50
Procedimento simulatrio, 489
Processo civil
 cerceamento da defesa, 568
Processo simulatrio, 481
Prdigo, 174 (nota)
 no Cdigo de 1916, 173
 no atual sistema, 182
Produto, 344
Promessa de compra e venda de imvel, 547 (nota)
Proteo
 aos incapazes, 183
 do nome, 227
Prova
 de simulao, 499
 dos atos jurdicos, 543
 dos negcios jurdicos, 559, 566
 emprestada, 573
 testemunhal, 576
Puro arbtrio, 540

Rpida soluo do litgio, 568
Ratificao, 600, 601
 expressa, 601
 forma unilateral, 604
 tcita, 601
Redesignao do estado sexual e mudana de prenome, 226
Reforma legislativa, 133
Registro civil
 assento de nascimento, 217 (nota)
Registro de imveis
 negcio simulado, 484 (nota)
Reintegrao de posse
 acesso, 346 (nota)
Relao de causalidade, 611
Rendimentos, 344
Renncia antecipada  alegao de leso, 534
Reparao do dano
 ao de indenizao, 284
Representao
 efeitos, 409
 em juzo pelo sndico, 270
 evoluo histrica, 404
 legal e voluntria, 406
 no direito, 403
 processual: excesso de mandato, 395 (nota)
Requisito
 da fraude, 508
 objetivo, 529
 subjetivo, 529
Res divini iuris, 317
Reserva mental, 493
Res humani iuris, 316
Residncia e moradia, 231
Res mancipi e res nec mancipi, 314
Responsabilidade civil, 607
 cirurgia, 612 (nota)
 coliso com veculo regularmente estacionado, 619 (nota)
 culpa concorrente, 616 (nota)
 das pessoas jurdicas, 274
 ofensa  honra, 623 (nota)
Responsabilidade civil da administrao
 evoluo doutrinria, 278
Responsabilidade contratual, 607
Responsabilidade extracontratual, 607
Responsabilidade objetiva
 do Estado, 283 (nota)
 objetiva, teoria, 614
Responsabilidade pessoal
 pessoa jurdica, 264 (nota)
Responsabilidade subjetiva, 614
Retroatividade da condio, 549
Risco integral, 280

Sano, 41
Seguro de vida em grupo, 196
Servio pblico estadual
 gratificao de gabinete, 594 (nota)
Silncio como manifestao de vontade, 417
Silvcolas, 175
Simulao, 437, 481
 absoluta, 488
 conceito, 481
 defeitos afins, 493
 espcies de acordo com o art. 102 do Cdigo de 1916, 485
 inocente, 490
 maliciosa, 490
 no novo Cdigo Civil, 501
 relativa, 488
 requisitos, 483
Sistema do direito costumeiro
 Common Law, 35
Sistema do Ius Gentium, 75
Sistema romano-germnico, 101
 caractersticas, 112
 e o Common Law, 106 
Sistemas filosficos e religiosos, 109
Sistemas jurdicos, 97
 no mundo contemporneo, 100
Situao mutatis mutandis, 452
Sobrenome
 alterao, 217
Sobrepartilha, 565 (nota)
Sociedade annima
 execuo, 309 (nota)
Sociedade conjugal, 661
Sociedades e associaes, 289
Status civitatis, 144
Status familiae, 144
Status libertatis, 140
Sujeitos de Direito, 137, 147
Surdos-mudos, 168, 179
Suspeitos, 578

Temor reverencial, 475
Tempo, 631
 nas relaes jurdicas, 629
Teoria da confiana, 438
Teoria da responsabilidade, 438
Teoria do abuso
 aplicao da, 625
Teoria do risco administrativo
 aplicao, 282
Teoria geral das nulidades, 561 (nota)
Teoria geral do Direito Civil, 135
Teoria organicista do Estado, 278
Teorias da declarao, 436
Teorias da vontade, 436
Termo
 final, 550
 inicial, 550
Testemunha, 577
Tipicidade, 32
Toxicmanos, 177
Transexual
 alterao do nome, 226

Universidades, 113
Universitas rerum, 339 (nota)
Usucapio, 632

Validade medio tempore, 550
Veculo dirigido por terceiro, 582
Venda de imvel
 escritura, 445 (nota)
Venda de veculos, 468 (nota)
Venditio bonorum, 505
Vcios
 de consentimento, 435, 440
 redibitrios, 450
 sociais, 435
Violao de norma de ordem pblica, 591 (nota)
Vontade, 606
